臺灣新竹地方法院103年度簡上字第106號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第106號

上訴人

新竹市政府

法定代理人

林志堅

訴訟代理人

楊隆源律師

被上訴人

四海工程顧問有限公司

法定代理人

曹永端

訴訟代理人

楊式昌

　　　　　　陳正豪

上列當事人間請求返還溢收款事件，上訴人對於中華民國103年9月30日本院簡易庭103年度竹簡字第411號第一審判決提起上訴，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為許明財，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為林志堅，業據上訴人及法定代理人林志堅提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第65頁），核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠緣兩造於民國 98年7月10日簽訂「新竹市火車站後站地區都市更新聯外道路及綠美化工程規劃設計工作」公共工程技術服務契約（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人辦理前述聯外道路及綠美化工程規劃設計工作（下稱系爭工程），嗣因系爭工程B道路OK＋205-240左側樹計畫線與地籍線不一致，經承包商即訴外人金春福營造有限公司（下稱金春福公司）提出施工疑義，並由被上訴人審核確認後函知上訴人，上訴人遂於100年9月8日以府工土字第 0000000000號函（下稱系爭公函）表示同意備查被上訴人所提依既有地籍線施作之建議，並催告被上訴人於 100年9月15日前提送第1次變更設計預算書，惟被上訴人因未收受系爭公函，未於函示日期提送，嗣經上訴人於100年9月22日以府工土字第0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更設計預算書，被上訴人始於同日提送，但仍遭上訴人以遲延履約13日為由，依系爭契約第13條之規定，計罰逾期違約金新臺幣（下同）279,973元（2,153,638元×1%×13日＝279,973元）。而被上訴人並未收受系爭公函，卻遭上訴人擴大解釋契約條文加重被上訴人之責任，並扣罰違約金，實已造成被上訴人之損害，為此，爰請求上訴人給付被上訴人279,973元。

㈡至上訴人雖稱系爭公函係寄發予被上訴人（正本受文者）及訴外人金春福公司（副本受文者），金春福公司既已收受，則被上訴人亦應收訖等語置辯，惟此僅係臆測之詞，實不足採；且按履約期間之扣罰違約金，於各項案件中均係屬重大事項，上訴人因行政疏失，未以掛號信件送達被上訴人，於第一審亦無從就送達之事實予以舉證，竟耗費公帑逕而上訴，已屬可議。上訴人雖稱於100年9月22日以府工土字第0000000000號函說明欄第二項已提及逾期責任，被上訴人未提出爭執等語，惟被上訴人確實並未收受系爭公函，故無特別為此函覆上訴人。況被上訴人前於102年10月4日海字第0000000-0號函、103年5月13日海字第0000000-0號函，均已表明被上訴人確有未收受系爭公函之情事。則上訴人再以被上訴人未對是否收受系爭公函乙節表示異議等語為辯，實係卸責之詞，而屬無據。遑論系爭工程於驗收時，被上訴人即已表示扣罰之事尚有爭議未決，不便簽核用印，惟為配合上訴人預算執行及驗收後能取得款項2,876,795元，遂先行配合上訴人用印驗收，再提起本件訴訟，自非表明放棄請求279,973元之旨。再者，根據系爭契約第13條第1項第3款規定，如被上訴人逾期，每逾期1日或1次，機關可扣罰設計費百分之1，然就以日或次計算適用之時機並未指明，且上訴人以100年9月22日函文催告被上訴人於100年9月29日提出資料，而發文一次係屬一次性之通知，縱使要扣款亦應按次扣罰，而非按日扣罰，上訴人扣罰基準過重。

㈢綜上所述，被上訴人未收受系爭公函，上訴人就其已寄發系爭公函予被上訴人乙節亦無從舉證，則被上訴人請求上訴人給付其 279,973元，為有理由。上訴人提起本件上訴，未依法善盡舉證之責，其訴自屬無據，應予駁回。

二、上訴人則以：被上訴人固以其未收受系爭公函為由，主張上訴人不得計罰違約金279,973 元，並經原審判決上訴人未能舉證證明被上訴人曾收受系爭公函，而為上訴人敗訴之判決。惟原審判決之認事用法，顯有違誤：

㈠查系爭公函係經上訴人之承辦人於100年9月7日草擬，復由各級主管批示同意辦理，而於100年9月8日分別經上訴人文書科校稿及公文用印。上訴人於100年9月8日將上開函稿內容以平信方式分別寄予被上訴人（正本受文者）及訴外人金春福公司（副本受文者），而金春福公司已表示確有收受系爭公函，足認上訴人確有將系爭公函寄出。則金春福公司既能收受此件公函，被上訴人辯稱並未收受，實屬無據，況依臺灣郵政專業迅速之郵務作業，被上訴人否認收受系爭公函，顯與常情相違。且上訴人於100年9月22日以府工土字第0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更設計預算書之函文，其中說明欄第二項業已提及被上訴人違約，起計逾期責任之事，如被上訴人確實未收到，應會立即函覆未收到系爭公函、未逾期，豈可能於事隔2年多後才回覆，足證被上訴人有收受系爭公函。

㈡又兩造於102年8月19日召開系爭工程第2次驗收會議時，被上訴人指派訴外人楊式昌、陳正豪與會，依該驗收會議記錄之驗收意見㈠之2、3點記載：「提送第1次變更設計資料未依本府100年9月8日府工土字第0000000000號函規定期限，經本府於100年9月22日以府工土字第0000000000號函稽催告知，計履約各分段進度第2階段逾期日數13日。依契約第13條㈢扣款設計費百分之1（13日×0.01＝13%），第2階段監造費計扣罰＝2,153,638元（設計費）×0.13＝279,973元。」，另驗收會議記錄之結論㈡亦記載：「本案實際給付金額＝第1階段設計2,153,638元－扣罰430,728元＋第2階段監造費1,656,645元－扣罰279,973元＝3,099,582元，詳后附驗收紀錄。」（見原審卷第54頁），足見上開會議中，上訴人已明確向被上訴人所指派出席之員工表示，被上訴人因違反系爭公函所指定之履行期限而應扣罰279,973元，被上訴人亦未就此提出異議。又倘被上訴人未收受系爭公函，自應於與會期間向上訴人反應，但被上訴人自始未有何質疑或反對，益證被上訴人已收受系爭公函，至為明灼。

㈢再依103年8月19日所填寫之正式驗收紀錄之驗收經過第3點記載：「廠商提送第1次變更設計資料未依本府100年9月8日府工土字第0000000000號函及100年9月22日府工土字第0000000000號函，計履約各分段進度第2階段逾期日數13日。依契約第13條一、㈢扣款設計費百分之1（13日×0.01＝13%），第2階段監造費計扣罰＝2,153,638元（設計費）×0.13＝279,973元。」，被上訴人並在其上蓋用公司印章、土木工程師印章，且分別簽名。可見被上訴人對於確有收受系爭公函並因違反系爭公函所約定期限而應受上訴人扣罰279,973元之事實，並無爭執，亦未於第一時間提出任何反對之意思表示。則被上訴人據以主張其未收受系爭公函，上訴人不得對其扣罰云云，自非有理等語置辯。

三、原審以系爭公函未經被上訴人收受為由，認為系爭公函之意思表示並未發生效力，則上訴人即不得依系爭契約第13條之約定，計罰被上訴人279,973 元之逾期違約金，判決命上訴應給付被上訴人279,973 元，並依職權宣告假執行。嗣經上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。

四、得心證之理由：

㈠兩造於98年7月10日簽訂「新竹市火車站後站地區都市更新聯外道路及綠美化工程規劃設計工作」公共工程技術服務契約，由上訴人委託被上訴人辦理前述聯外道路及綠美化工程規劃設計工作。系爭工程B道路OK＋205-240左側樹計畫線與地籍線不一致，經訴外人金春福公司提出施工疑義，並由被上訴人審核確認後函知上訴人，上訴人遂於100年9月8日以府工土字第00000 00000號函（即系爭公函）表示同意備查被上訴人所提依既有地籍線施作之建議，並催告被上訴人於100年9月15日前提送第一次變更設計預算書。被上訴人未於函示日期提送，嗣經上訴人於100年9月22日以府工土字第0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更設計預算書，被上訴人並於同日收受後提送之。上訴人以被上訴人未依系爭公函之履行期限提送變更設計預算書，遲延履約13日（100年9月16日至同年月28日）為由，依系爭契約第13條之規定，計罰被上訴人逾期違約金279,973元（2,153,638元×1%×3日＝279,973元）等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、前揭公函2份、系爭工程第2次驗收會議紀錄在卷可參（見原審卷第21至32、34、20、50、47至48頁）。被上訴人主張並未收受系爭公函，故上訴人不應計罰被上訴人逾期違約金279,973元，且計罰標準按日計算顯屬過重等語，是本件應審酌之爭點為：被上訴人有無收受系爭公函？上訴人得否依系爭契約第13條之約定計罰逾期違約金279,973元？被上訴人請求上訴人給付前開計罰金額，有無理由？

㈡經查，上訴人於100年9月8日制發府工土字第0000000000公函予系爭工程之設計監造單位（即被上訴人）及承包商（即訴外人金春福營造有限公司），表示同意備查承包商所提、經被上訴人審核確認依既有地籍界線施作路樹之建議，並請被上訴人將之納入第一次變更設計調整，於100年9月15日前將變更設計預算書呈送上訴人審核，此有系爭公函內容在卷可查（見原審卷第19頁）。上訴人因被上訴人未於系爭公函之函示日期提送變更設計預算書，嗣於100年9月22日以府工土地字第0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更設計預算書，於該函說明欄第二項係載明：「貴公司未依上函日期提送變更設計預算書，本府將依委託契約書規定辦理起計逾期責任，由於本工程施工時程緊迫，請貴公司儘速提送第一次變更設計預算書，並務必於100年9月29日將預算書送府審核。」，已明確告知上訴人將依約定起計被上訴人逾期未提送變更設計預算書之責任，被上訴人知悉上情後，如確如其所稱未收受系爭公函，衡諸常情，就此攸關工程款數額及工程逾期責任之重要事項，應會立即表示爭執，但未見被上訴人有何表示異議之行為，而遲至系爭公函發出後相隔2年餘，始於102年10月24日寄發予上訴人之函文（見本院卷第29頁），主張未收到系爭函文及上訴人不得對其逾期扣款，實不符常情；佐以兩造於102年8月19日召開系爭工程第2次驗收會議時，該驗收會議記錄之驗收意見㈠之第2、3點記載：「提送第1次變更設計資料未依本府100年9月8日府工土字第0000000000號函規定期限，經本府於100年9月22日以府工土字第0000000000號函稽催告知，計履約各分段進度第2階段逾期日數13日。依契約第13條一、㈢扣款設計費百分之1（13日×0.01＝13%），第2階段監造費計扣罰＝2,153,638元（設計費）×0.13＝279,973元。」，另驗收會議記錄之結論㈡亦記載：「本案實際給付金額＝第1階段設計2,153,638元－扣罰430,728元＋第2階段監造費1,656,645元－扣罰279,973元＝3,099,582元，詳后附驗收紀錄。」（見原審卷第55頁），足證被上訴人於驗收會議上已知悉上訴人因被上訴人逾期提出變更設計預算書而扣罰279,973元，亦未見被上訴人提出異議而完成驗收結案；兼衡以兩造間就系爭契約公文往返聯絡均以平信方式，本無送達回執可供證明，及系爭公函之副本收受者即訴外人金春福公司有收受系爭公函等情，此為兩造所不爭（見本院卷第81頁），則足證上訴人就其主張被上訴人已收受系爭公函之事實，已盡舉證之責。從而，上訴人主張以系爭公函催告被上訴人應於100年9月15日將變更設計預算書送予上訴人審核，業已發生送達效力，被上訴人自102年9月16日迄同年月28日止，遲延履約13日，依系爭契約第13條之約定，計罰被上訴人逾期違約金，即屬有據。

㈢被上訴人復主張縱認被上訴人有收受系爭公函而有逾期違約責任，但依系爭契約第13條第1項第3款約定，如被上訴人逾期，每逾期1日或1次機關可扣罰設計費百分之1，故上訴人應按次扣罰，按日扣罰實屬過重等語，查，系爭契約第13條第1項第3款規定：「第十三條遲延履約：一、逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數計算逾期違約金，該違約金計算方式：依逾期工作部分之規劃設計或監造契約價金千分之一計算逾期違約金。…㈢廠商逾期或藉故拖延不辦理機關指定之設計（含變更設計）、提送爭取中央補助款所須之相關資料時及各期報告（期中報告及期末報告），每逾期1日或1次，機關得扣罰設計費百分之1；如逾期30日、拖延3次以上或各期報告（期中報告及期末報告）內容（相同意見部分）經3次以上修正不獲通過，即視為無是項工作能力，機關得逕行解除契約，並依第13條第 1款規定處理。」，核上訴人催告被上訴人應提出之變更設計預算書，係屬工程涉及變更設計時，被上訴人需自行準備提送之必備文件資料，如未及時提出，必須於事後備齊補正，並非無法計算遲延之日期，是被上訴人逾期提出該變更設計預算書，應以逾期之日數計算違約金，始為合理，否則，如僅能按次計算，顯然無法達到督促被上訴人依期履約之契約規範目的，且本件被上訴人違約之情形，核與上開契約所指按次計罰者不同，被上訴人主張應按次扣罰，並無所據，難認可採。再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。本院爰審酌被上訴人於100年9月29日提送上訴人催告之變更設計預算書，遲延履約（系爭公函催告被上訴人應於100年9月15日提送）13日，違約情節非屬嚴重，對於上訴人造成之損害亦非嚴重，認逾期違約金計算，應酌減至按日以設計費百分之0.5計算，始為合理。準此，上訴人得扣罰之逾期違約金應為139,986元（2,153,638元×0.5%×13日＝139,986，小數點後四捨五入），超過部分之金額即139,987元（即279,973元－139,986元），上訴人不應扣罰而應返還予被上訴人，是被上訴人請求上訴人返還、給付計罰之逾期違約金139,987元，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，則不應准許。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還、給付計罰之逾期違約金279.973元，其中139,987元返還予被上訴人，應予准許，其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審未及審究上訴人之系爭公函送達予被上訴人之事實，有卷內間接事證可資佐證，及違約情節之輕重，而就超過上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應予准許之部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴人指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第一庭審判長法 官 鄭政宗