臺灣新竹地方法院103年度訴字第731號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 06 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第731號原　　　告　鑫谷建設股份有限公司
法定代理人　張順來
訴訟代理人　鍾凱勳律師
被　　　告　彭宗德
彭宗平
共　　　同
訴訟代理人　曾桂釵律師
被　　　告　彭憲章
上列當事人間履行契約事件，本院於民國104年2月9日辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2
款訂有明文。原告以原告前與訴外人彭清唐就坐落新竹市○○段00地號土地訂有合建契約，原告於民國103 年2 月間通知訴外人彭清唐繼承人即被告履行前開合建契約內容，被告卻回覆前開合建契約已解除不願履行為由，起訴請求被告應簽署如附件所示之土地使用權同意書及委託書，嗣於言詞辯論程序中變更聲明為：確認原告與被告間合意由被告提供新竹市○○段00地號土地合建基地予原告興建房屋所成立之合建契約法律關係存在，有起訴狀、本院言詞辯論筆錄在卷可憑，核與前開規定相符，應予准許。
二、被告彭憲章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告被繼承人訴外人彭清唐於90年1 月12日簽訂合建契約，預計分二階段在被告被繼承人彭清唐所有坐落新竹市○○段00○00○00地號（下稱○○段00○00○00地號）土地上興建房屋，其中第一階段坐落港北段51、52地號土地上之16棟建物已順利完工出售。嗣原告於99年9 月間發函要求被告被繼承人彭清唐興建第二階段即坐落○○段00地號土地上之8 戶住宅時，均未獲回應，經原告查知被告被繼承人彭清唐已過世，○○段00地號土地已由被告繼承並過戶登記至其名下。原告遂於103 年2 月間再次寄發存證信函予被告，要求被告履行前開合建契約。
（二）詎被告於103 年3 月20日回函表示，該合建契約業經被告被繼承人彭清唐於96年11月22日解除而拒絕履約。惟衡諸被告被繼承人彭清唐當時發函予原告要求解除兩造間合建契約之內容，無非係以合建契約第7 條第2 項約定，原告應負責價購與○○段00地號土地相鄰之畸零地即同段40、43、44、46、47地號（以下分稱港北段40、43、44、46及47地號）土地，原告於95年1 月間僅購得該港北段47地號土地，其餘地號土地均未購得，被告被繼承人彭清唐方以原告未盡購地義務為由而解除兩造間合建契約，然查：
⒈就原告與被告被繼承人彭清唐簽訂之合建契約第7 條第2
項內容依文義解釋，原先契約雙方未添加「應」由原告自行向地主洽購之字眼，顯見當事人並未有將本項作為原告應為義務之意思。另依合建契約第7 條第1 項規定：「甲乙雙方（甲方即被告被繼承人彭清唐、乙方即原告，以下均同）同意於適當時機，於新竹市○○段00號土地（如前開附表地籍圖謄本上所載，約一百九十坪）另行興建透天住宅八戶，…」等語觀之，雙方已同意於適當時機，於○○段00地號土地興建透天住宅8 戶，並無添加其他購地義務，是以被告即應負有提供該土地予原告合建之義務。縱同條第2 項規定：「前項50號地號土地相鄰之畸零地（地號40、43、44、46、47號等），由乙方自行向地主洽購。」惟觀其文義係獨立於前項之外，且整段文字並無原告「應」洽購系爭土地始能進行合建等字樣，如當初雙方有意以原告取得鄰近全部畸零地為合建之前提，則此為合建是否成立之重大條件，雙方自會於契約中清楚載明前提關係。且約定原告「自行」洽購，固有由原告自費洽購，其費用與被告被繼承人彭清唐無關之意，惟亦有負有裁量權，而無強制之意。故可知將契約原意解釋為強制原告應購得全數5 筆土地，不符文義解釋亦不符合體系解釋。
⒉又雙方當時簽訂第7 條第2 項之用意係為了符合建築法規，欲申請建築執照核發所規劃之建築線，若必須使用前揭畸零地時（假設語氣），原告應負責買受該畸零地之意。換言之，即使原告並未依約購得相鄰土地，但如依建築法規，原告尚得在○○段00地號土地上興建透天住宅8 戶，則原告可以逕自依約要求合建，而如依建築法規，原告需取得鄰近畸零地始得建築時，則原告應自負取得相鄰土地之成本與費用，不得要求被告被繼承人彭清唐負擔取得之成本與費用，此乃當初締約時之原意。是以，原告購得○○段00地號土地之相鄰土地既非義務，而屬於原告基於建築專業應有之裁量權，被告被繼承人彭清唐原先以原告未購得鄰近所有土地即稱原告違約，顯有誤會。
⒊被告雖主張如原告無法購得港北段40、43、46、44地號土地，則建築無法臨西濱公路，影響建築物價值甚大。惟經原告原告委請建築師申請鑑界與複丈後，港北段40地號分割出之40-5地號土地、43、46、44地號分割出之44-12 地號土地為排水溝及人行步道，不可能為私人購買並併入建築基地。而建築線為私有土地與公共領域之區分線，上開土地因以為明確訂為公有領域，並以人行道路緣石作為指定建築線的基準點，並無被告所述無法通行他人土地之情形。換言之，經建築師重新測量發現建築線毋需拉至鄰近水利局之土地亦可建築且臨路，亦即連棟建築無須購得上開畸零土地亦可臨路，是原告雖未取得其他地號土地，對於被告未來合建完成後，因此取得受分配之房屋大小，坪數等等毫無影響。因此被告主張原告經催告期滿仍未取得前揭所有地號之畸零地係違約，並據此主張解除合建契約，顯無理由。
⒋再原告申請就現行使用中人行道水溝測量，仍有占用部分分割前港北段40、44、43、45地號土地，不可能為私人所購買並併入建築基地。在此狀態下，原告採用折衷方式，以向農田水利會申請通行水溝方式之畸零土地，使原先規劃之一般戶6 戶順利通行農田水利會畸零土地。但因向農田水利會申請必須取得地主同意，原告使被迫提起本訴要求被告配合申請建照，蓋如被告配合，原告當可順利申請建照並證明可茲通行該畸零地。
⒌茲港北段40、44地號土地目前仍地目為水，為使用中之灌溉用溝渠，僅須農田水利會同意加蓋，該建築基地即可申請建照，且由於道路之定義包括人行道在內，是以建築基地與人行道相連之處即得劃為建築線，使建築物與人行道合法相連，實務上亦屢見不鮮。至於車輛應如何進出，則靠建築物一邊為私有土地，建物所有人可以墊高土地超過人行道，另一邊則可設置斜坡，毫無違法疑義。原告購得系爭47地號土地後，實際上預備建築好之合棟建物，面臨西濱公路僅隔港北段40地號土地（上有溝渠與人行道），此合建案完全無違法疑慮，且大門一樣是可以面臨西濱公路，符合合建契約之精神。是以兩造原合建契約所訂原告須取得之畸零土地之原因既不存在，被告自無從強人所難要求原告必須購買實際對合建並無影響之土地，且以原告未取得該土地而主張解除系爭合建契約合法，要無疑問。⒍被告要求原告購港北段40、47、44、43地號土地，惟港北段40、44地號土地於103 年6 月間切割為南北2 段，原港北段40地號土地分割出同段40-5地號，港北段44地號土地分割出同段44-1地號土地，僅同段40-5、44-1地號土地與建築基地相連，而與通行西濱公路有關。是被告要求原告所洽購者究係依合建契約所約定之港北段40、44地號土地，或係僅通行所需同段40-5及44-1地號土地，或者係購買分割後之港北段40、44地號土地，均未臻明確，如何生催告及解除契約之效果。
⒎再依原告與被告被繼承人彭清唐簽訂合建契約第7 條第1
項約定，雙方同意於「適當時機」始開始興建，惟何謂適當時機係屬不確定法律概念。衡諸常情，應係指在主客觀環境下，在○○段00地號土地上興建透天住宅時將使得雙方獲利最豐之時點。衡諸前開土地位於西濱快速道路旁，雙方簽約當時該道路尚未通車，而今經過10年後該地交通方便加上當地逐漸開發，房價水漲船高，此時正是興建出售之絕佳時機。訴外人彭清唐於96年發函解約當時，僅以15日之催告期間要求原告完成購地義務，且未與原告商談伊時是否為合建之最佳時機，逕自要求原告與伊商討土地增值稅由誰負擔一事，顯然有悖於合建契約原意係應由雙方商討最佳出售時機。
（三）原告與被告被繼承人彭清唐所簽訂之合建契約係承繼與訴外人謝文己之合建契約而來，且原告係承繼訴外人謝文己之權利，而當時之舊合建契約並無提及訴外人謝文己必須購買周圍之畸零地，依舊合建契約關於○○段00地號合建後，被告被繼承人彭清唐分得一般戶2 戶（包含該大戶之三角窗，面積為依般戶1.5 倍），訴外人謝文己分得6 戶，但被告被繼承人彭清唐應補貼訴外人謝文己4,000,000
元（如被告被繼承人彭清唐選擇分配一般戶，即毋庸補貼謝文己），所以地主與建商是以1 ：2 之比例來分，是在原告之前一手已經是如此設計，且與當時建商幫被告被繼承人彭清唐還債有關。由此可知新舊合建契約差別實在被告被繼承人彭清唐分得2 戶一般戶是否要補償建商2,900,000 元，被告被繼承人彭清唐在新建合建契約時要補貼原告2,900,000 元，係因原告在承接之前倒閉的建商時，又額外花費了相當之金錢與費用幫訴外人彭清唐還清債務與重新接手建到一半的建築成本，如今被告竟將土地之分配牽扯到畸零地之購置成本問題上，實乃牛頭不對馬嘴。
（四）綜上所述，被告等人既為訴外人彭清唐之繼承人，且○○段00地號土地業已繼承登記為被告所有，被告自應繼承訴外人彭清唐與原告間合建契約之履約義務，訴外人彭清唐於96年間所為解除兩造間合建契約之意思表示既未合法，被告等人當應履行系爭合建契約之義務。故爰依確認利益法律關係，提起本件訴訟，並聲明：確認兩造間合意由被告提供系爭50地號土地予原告興建房屋所成立之合建契約法律關係存在等語。並於本院聲明：確認原告與被告間合意由被告提供○○段00地號土地合建基地與原告興建房屋所成立之合建契約法律關係存在。
二、被告彭宗德、彭宗平則以：
（一）被告被繼承人彭清唐生前原與林姓建商在○○段00○00○00地號土地合建16戶透天住宅，各分得8 戶，並將上開3
筆土地分割為19筆，18筆做為該16戶之建地，餘1 筆即為本件之建地。嗣因林姓建商資金不足致工地停工，被告被繼承人彭清唐迫不得已另覓建商即原告接手，因而與原告洽談續建16戶透天住宅之事，原告並提議與被告被繼承人彭清唐另在○○段00地號土地上合建，故兩造於90年1 月12日簽訂合建契約主要係約定續建，並順便加入新建部分。原告所提訴外人謝文己為林姓建商倒閉後，被告被繼承人彭清唐所找其中1 名續建建商，詎訴外人謝文己與被告被繼承人彭清唐簽約後，又違約不願履行。原告稱其係承繼訴外人謝文己合建契約，與事實不符。
（二）又原告與被告被繼承人彭清唐在○○段00地號土地上合建透天住宅8 戶，係為興建大門面臨西濱公路之透天住宅，乃約定○○段00地號土地與西濱公路間之港北段40、43、44、46及47地號5 筆畸零土地由原告負責洽購取得，因而能合建者，原告可分得6 戶，被告被繼承人彭清唐分得一般戶2 戶，並再補貼原告2,900,000 元。而原告與被告被繼承人彭清唐除上述土地之提供義務，分配比例外，至於何時簽約，何時興建、移轉所有權、建材、建築設計圖等均付之闕如，連土地增值稅如何負擔均尚待協議，且謂於「適當時機」興建。就此以觀，契約之必要之點均尚未議定，應屬「預約」之性質，而非本約，原告提起本件訴訟，逕依預約請求履行本約之內容，顯無理由。
（三）原告於90年1 月12日簽訂合建契約後，購地一直無進展，被告被繼承人彭清唐屢催無果，原告於95年1 月間始購得港北段47地號土地，其餘港北段40、43、44、46地號等土地均未購得，復均未進行商議所生增值稅由何人負擔，致合建案延宕懸置。被告被繼承人彭清唐已給予原告長達6
年10個月之時間處理，均無下文，被告被繼承人彭清唐不得已於96年11月21日委任律師發函，催告原告於15日內完成購地，如未履行即解除契約，原告於同年11月22日收受上開信函，於同年12月7 日屆滿催告期間15日，原告仍無法履行，並回函承認有購地之義務，且確係為配合房屋之坐向，並辯稱係因洽購程式繁瑣等語，是以原告既未依約購買上開畸零土地，合建契約已於96年12月7 日催告期限屆滿原告仍未履行，已構成遲延給付。而被告彭宗德、彭宗平、彭憲章復於103 年10月30日以民事答辯（二）狀催告於原告於書狀送達日起20日內完成購買港北段40、43、44、46地號土地，逾期即以前開訴狀為解除契約意思表示。而原告於催告屆期後仍未購得前開土地，兩造間關於合建契約預約已合法解除。
（四）再○○段00地號土地於簽約時南側緊臨港北段49地號土地為訴外人彭清唐所有，規劃為道路用地，於興建16戶透天住宅時業經訴外人彭清唐切結為供公眾通行之私設通路，該現有巷道即現之榮濱路，因此○○段00地號土地已臨私設通路即現有巷道，符合申請指定建築線之要件。且90年1 月12日時西濱公路已完工，○○段00地號土地與西濱公路間相隔有5 筆土地。易言之，南側臨現有巷道而得申請指定建築線並申請建造，及東側與西濱公路隔有5 筆土地等情，均係簽約時既存之狀態，迄今不變，是原告與被告被繼承人彭清唐當初之所以約定原告須先取得畸零地，實因取得該5 筆畸零土地以擴大基地，並確定坐向，該畸零地之取得實影響被告分得之利益價值，蓋大門有無臨西濱公路，影響房屋價值甚鉅大，被告被繼承人彭清唐以此前提條件，同意僅分得2 戶，且未取得通行他人土地之合法權源，亦無法轉售予消費者，若所興建8 戶住宅非為大門臨西濱公路，根本無須約定購買畸零地，於90年間逕與續建之18戶同時動工即可，由此益見當時保留未建，責由原告購地，確實係為面臨西濱公路，原告稱此非其義務，於本件合建亦非重點，顯不足採信。
（五）綜上所述，兩造間合建契約已經合法解除，原告據以確認兩造就○○段00地號土地合建契約法律關係存在，為無理由等語。並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、被告彭憲章於言詞辯論期日未到場，據其提出之書狀以：依90年1 月12日所簽訂之合建契約第7 條第2 項約定，原告應自行向地主購買港北段40、43、44、46及47地號土地，俾與○○段00地號土地合併興建8 戶透天住宅，惟未定有履行期，屬不定期之約定，債權人得定期催告，自催告期限屆滿時起負遲延責任。因原告一直未履行，被告被繼承人彭清唐履催無果，於簽約後6 年餘發函催告原告於文到15日內履行，原告於同年11月22日收受該信函，故致同年12月7 日催告期限屆滿，原告仍未履行，已構成遲延給付。且時至今日距離簽約已13年9 個月仍然未履行，爰依民法第254 條規定催告原告於民事答辯（二）狀繕本送達之日起20日內完成購買港北段40、43、44、46地號土地，逾期並以前開書狀為解除契約之意思表示等語。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告等人為訴外人彭清唐之繼承人，原告與訴外人彭清唐簽訂合建契約，訴外人彭清唐死亡後，被告等人自應本於繼承人地位履行系爭合建契約等語，惟經被告所否認，並辯稱系爭合建契約業已解除，是兩造間就系爭合建契約法律關係存否不明確，原告主觀認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴應認有確認利益。
五、原告與被告被繼承人彭清唐於90年1 月12日簽訂合建契約，約定就被告被繼承人彭清唐所有○○段00○00○00地號土地（訂約時已合併分割為50、50-1至50-18 地號土地），由原告出資或指定第三人續建為店舖住宅，其中50-1至50-3地號土地及50-5至50-18 地號土地規劃為16棟建物，50-4地號土地則劃為道路使用，訴外人彭清唐分得8 棟（即住宅4 戶、店舖4 戶），其餘則由原告取得，○○段00地號土地約定於適當時期另行興建透天住宅8 戶，被告被繼承人彭清唐分得一般戶2 戶，原告分得6 戶，但被告被繼承人彭清唐應補貼原告2,900,000 元，與○○段00地號土地毗鄰之港北段40、43、44、46及47地號土地，則由原告自行向地主洽購。嗣被告被繼承人彭清唐於99年1 月12日死亡，被告彭憲章、彭宗德、彭宗平為被告被繼承人彭清唐繼承人之事實，有合建契約書及後附之地籍圖謄本、○○段00地號土地登記謄本（見本院卷83-86 頁、第102 頁）在卷可憑，並經本院調閱99年度司繼字第221 號拋棄繼承權卷宗核閱屬實。是本件本院所應審究者為：（一）原告與被告被繼承人彭清唐於90年1 月12日所簽定合建契約第7 條關於○○段00地號土地合建約定，為合建本約抑或係預約？（二）原告依合建契約第7 條第2 項約定購買港北段40、43、44、46、47地號畸零地，是否為其義務？（三）前開契約是否已解除？經查：
（一）關於原告與被告被繼承人彭清唐於90年1 月12日所簽定合建契約第7 條關於○○段00地號土地合建約定，為合建本約抑或係預約部分：
⒈按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之合建關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬。
⒉依兩造間合建契約書第1 條約定：「（一）甲方（即被告被繼承人彭清唐，下同）所有坐落港北段50、51、52【嗣合併分割為50、50-1至50-18 地號土地】（目前已分割為19筆土地，新地號分別為50、及50-1至50-18 ，如附表地籍圖謄本所載）等筆土地，全部面積合計約為七○八坪，提供予乙方（即原告，下同），由乙方出資或指定續建為店舖住宅。（二）本合建之建築執照為新竹市政府建設局89工建字第8 號至23號」、第2 條約定：「…（三）本契約簽訂後，甲方應即負責將本合建十六棟建物中之八棟房屋（住宅四戶，店舖四戶）之起造人名義，變更為乙方或其指定之人。…」以觀，足見原告與被告被繼承人彭清唐係約定由原告完成一定工作而以被告被繼承人彭清唐上訴人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義為起造人取得建築執照，核其性質屬承攬與買賣之混合契約。
⒊按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例可資參照）。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。
⒋依原告與被告被繼承人彭清唐所簽訂合建契約第7 條約定：「甲乙雙方同意於適當時機，於新竹市○○段○○地號土地（如前開附表地籍圖謄本上所載，約一九○坪，另行興建透天住宅八戶，甲方分得一般戶二戶，乙方分得其餘六戶，但甲方應補貼乙方新台幣貳佰玖拾萬元，且應於房屋興建完成取得使用執照後三十天內付清。因該地號因此所生之土地增值稅負，由甲乙雙方另行商議由何人負擔，但若商議不成時，乙方有權決定是否履行本契約之全部或僅就該地號以外之地號部分履約，甲方不得異議。…」等情以觀，原告與被告被繼承人彭清唐於90年1 月12日就港北段51-1至50-18 地號土地簽訂合建事宜時，復就○○段00地號土地合作興建部分約定，而依前開約定內容，雖已就興建戶數、分配範圍予以約定，但對於土地增值稅負負擔另行約定由原告與被告被繼承人彭清唐雙方另行商議，如商議不成，原告可決定不與被告被繼承人彭清唐就○○段00地號土地合作興建事宜，益徵兩造就關於增值稅負擔尚有爭議，且將其列為「必要之點」，依前揭說明，應認前開約定僅為將來訂立本約之張本，不能因原告與被告被繼承人彭清唐與合建範圍、分得戶數已有約定，即認合建本約業已成立。
（二）關於原告依合建契約第7 條第2 項約定購買港北段40、43、44、46、47地號畸零地，是否為其義務部分：
⒈觀諸第7 條約定全文為：「甲乙雙方同意於適當時機，於新竹市○○段○○地號土地（如前開附表地籍圖謄本上所載，約一九○坪，另行興建透天住宅八戶，甲方分得一般戶二戶，乙方分得其餘六戶，但甲方應補貼乙方新台幣貳佰玖拾萬元，且應於房屋興建完成取得使用執照後三十天內付清。該地號因此所生之土地增值稅負，由甲乙雙方另行商議由何人負擔，但若商議不成時，乙方有權決定是否履行本契約之全部或僅就該地號以外之地號部分履約，甲方不得異議。前項第五十號地號土地相鄰之畸零地（地號40、43、44、46及47地號），由乙方自行向地主洽購。」，參以被告被繼承人彭清唐於96年11月間以存證信函催告原告履行關於○○段00地號土地相關合建事宜時，原告亦回覆被告略以：洽購○○段00地號土地相鄰之畸零地港北段40、43、44、46及47地號，係為配合興建透天住宅之坐向所設等語，且○○段00地號土地南側已臨港北段49地號私設通路即現今榮濱路可通往西濱公路，亦有存證信函、86年11月14日申請之地籍圖謄本、照片2 張（見本院卷第76頁、第86頁、第135 頁）在卷可憑。足見原告依前開約定出資洽購前開畸零地，係為配合合建後房屋坐向臨西濱公路，房屋門戶由西濱公路進出，以提高房屋價值，並為地主與建商間戶數分配及互為金錢找補之基礎，原告洽購開畸零地為原告應履行義務，應無疑義。原告主張第7 條第2 項約定內容，觀其文義係獨立於前項之外，且整段文字並無原告「應」洽購系爭土地始能進行合建等字樣，如當初雙方有意以原告取得鄰近全部畸零地為合建之前提，則此為合建是否成立之重大條件，雙方自會於契約中清楚載明前提關係。且約定原告「自行」洽購，固有由原告自費洽購，其費用與被告無關之意，惟亦負有裁量權，而無強制之意等語，顯然曲解文義而為解釋，當無足採。
⒉至原告⑴初主張：原告委請建築師申請鑑界與複丈後，港北段40地號分割出之40-5地號土地、43、46、44地號分割出之44-12 地號土地為排水溝及人行步道，不可能為私人購買並併入建築基地。而建築線為私有土地與公共領域之區分線，上開土地因已為明確訂為公有領域，並以人行道路緣石作為指定建築線的基準點，並無被告所述無法通行他人土地之情形。換言之，經建築師重新測量發現建築線毋需拉至鄰近水利局之土地亦可建築且臨路，亦即連棟建築無須購得上開畸零土地亦可臨路：⑵復主張：原告申請就現行使用中人行道水溝測量，仍有占用部分分割前港北段40、44、43、45地號土地，不可能為私人所購買並併入建築基地。在此狀態下，原告採用折衷方式，以向農田水利會申請通行水溝方式之畸零土地，使原先規劃之一般戶6 戶順利通行農田水利會畸零土地。該建築基地即可申請建照，且由於道路之定義包括人行道在內，是以建築基地與人行道相連之處即得劃為建築線，使建築物與人行道合法相連，實務上亦屢見不鮮。至於車輛應如何進出，則靠建築物一邊為私有土地，建物所有人可以墊高土地超過人行道，另一邊則可設置斜坡，毫無違法疑義。原告購得港北段47地號土地後，實際上預備建築好之合棟建物，面臨西濱公路僅隔港北段40地號土地（上有溝渠與人行道），此合建案完全無違法疑慮，且大門一樣是可以面臨西濱公路，符合合建契約之精神。但因向農田水利會申請必須取得地主同意，原告使被迫提起本訴要求被告配合申請建照蓋如被告配合，原告當可順利申請建照並證明可茲通行該畸零地等語，無非係主張原告取得前開畸零土地目的為申請建築線，原告既得以前開方式毋庸取得上開畸零土地，亦得申請建築線，且所興建房屋門戶面向西濱公路進出，而無取得義務。然查：
⑴依原告與被告被繼承人彭清唐所簽訂合建契約全文所示，尚無法得出原告購買港北段40、43、44、46、47地號土地用意係為了符合建築法規，欲申請建築執照核發所規劃之建築線之主張。況○○段00地號土地南側已鄰榮濱路，依建築法規定即得以前開道路指定建築線，並無不能建築疑慮。且依原告於96年間回覆被告被繼承人催告其履行購地義務時，亦僅提出購地係為房屋坐向，並未提及建築線之問題，是原告前開主張已有疑義。
⑵又分割前港北段40、44及港北段46地號土地為訴外人農田水利會所有、港北段43地號土地為訴外人彭永吉所有，嗣40地號土地分割出40-5、40-3地號土地，44地號土地分割出44-1地號土地，亦同為訴外人農田水利會所有，有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可憑。參以原告於本院自陳以本院卷第155 頁附圖所示規劃，係以西濱公路指定建築線，必須取得港北段40-5、、44-1、43、46土地通行權。然港北段南側已有榮濱路可通行，○○段00地號非屬袋地，縱港北段因為合建而將土地細分導致分割後土地無法臨榮濱路而為袋地，依民法第798 條規定，亦僅得通行他分割人之所有地。原告不思應先取得畸零土地所有權，卻要求被告向農田水利會申請以加蓋通行水溝方式，並主張以前開方式即得使原先規劃之一般戶6 戶順利通行農田水利會畸零土地，該建築基地即可申請建照，且由於道路之定義包括人行道在內，是以建築基地與人行道相連之處即得劃為建築線，使建築物與人行道合法相連，而要求被告以○○段00地號土地所有人身分向農田水利申請水溝加蓋通行，並據以指定建築線，不違背契合建契約精神，顯然於法無據，且亦與兩造約定原告應取得前開畸零地所有權不符。
（三）關於原告與被告間就○○段00地號土地合建契約是否已解除部分：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第1 項前段、第2 項定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，同法第254 條亦定有明文。
⒉而觀諸合建契約第7 條規定內容，兩造對於何時履行○○段00地號土地合建事宜僅約明應於適當時機，原告應依合建契約第7 條第2 項規定取得與○○段00地號土地相鄰之同段40（嗣分割出40-3、40-5地號土地）、43、44（嗣分割出44-1地號土地）、46、47地號畸零地亦未約定取得時間，則前開土地合建履行及原告取得畸零地時間，應屬無確定期限。
⒊茲原告與被告被繼承人彭清唐於90年1 月12日訂立合建契約後，遲未取得同段40（嗣分割出40-3、40-5地號土地）、43、44（嗣分割出44-1地號土地）、46、47地號畸零地所有權，亦未進行合建相關事宜。被告被繼承人彭清唐於96年11月21日委託律師寄發新竹英明郵局第153 4 號存證信函催告原告於函到15日完成購地及相關合建事宜，並於96年11月28日上午在律師事務所商議合建案所生之增值稅由何人負擔一事，於96年11月22日送達原告，有存證信函、回證在卷可憑。原告收受前開存證信函後，迄今僅購得港北段47地號土地，原告已負遲延責任。茲被告被繼承人彭清唐於99年間死亡，依民法第114 8 條第1 項規定，由被告繼承其權利義務關係。被告就原告遲延給付於103 年10月30日以答辯（二）狀再次催告原告於繕本送達翌日起20日內履行，逾期則解除兩造間就○○段00地號土地合建契約，並以該答辯狀為解除之意思表示，亦有答辯（二）狀、網路郵局國內掛號查詢單附卷可按。惟被告於前開期限屆至後，仍未履行購地義務，兩造間就○○段00地號土地合建契約，已經合法解除，要無疑義。
⒋至原告主張港北段40地號土地嗣分割出40-3、40-5地號土地、44地號土地嗣分割出44-1地號土地，被告僅催告原告履行港北段40、43、44、46地號土地洽購，惟前開土地分割後與本件合建案相關土地僅為40-5、44-1，被告前開催告效力，顯由有疑義。然查：依兩造間合建契約約定內容係由原告洽購港北段40、43、44、46地號土地，被告被繼承人彭清唐於第1 次催告時，港北段40、44地號土地尚未分割，於第2 次解除契約催告雖於103 年6 月間分割出40-3、40-5、44-1地號土地，然遍查全卷，並無證據證明被告於解除契約催告時，已知悉前開土地分割事實，是被告雖仍以契約約定未分割前地號土地催告原告履行，探求當事人之真意，亦應解釋被告催告履行範圍，當然及於分割後之土地。原告前開主張，亦屬無據。
⒌從而，兩間合建契約既已解除，原告請求確認原告與被告間合意由被告提供○○段00地號土地合建基地與原告興建房屋所成立之合建契約法律關係存在，即屬無據。
六、綜上所述，兩造間合建契約係屬預約而非本約，且經被告合法解除，原告請求確認原告與被告間合意由被告提供○○段00地號土地合建基地予原告興建房屋所成立之合建契約法律關係存在，即無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日民事第二庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 13 月 6 日書記官 陳弘明