103年度訴字第974號｜民事：給付報酬等｜裁判日期：105 年 11 月 30 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第974號原　　　告　毘首羯磨藝術工程股份有限公司法定代理人　黃崇豪訴訟代理人　何家怡律師被　　　告　敦煌工坊藝術有限公司兼　法　定代　理　人　林增桶前二人共同訴訟代理人　徐原本律師上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）被告林增桶為敦煌藝苑商號負責人林李秋玉之夫，前向業主正統鹿耳門聖母廟管理委員會總承攬「台南土城正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳兩大神將寶像工程案」（下稱系爭工程），並將其中銅板鑄造工程部分分包原告負責，雙方於民國（下同）102年7月18日簽訂銅鑄造工程合約書（下稱系爭合約），契約總價金為新臺幣（下同）2,200 萬元。嗣因業主認為被告敦煌藝苑並非公司法人，因此要求換約為被告敦煌工坊藝術有限公司（法定代理人林增桶，下稱敦煌公司）為總承攬商，之後亦由被告敦煌公司對原告為後續履約聯繫。且由被告提出被證7第11次內部會議通知單，與會者為被告敦煌公司，最後簽署者亦為被告敦煌公司及被證11瑕疵修補明細表亦是被告敦煌公司與協力廠商金鴻藝術有限公司（下稱金鴻公司）簽署，可知被告敦煌公司已明確與被告林增桶為共同承擔履行契約之意思表示，故被告林增桶與被告敦煌公司就系爭工程應屬併存之債務承擔，參照民法第305條規定，被告二人應連帶對原告負責。（二）系爭工程原定103年12月20日完工，工程施作方式是先將神像以1：1比例分塊編號，依順序編列為一塊一塊模型，由訴外人金鴻公司以保麗龍製作分塊模型後，將模型交付原告進行銅板鑄造，銅板鑄造完成交付訴外人金鴻公司研磨組立，並送往台南聖母廟以吊車吊掛組裝滿焊；其中原告負責依模型鑄造銅板部分。原告自開工以來，依指示施做完成千里眼神像第1至6層高，順風耳神像第1至3層高，期間因訴外人金鴻公司保麗龍模型切割過大導致原告必須重新切割而增加工期、等待業主秤重驗收延宕（如：業主增加要求銅片逐層逐片秤重，每次聯繫業主、等候業主驗收時間）等諸多因素，致使工程未能按照進度時間，然原告仍然全力配合辦理，並製作完成千里眼神像第1至6層高，順風耳神像第1至3層高（因業主之後始要求逐層逐片秤重，故驗收記錄未包含千里眼神像第1至3層高）。惟因被告拒絕按照原訂分期進度給付各期工程款，又追加契約所無工項，原告因此於103年6月17日以毘首行字第10306001號函催被告表示應追加工程款及損害賠償，被告旋以103 年6月19日敦煌行字第10306001號函拒絕，並於103年7月 2日以竹北六家郵局第194號存證信函通知解除契約，嗣後更未再交付模型，導致原告無法施作。故原告於103年7月18日以台北南陽郵局第1248號存證信函澄清工程進度延遲不可歸責原告，被告片面解除契約不合法。之後雙方多次協商溝通，被告告知已委請第三廠商施作系爭工程，則被告違約甚明。（三）系爭工程因被告片面增加契約所無之要求（業主要求銅片增厚，使用銅料超出原訂重量、增加銅板研磨工項），導致原告增加履約成本，上開工程實已超出原告締約當時所能預見之範圍，如要求原告負擔因此所衍生之風險，顯有失公平，亦悖於誠信原則，故原告依民法第490條、第491條、第227條之2及第148條第2項規定，請求追加如下工程款：１、使用銅料增加之費用： ①系爭合約第2 條第1 項規定：「本鑄造工程…（銅板組裝之銅銲線條以每片15～25公斤計及U 型環以6 分可焊鋼筋製作，由銅雕塑廠商『金鴻藝術有限公司』提供，重量計算包含在72公噸內）」、第9 條規定：「乙方鑄造銅板之總重量…若超過本合約第2 條第1 款之要求，由甲方協助補足銅料差額」。 ②依合約鑄造兩尊神像千里眼與順風耳之銅片，總表面積為1,094.14平方公尺（千里眼：佛身526.66平方公尺、武器14.3平方公尺；順風耳：佛身534.89平方公尺、武器18.29平方公尺），原告已鑄造千里眼第1至6片層高296.84平方公尺（即1.3公尺至6.4公尺高度：172.41平方公尺， 6.4至11.5公尺高度：124.43平方公尺）；順風耳第1～3 片層高174.72平方公尺（即1.2至6.3公尺高度），合計共471.56平方公尺。是原告已經鑄造完成的表面積占全部總表面積比例為0.43098（471.56/1094.14）。 ③另本件工程U 型環實際使用602 支，依據面積比例推算，共應使用1,397 支，每支1.1 公斤，共1,536.7公斤，即 1.5367公噸。而銅焊線重量部分，實際秤重片數順風耳第1至3層93片，千里眼第1至3層比照93片，千里眼第4至6層50片，共236片，依據面積比例計算，共應有548片。合約每片以15至25公斤銅焊線計算，平均每片為20公斤，銅焊線共10,960公斤，即10.96公噸。是依合約第2條第1項規定，銅片總重量應為59.5033公噸（72公噸－1.5367公噸－10.96公噸）。 ④而原告已經鑄造完成之合約標準重量為25.6447 公噸（59.5033公噸×0.43098），惟實際秤重為31.0354公噸（千里眼第1至3片層高業主與總承包商要求加厚到8mm，雖比合約要求5mm至7mm高出許多，但仍以順風耳第1至3片層高實際重量比照），超重5.3907公噸（31.0354－25.6447），被告應補償原告964,935元（5.3907公噸×179,000元）。 ⑤退步言之，縱令依被告自行製作提供之過磅紀錄，系爭工程銅重亦超重2.3269公噸，被告亦應補償原告416,515 元（2.3269公噸×179,000 元）。２、新增銅板研磨之費用： ①系爭合約由原告連工帶料鑄造，但不包括研磨，惟被告卻要求原告將鑄造成品以#24 和#36 圓形軟砂輪片研磨，此為工程契約所無之工項，應追加工程款。 ②系爭工程原告曾委託第三人金利合藝術有限公司研磨（下稱金利合公司，負責人何忠奇為金鴻公司負責人何張埄之子，兩人工廠均在同一地點）研磨9個編號，共計支出34,000元，故平均研磨1個編號為3,778元。而順風耳第1層15個編號，第2層18個編號，第3層10個編號，共43個編號。千里眼第1至3層比照辦理也是43個編號、千里眼第4至6層共32個編號，其中被告直接找訴外人金鴻公司研磨第6 層高編號1至5，故原告代為研磨數為113片（43＋43＋32－ 5），被告應補償原告426,914元（113片×3,778元）。（四）被告違約將系爭工程委請第三廠商施作，依系爭合約第8 條規定：「甲方不得將本工程之銅皮鑄造另行第三方執行，若有違約應賠償乙方相對應之損失300萬元整」，故被告應依契約規定賠償違約金300萬元。（五）對被告抗辯所為之陳述：１、被告抗辯係因可歸責於原告之原因造成系爭工程延遲云云，然依被告於103 年4 月25日召開團隊施工進度檢討會，會議主席致詞開宗明義表示「千里眼和順風耳神將的造形複雜，雕刻模型分片照理不應該以大模片處理，鑄造銅片又因模型大片彎曲高低差距多造成重複切割工時與組立工時的雙重負擔困擾」，討論內容說明：「1.保麗龍分模CNC 切割：A 、由金鴻公司負責，規格為1 米7 ×1 米7 ，但因未將斜邊長度納入考量導致模型過大，鑄造不易，部分模型須再行切割後，才可以進行鑄造」。由上可知，本案工程延宕，是因為保麗龍模型廠商金鴻公司切割模型過大，並不可歸責原告。再者，本案工程施作方式，是先將神像以1 ：1 比例分塊編號，由訴外人金鴻公司以保麗龍製作1 ：1 分塊模型後，將模型交付原告進行銅板鑄造，故系爭合約第4 條乃規定：「施工期限以附表…為基準，自甲方交付乙方分塊完成之1 ：1 實體模型起45天內完工交付甲方…」，故附表之工程預定進度管制表，僅為參考基準，實際工程進度乃以被告交付模型給原告起45天內完成鑄造銅板，原告均於取得模型後45天內鑄造完成，故 103年4月25日之施工進度檢討會議中，為檢討訴外人金鴻公司模型過大問題，被告以施工日期指摘工程進度延後云云，並不可採。何況，原告於施工期間內，未曾接獲被告發文催告履約遲延或計罰遲延違約金，更可證明原告並無遲延之情事。２、另據證人姜明淦之證述可知，系爭工程確實因模型過大，導致原告無法放入砂箱鑄模，而必須先行切割，增加鑄造時間及成本。而由103 年4 月25日施工進度檢討會議決議由「姜明淦老師前往金鴻工廠（即何張埄工廠）經雙方協商確認保麗龍模型切割方式」，再由原告運回鑄造，更證實被告已確認工程進度落後乃因訴外人金鴻公司模型切割過大，應按照原告指示提供符合尺寸之切割模型，是以，系爭工程進度落後並非可歸責於原告。３、原告於102 年7 月18日簽約之前，建廠及相關設備採購作業均已進行，此有102 年7 月10日之通風設備採購合同，及原告於102年9月份完成之另案作品─關聖帝君臂膀戰甲之照片為證，是原告於簽約之初已有履約能力，被告指摘因原告建廠遲至102年12月3日試車拖延太久云云，並不實在。另由合約約定之付款期程，第1期為「交付設計圖稿及建築執照送建管單位審查」、第2期「模型第1～3片層高」、第3期為「模型第4～6片及鋼構製作第0～6片層高，銅皮鑄造第1～3片層高」，原告於第3期開始銅皮鑄造。合約第7頁之預定進度管制表，第2期管制節點為第3.5 個月，兩造簽約日為7月18日，計算3.5個月為102年12月初為第3期開始，故被告稱原告於102年12月3日試車，亦無遲延。而原告並無被告所稱因接受其他訂單而導致工程進度落後之情事，被告僅提出模糊不清之被證13、14照片，如何證明原告接受其他訂單而導致工程進度延宕？更不知被告計算工程進度落後一個月從何而來？４、雖業主台南鹿耳門廟回函稱據悉工程進度落後為原告承接系爭工程才開始建設廠房、又幫別家廠商代工鑄造云云，然業主回覆內容僅為聽聞傳言，並非親自見聞，不得作為證據。況業主回覆時間花費甚久，回覆內容又與之前訴外人金鴻公司負責人何張埄所述極為類似，實係事後聽聞何張埄之說詞而偏袒被告，不可採信；且兩造合約尚繼續履行期間，因原告發函要求被告補償工程成本，被告即不再交付模型而另外自行委託訴外人童子強進行銅板鑄造，原告一再鄭重否認替他人代工情事，請被告提出證據，工程未能由原告繼續完成，乃是被告違約在先，何況工程進度即便被告委由第三人仍拖延甚久才完成，業主回覆內容明顯偏頗。另業主函覆提出所謂保麗龍模型交付、銅板秤重驗收紀錄，此銅板驗收紀錄與原告提出相同，可證明原告確實投入超出合約預定標準之銅料重量。５、原告計算相關表面積之依據，乃根據馬路科技顧問股份有限公司（下稱馬路科技公司）於系爭工程進行中之函覆電子郵件，且電子郵件確實副本給被告，足認被告並不爭執馬路科技公司於電子郵件中記載之銅像面積計算方式，且被告提供馬路科技公司於102年7月25日修改完成後之神像面積量測表，經比對原告之原證6、7神像表面積，大致相符，足可說明原告追加銅料工程款之計算，並無違誤。依民事訴訟法第222條第2項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，仍不能否認原告因銅片鑄造實際重量超過契約預定重量所應請求補償之損失。（六）綜上，爰依民法第490條、第491條、第227條之2及第148 條第2項規定，請求追加工程款。另依系爭契約第9條規定請求被告補足銅料增加差額及依系爭契約第8條請求被告違約賠償等語。並聲明：被告應連帶給付原告4,391,849 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、被告則以：（一）系爭合約立合約人為被告林增桶及原告，原告列非立約人之敦煌公司為共同被告，應屬當事人不適格。又被告敦煌公司亦未就被告林增桶之財產或營業，概括承受其資產及負債者，亦無民法第305條之適用，合先敘明。（二）系爭工程原訂103年12月20日完工，工程施作方式是先將神像模型委託馬路科技公司掃描放大至業主正統鹿耳門聖母廟管理委員會指定之高度18.80公尺，再委由訴外人金鴻公司以1：1比例，分塊切割成170公分×160公分規格依次編號，訴外人金鴻公司負責製作，亦經兩造及訴外人金鴻公司開會溝通且經原告技師認定。模型經過切割、整修完成移交原告進行銅板鑄造、切邊、研磨等作業程序，再由兩造及訴外人金鴻公司檢驗認定符合組裝始確認交貨；不符組裝之瑕疵銅板，則由原告派員修補、研磨完成。嗣原告無法完成銅板鑄造、切邊、研磨等作業，乃懇託訴外人金鴻公司代工，此有「雙方代工費用結清證明書」及「簽收單（毘首羯磨公司鑄造銅像）瑕疵修補明細表」可稽，足見原告稱其已完工部分為千里眼1至6層、順風耳1至3層云云，並非事實。（三）原告於102年7月9日簽立系爭合約後始尋覓租借工廠購置生產機台，延至102年12月3日始完成建廠設備試車開工鑄造銅像；又原告招收新手員工完全無鑄造、熔煉、研磨經驗，只憑一位技師硬撐，另原告亦缺乏工廠作業流程管理經驗，生產銅板品質未達標準，業主諸多責難，切邊、研磨品質粗糙，生手員工操作機器屢屢受傷，進度品質無法提高，因此工程進度嚴重落後，且其鑄造之銅板瑕疵變形破裂。原告於103年4月3日業主驗收銅板品質通過後，藉口模型延誤而開爐鑄造他人訂單，延誤系爭工程進度1個月（自103年4月3日至103年5月3日）。據上可知，原告並未盡力於系爭工程，是其延誤工期乃意料中事。嗣因工程團隊發生歧見，被告乃發文於103年4月25日在原告工廠召開緊急工程團隊會議，會中決議約束施工條款即「承包合約書補充規定」。同年6月17日上午業主監造委員親臨鑄造工廠驗收銅板，原告竟於同日以被告違約為由發函要求被告賠償，並旋於103年6月18日再次施工鑄造外接訂單銅板，延誤系爭工程進度至鉅，至此原告施作之系爭工程嚴重落後，違約情節重大，且原告又無繼續履約之誠意，被告不得已才於103年7月2日以郵局存證信函通知原告終止系爭合約。（四）原告所提系爭工程千里眼、順風耳神像面積計算公式只是提供參考性質，並非實際工程施工準則，從事雕塑鑄造技術層面慣例，均以雕塑實體形狀及高度大小為切割設計基準，例如千里眼、順風耳神像雕塑總高度18.8公尺，座寬8.5公尺×8.1公尺是為超大神像造形複雜。鑄造銅板模型實際組裝施工與切割保麗龍模型都應以神像造型與安裝製作之順暢為準則設計，非原告所指按面積計算與切割模型。原告承包千里眼、順風耳兩大神將鑄造銅板工程為連工帶料統包，原告施工鑄造千里眼銅板數量1至6層75片、順風耳銅板數量1至3層43片，鑄造銅板數量合計118片。又千里眼、順風耳兩尊神像切割保麗龍模型總片數為275片，非原告所指548片；U型環數量計算亦是每一編號片4個 U型環，則118片銅板共計472個U型環。而依系爭合約規定，銅板鑄造完成總重量為72公噸，原告已施工部分為118 片，重量如原告所稱31.0345公噸，尚欠155片銅板未鑄造，合計欠銅料重量為40.9650公噸，顯見原告並未依照系爭合約完成全部承包神像鑄造工程，原告指稱其已施作之銅料重量超重，應不足採信。另依系爭合約第1條約定，原告係負連工帶料竣工之完全責任，則銅板研磨之費用自應由原告負擔。（五）本件依訴外人金鴻公司負責人何張埄之證述可知，原告施工進度遲延之原因係因原告幫別家廠商代工佛像銅板，並非模型過大所致，且原告鑄造的銅板有龜裂、破洞、太粗糙等瑕疵，原告並應負責研磨、修補。另由原告僱請之師傅姜明淦之證述可知，模型切割問題都可以解決，原告鑄造之銅板確實有破洞等瑕疵存在，而訴外人金鴻公司製作之模型一定要比神像實體大些才方便鑄造銅板，故模型稍大並非原告施工進度延遲之原因。（六）再依被證4工程預定進度管制表所示，原告應於102年12月20日完成4至6層鑄造銅板，而於103年7月15日兩尊銅像現場完成組裝，惟原告迄至103年6月30日僅完成上開進度管制表第5項千里眼第6片工程（即102年12月20日一半之進度），顯可預見原告不能於限期內完成系爭工程。又依系爭合約第13條第2項2款規定：因可歸責於乙方（即原告）之事由，致工程進度嚴重落後或工程品質重大缺失，甲方（即被告）得依延遲或缺失之嚴重程度，減少報酬或請求賠償，情節重大者得解除契約。然原告施作系爭銅板鑄造工程進度嚴重落後，情節重大，被告乃於103年7月2日依上開約定及民法第503條，通知原告終止合約後另覓第三人繼續施作系爭工程，藉以完成被告與業主之合約，顯見被告並未違約，原告不得依系爭合約第8條之約定請求被告賠償違約金。縱被告有違約，原告請求之違約金顯然偏高，應依民法第252條規定予以酌減。（七）另查原告分別於103年3月5日及同年6月9日向被告林增桶借款各100萬元，合計200萬元，拒不清償，被告林增桶不得已乃向台灣高雄地方法院起訴，業經該院以104年度訴字第237號判決被告林增桶全部勝訴確定在案。倘鈞院認本件原告之請求有理由，依上開說明，被告林增桶亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張其與被告林增桶於102年7月18日就被告林增桶承攬業主台南土城正統鹿耳門聖母廟之系爭工程成立轉包承攬契約，由原告連工帶料負責「正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳兩大神將寶像工程」銅板鑄造部分，契約總價2,200萬元。原告已依指示施做完成千里眼神像第1至6層高，順風耳神像第1至3層高；嗣原告於103年6月17日以工程部分未遵照簽約前協議及超出合約要求，致其受有銅板過磅、模型過大、銅板研磨、利息等損失，要求暫停工程相關作業並停止計算工期、補償原告公司損失，被告敦煌公司旋以103年6月19日敦煌行字第10306001號函拒絕，嗣被告林增桶則於103年7月2日，以原告工程進度嚴重落後，顯無法於約定期日完工及違反系爭合約第13條第2項第2款「情節重大」情形，以竹北六家郵局第194號存證信函通知原告解除契約，嗣並委請第三人施作系爭工程等情，業據提出系爭合約、工程查驗記錄、原告103年6月17日函文、被告敦煌公司103年6月19日函文、存證信函等件為證（見卷一第8至48頁），並為被告所不爭，堪認原告此部分之主張為真正。四、原告又主張系爭工程因被告片面增加契約所無之要求，導致原告增加履約成本，並超出原告締約時所能預見之範圍，如要求原告負擔有失公平，故原告依民法第490條、第491條、第227條之2及第148條第2項規定，請求追加工程款1,391, 849元，並依系爭合約第8條賠償原告將系爭工程另交由第三人施作之300萬元違約金。又系爭工程嗣經業主要求換被告林增桶為被告敦煌公司擔任系爭工程之總承攬商並換約，之後亦由被告敦煌公司對原告為後續履約聯繫，故被告敦煌公司與被告林增桶為併存之債務承擔，應依民法第305條規定連帶負責等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：（一）原告主張被告敦煌公司應負併存債務承擔承任，有無理由？（二）原告依民法第490條、第 491條、第227條之2及第148條第2項規定及系爭合約第8條約定，請求追加工程款1,391,849元及違約賠償300萬元，是否有理？被告主張抵銷抗辯，是否有據？被告抗辯因可歸責於原告事由導致工程延宕，其已依民法第502條第1、2項、第 503條及系爭合約第13條第2項第2款解除系爭合約，故原告不得為上開請求，有無理由？述之如下：（一）系爭合約之當事人為原告與被告林增桶，被告敦煌公司並未概括承受系爭合約之債務：查系爭合約之當事人為原告與被告林增桶，已如前述，原告主張被告敦煌公司應與被告林增桶依民法第305條規定對其負併存債務承擔之連帶責任，無非係以業主嗣要求將系爭工程總承攬商由被告林增桶更換為被告敦煌公司，嗣後亦由被告敦煌公司與原告為聯繫，並引用卷附被告提出之系爭工程第11次內部會議通知單、瑕疵修補明細表簽收單（見卷一第84、123頁）為據。惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第301條、第305條第1項分別定有明文。而債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債務人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。查本件被告固不否認系爭工程之總承攬商由被告林增桶變更為被告敦煌公司，惟此究為被告與業主台南土城正統鹿耳門聖母廟間契約主體之更換，更換後之被告敦煌公司並不當然承擔被告林增桶之債務，原告復未能舉證證明被告敦煌公司與被告林增桶訂立契約概括承受系爭合約之債務，亦未見被告敦煌公司曾對原告為概括承受之通知，則原告主張系爭合約之債務已由被告敦煌公司概括承受云云，已難採信。況被告林增桶於103年7月2日以存證信函通知原告解除契約時，仍係以「敦煌藝苑林增桶」名義為之，有竹北六家郵局194號存證信函附卷可稽（見卷一第46頁），益見其並未就其財產或營業概括讓與被告敦煌公司。至本件於履約過程，縱被告敦煌公司與業主另行簽約，嗣並以敦煌公司名義與原告聯繫，然並不影響原告與被告林增桶所簽訂系爭合約之效力，亦不能因此即認被告敦煌公司有就林增桶之資產及負債為概括承受之意思，自難以此作為被告敦煌公司概括承受被告林增桶財產或營業之依據。是原告主張被告敦煌公司應與被告林增桶就系爭工程之債務負連帶責任云云，自非可採。（二）被告依民法第502條、第503條及系爭合約第13條第2項第2款解除系爭合約，是否合法？１、按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、502條第2 項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是於承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任與一般債務之債務人給付遲延應付之責任尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（參照最高法院82年度台上字第2603號、77年度台上字第1961號判決意旨）。又依民法第502條、第503條規定，定作人於承攬人工作遲延情形，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，定作人得解除契約者外，原則上其僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，而於完成期限前，如有可歸責於承攬人之事由，可預見其無法於期限內完成工作者，亦以其遲延可為工作完成後解除契約之原因，亦即，以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，並請求損害賠償。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，係指依契約之特性或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者言，且於依當事人之意思表示非於一定期限完成情形，必須當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，亦即，須當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。查系爭合約第4條施工期限固約定以附表「台南正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳神將寶像塑建工程進度管制表」（下簡稱附表）為基準，自被告林增桶交付原告分塊完成之1：1實體模型起45天內完工交付被告林增桶，除不可抗拒之因素得申請展延外，若未能於期限內完工，而遭業主開罰違約金，概由原告負責。另第14條約定如有設計變更或遭遇不可抗拒之因素時，原告得請求延長工期及相對應增加之費用。而附表說明欄第2、3點並載有「102年6月18日為業主確定本工程團隊儘速執行本案日期」、「上列時間為管制要求時間，除遇不可抗力因素，才可作為緩衝期（合約限定期限－簽約後18個月內完工）」等情。惟系爭工程為神像塑建工程，客觀上觀察並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形。參以兩造及系爭工程之施工團隊於103年4月25日為雕塑工程責任分工、進度安排及合約重新增修等事項開會，會中決議最遲於103年9月30日以前要將兩尊銅像全數組裝滿焊修塑完成，有千里眼、順風耳雕塑工程第11次內部會議通知單、會議簽到表、承包合約書補充規定附卷可稽（見本院卷一第84至88頁），足見兩造業已將附表項次9銅像現場完成組裝之管制節點日期103年7 月15日展延2月餘，顯見系爭合約非屬工作須於特定期限完成或交付為契約之要素。此外，被告亦不能舉證證明兩造間曾有系爭工程非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，參照上揭意旨，縱認系爭合約之履行遲延屬可歸責於原告，被告亦不得依民法第502條、第503條之規定解除系爭合約。２、被告又主張原告於簽約後始尋覓租借工廠購置生產機台，延至102年12月3日始完成建廠設備試車開工鑄造銅像；又新進員工無鑄造、熔煉、研磨經驗，缺乏工廠作業流程管理經驗，生產銅板品質未達標準，有瑕疵變形、破裂情形，復另接他人訂單，致工程進度嚴重落後，已違反系爭合約第13條第2項第2款且情節重大，故伊自得解除契約云云。惟為原告所否認，並稱系爭工程進度落後係因模型切割過大，導致原告無法放入砂箱鑄模，而必須先行切割，增加鑄造時間，非可歸責於原告云云。按系爭合約第13條第2項第2款約定「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致工程進度嚴重落後或工程品質重大缺失，甲方（即被告林增桶）得依延遲或缺失之嚴重程度，減少報酬或請求賠償，情節重大者得解除契約」，是被告如依上開約定解除系爭合約，必以系爭工程進度嚴重落後或品質有重大缺失，且可歸責於原告而情節重大者為要件。查兩造於102年7月18日簽約，依附表管制時點第3.5個月應由訴外人金鴻公司完成模型第1至3片層高（即102年11月初），第4.5個月（即102年12月初）由原告完成銅皮鑄造第1至3片層高，第 6.5個月（即103年2月初）完成銅皮鑄造第4至6片層高，而原告係於102年12月3日始為建廠試車開工，於103年6月17日通知被告敦煌公司要求補償損失並逕自停工時，僅完成千里眼神像第1至6層高，順風耳神像第1至3層高，此有被告提出之試車開工儀式照片附卷可稽（見卷二第23頁），並經證人即金鴻公司負責人何張埲到庭證述屬實，足見原告於開工鑄造時已遲延約1個月，於自行停工時已遲延工期約4個月餘。又兩造對於系爭神像模型切割大小、方式並未明文約定，導致訴外人金鴻公司以1.7公尺×1.7公尺為保麗龍分模切割時，因未將斜邊長度納入考量而過大，鑄造不易，部分模型須再進行切割後，才可進行鑄造，此有原告提出被告敦煌公司於103年4月25日召開之施工進度檢討會議記錄附卷可稽（見本院卷一第105至108頁）。而被告林增桶即為當事之會議主席，並於致詞時陳稱「…千里眼和順風耳神將的造形複雜，雕刻模形分片照理不應該以大模片處理，鑄造銅片又因模型大片彎曲高低差距多造成重複切割工時與組立工時的雙重負擔困擾，施工責任區分總是不能圓融已嚴重影響工程進度了」等語（見本院卷一第105頁）。參以證人即受僱於原告公司之本件銅鑄指導師傅姜明淦亦到庭證稱：「（你們在鑄造過程，有無發生金鴻公司的模型過大的問題？）是有過大，但合約上如何簽的我不知道。因為有很多種算法，是正面的面積或是次面，還是斜面。切割模型是否過大要看合約的約定。因為模型是立體的，在圓錐的部分，以表面積來算距離就會拉的比較遠」、「（你們在鑄造是上愈大愈困難？有無極限？）是。沒有極限，但工時、材料就會增加，變數愈多」、「（上開檢討會議紀錄，第一點提到模型切割由金鴻公司負責，規格1米7×1米7，但未將斜邊長度納入考量，導致模型過大，鑄造不易，證人是否知情？）？這是我向原告公司法代提出的意見。因為當初講的尺寸我們有做沙箱，但是後來金鴻公司提供的模型放不下，我們就要切模型，我們把他對切」、「（這個問題證人提出後有無改善？）還是這樣子。他們說討論之後還是這樣子做，我們仍是用對切的方式」、「（證人做的沙箱尺寸？）長230 公分、寬210公分、高50公分《含上、下箱，上、下箱各 25公分高》」等語（見本院卷一第131、132頁），足見系爭工程確有因模型切割過大導致鑄造不易而延誤工期之情形，且其肇因於被告林增桶未與各分包商充分協調溝通模型切割方式與大小，自不可全然歸責於原告。至證人何張埲雖證稱本件並無模型過大，而是原告公司自己技術問題，別的公司都可以做云云（見本院卷一第95頁）。惟證人何張埲即為負責本件模型切割之金鴻公司之負責人，與原告利害關係相左，且涉及自身契約責任，其此部分證言難免流於主觀，不能盡信。又被告雖又抗辯原告之員工無鑄造、熔煉、研磨經驗，缺乏工廠作業流程管理經驗，生產銅板品質未達標準，復另接他人訂單，致工程進度嚴重落後云云，惟未能舉證以實其說，且原告是否另接他人訂單與本件工期延宕非有必然關聯，況原告為承包系爭工程，於102年8、9月間特別聘請姜明淦師傅為新進人員從事教育訓練，業據證人姜明淦到庭證述綦詳（見本院卷一第 130頁反面），而銅板鑄造有瑕疵、破裂情形，非不能修補，尚難認工程進度已達嚴重落後或品質有重大缺失且達情節重大情事。綜上所述，本件原告於自行停工時雖有遲延工程4個月餘之情形，然其原因並非全然可歸責於原告，而其工期落後或品質瑕疪亦未達情節重大程度，經核尚不足以構成系爭合約第13條第2項第2款規定，得予以解除契約之事由，是被告主張解除系爭契約，於法不合，自不生解除契約之效力。（三）原告得否依民法第490條、第491條、第227條之2及第148 條第2項規定，請求追加工程款1,391,849元？１、原告主張系爭工程因被告配合業主要求銅片增厚致使用銅料超出原訂重量，並追加銅板研磨工項，已超出原告締約當時所能預見之範圍，依民法第490條、第491條、第227 條之2及第148條第2項規定，請求追加銅料增加費用964, 935元及銅板研磨費用426,914元云云。被告則抗辯原告並未依照系爭合約完成全部承包神像鑄造工程，原告指稱其已施作之銅料重量超重，不足採信。另依系爭合約第1條約定，原告應負連工帶料竣工之完全責任，則銅板研磨費用自應由原告負擔等語。查系爭合約第1條約定「甲方（即被告林增桶）委託乙方（即原告）負責鑄造『正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳兩大神將寶像工程』銅板，乙方負連工帶料竣工之完全責任」；第6條約定「本工程鑄造部分總工程款為貳仟貳佰萬元（含稅）」；第9條約定「乙方鑄造銅板之總重量若未達本合約第2條第1款要求，由乙方負責。若超過本合約第2條第1款之要求，由甲方協助補足銅料差額」；而第2條第1款則約定「本鑄造工程為六五黃銅鑄造（含銅比例64%～66%），厚度為5mm～7mm。貳尊完成合計重量依據業主設定最低下限72公噸為標準（銅板組裝之銅焊線條以每片15～25公斤計及U型環以6分可焊鋼筋製作，由銅雕塑廠商『金鴻藝術有限公司』提供，重量計算包含在72公噸內）」。足見系爭工程係採總價承攬，由原告負連工帶料之責，且二尊神像銅板鑄造合計總重量不得低於72公噸，如超出72公噸部分，則約定由被告林增桶補足差額，甚為明灼。２、查原告已完成千里眼神像第1至6層高，順風耳神像第1至3層高之銅板鑄造，為兩造所不爭，而順風耳神像佛身表面積534.89平方公尺、武器表面積18.29平方公尺，千里眼神像佛身表面積526.66平方公尺，武器表面積14.3平方公尺，合計2尊神像總表面積為1,094.14平方公尺；其中千里眼神像高度1.3公尺至6.4公尺表面積為172.41平方公尺，6.4公尺至11.5公尺表面積124.43平方公尺，順風耳神像高度1.2公尺至6.3公尺表面積為174.72平方公尺，合計表面積共471.56平方公尺等情，有原告提出之電子郵件2 紙附卷可稽（見本院卷一第53、54頁），而前揭電子郵件確為負責本件神像掃描工作之馬路科技公司於102年5月13日、103年3月14日分別計算後傳送予原告公司之法定代理人黃崇豪，業經本院函詢馬路科技公司查明屬實，亦有該公司104年6月15日回函可佐（見本院卷一第160頁），參以系爭神像每層高度為1.7公尺，為兩造所不爭，則3層高度合計為5.1公尺，是原告主張千里眼神像1.3公尺（扣除底座高度）至6.4公尺為1至3層高度，6.4公尺至11.5公尺為3至6層高度；順風耳神像1.2公尺（扣除底座高度）至 6.3公尺為1至3層高度，應可採信。是以此計算，原告已經鑄造完成神像之表面積為471.56平方公尺（172.41＋ 124.43＋174.72＝471.56），佔全部神像總表面積比例約為0.43098（471.56÷1094.14＝0.43098）。３、又系爭神像塑建過程中，因業主要求銅片逐層逐片秤重，故千里眼神像自第4層起，順風耳神像自第1層起均逐片秤重，此為兩造所是認。而系爭千里眼神像銅總重36.08452公噸【銅板淨重（含槍身）34.042公噸＋銅銲線重2.04252＝36.08452】；順風耳神像銅總重38.20982公噸【銅板淨重（含槍身）34.047公噸＋銅銲線重2.16282＝38.20982】，另U型環千里眼神像共使用530支，重量0.583公噸，順風耳神像共使用545支，重量0.5995公噸，合計為75. 47684公噸等情，有業主正統鹿耳門聖母廟管理委員會105年5月14日南聖總字第045號函及檢送之千里眼、順風耳金銅寶像銅板過磅記錄表乙份附卷可稽（見本院卷二第81至94頁），是系爭神像鑄造銅板之總重量，已超出系爭合約第2條第1項所約定之72公噸，則原告依前揭約定請求被告林增桶補償其已完成部分超出約定範圍之差額，自應准許。４、又依系爭合約第2條第1項約定，系爭神像銅片總重量應為66.61216公噸【72公噸－U型環重量1.1825公噸（千里眼 U型環0.583公噸＋順風耳U型環0.5995公噸）－銅焊線重量4.20534公噸（千里眼銅銲線重2.04252＋順風耳銅銲線重2.16282）＝66.61216公噸】，則依系爭合約，原告已鑄造完成之合約標準重量應為28.7085公噸（66.61216 公噸×0.43098＝28.7085公噸）。又依前揭銅板過磅記錄表所示，順風耳神像1至3層銅板過磅淨重為11.5328公噸（見本院卷一第55、56頁，卷二第90至92頁），千里眼神像1至3層銅板因未逐片秤重，爰比照順風耳神像1至3層銅板淨重為11.5328公噸，另千里眼神像4至6層銅片淨重為 7.9698公噸，是原告已完成部分之實際秤重為31.0354公噸（11.5328×2＋7.9698＝31.0354），扣除原告已鑄造完成之合約標準重量為28.7085公噸，共超重2.3269公噸（31.0354－28.7085＝2.3269）。參酌原告於103年3月間購入黃銅錠價格為每公斤170元（未稅），有統一發票影本附卷可稽（見本院卷二第122頁），則被告林增桶就上開超出之2.3269公噸費用計395,573元（計算式：2.3269 公噸×1000×170＝395,573元），加計營業稅19,779元（計算式：395,573元×5%＝19779，元以下四捨五入），合計為413,352元，仍應本於承攬契約關係，對於原告負給付義務。５、至原告另主張系爭合約固由其連工帶料鑄造，但不包括研磨，惟被告卻要求原告將鑄造成品研磨，此為工程契約所無之工項，原告代為研磨片數為113片，每片以3,778元計算，被告另應補償原告追加工程款426,914元（113×3, 778元＝426,914元）云云。然為被告所否認，辯稱：系爭工程之施作方式係是先將神像模型委託訴外人馬路科技公司掃描放大至業主指定之高度，再委由訴外人金鴻公司以1：1比例分塊切割為保力龍模型依次編號後移交原告進行銅板鑄造、切邊、研磨，再由兩造及訴外人金鴻公司檢驗認定符合組裝始確認交貨；不符組裝之瑕疵銅板，則由原告派員修補、研磨完成等情，核與證人何張埲證稱：「（原告公司鑄造好的模型是由證人公司研磨？）我是協助他，因為原告公司來不及。原告公司送過來的模型有瑕疵，所以我協助他研磨，瑕疵例如太粗，龜裂、有洞等」、「（研磨是否屬於證人公司的承包範圍？）不是，我只是協助原告公司。研磨是原告公司要負責」、「（當時合約，研磨是誰的工作？）一般是他要研磨，研磨是鑄造負責，當時鑄造是原告公司」等語（見本院卷一第96頁）相符。參以原告提出之雙方代工費用結清證明書（見本院卷一第58頁），其上第二項確載有「金利合（金鴻）代工昆首羯磨千里眼銅像1-3層部分銅板研磨費用34,000元」等情，益徵證人何張埲上開研磨應由原告公司負責之陳述，應與事實相符。再者，兩造於103年4月25日開會所作成之承包合約補充規定（見本院卷一第86頁），於第2點第3目亦明定約定「保麗龍模型修磨完成後應即陸續移交鑄造，鑄造公司須於10個工作日內鑄造切邊『打磨完成後』，陸續移交回金鴻公司組立…」，而全未提及原告打磨得另追加費用，足徵原告依系爭合約所負之連工帶料責任應包鑄造後之銅板修補、研磨在內，殊無另主張追加此部分費用之理，是原告此部分之請求，尚乏所據，難以准許。６、末按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。本件原告因銅片增厚致使用銅料超出系爭合約原訂重量，原告得依系爭合約第9條規定，請求被告林增桶核實給付，另原告依約所負之連工帶料責任包括鑄造後之銅板研磨在內，均如前述，則兩造依原訂契約履行即無顯失公平情事，亦與民法第148條第2項規定之誠實信用原則，並無相違。於此情形，原告自無再依情事變更或誠信原則請求增加給付之餘地，是原告主張其得依民法第227條之2、第148 條第2項規定，請求被告給付追加工程款1,391,849元，自不足採。至民法第490條僅為承攬之定義，同法第491條則為允與報酬之規定，均非原告得據以請求其因使用銅料超重或研磨費用之依據，併予敘明。（四）原告依系爭合約第8條規定，請求被告違約賠償300萬元，有無理由？１、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。此乃定作人依法所享有之終止契約權限，蓋承攬工作之完成，係為定作人之利益，若定作人認工作完成已無利益時，法律允許定作人於工作未完成前終止契約。查系爭工程原告於施作至千里眼神像1至6層、順風耳神像1至3層，即於 103年6月17日以系爭工程部分未遵照簽約前協議及超出合約要求，致其受有銅板過磅、模塑過大、銅板研磨、利息等損失，而暫停工程相關作業並要求停止計算工期、補償原告損失，業如前述。惟原告主張之上開銅板過磅、模塑過大、銅板研磨、利息等損失，均非兩造間就系爭合約工程款之定期給付報酬之約定，此見系爭合約所附「正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳將軍寶像塑建工程款支付進度表」（見本院卷一第12頁）即明。則原告以上開損失未獲補償為由，行使同時履行抗辯權拒絕承攬工程之繼續進行，已有未洽。被告林增桶於103年7月2日以存證信函解除系爭合約固非合法，已如前述，惟其既已通知原告「解除」系爭合約，且自承其嗣將系爭工程銅板鑄造未完成部分委請第三人施作，顯有不欲原告再繼續履行承攬契約，即有終止系爭合約之意思表示，故本件承攬契約，自其為終止之表示時起，即向後發生消滅之效力，先予敘明。２、又系爭合約第8條規定「甲方不得將本工程之銅皮鑄造另行交付第三方執行，若有違約應賠償乙方相對應之損失 300萬元」等情，應屬兩造為確保定作人即被告林增桶不得任意終止承攬契約所為之懲罰性違約金約定。而被告林增桶並不否認其於103年7月2日通知原告解除契約後另覓第三人繼續施作系爭工程，惟其解約並非合法，已如前述。則原告主張被告林增桶嗣將系爭工程交由第三人施作違反前揭規定，進而請求被告給付違約金，自非法所不許。３、再按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，民法第252條定有明文。當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查被告林增桶固於終止系爭合約後，將系爭銅板鑄造工程交由第三人施作，惟究肇因於銅板鑄造工程遲延落後4個月餘之情形下原告復自行停工，被告林增桶身為統包商，為求如期完工履約而不得不然。原告固另主張工期落後原因係因訴外人金鴻公司交付模型遲延云云，惟為證人何張埲所否認，原告復未能舉證以實其說，自難採信。綜衡以上各情及系爭銅板鑄造工程遲延原因非可全然歸責於原告等事由，認本件違約金應核減為50萬元始為適當。是原告得請求之違約金為50萬元，逾此範圍之請求，則不應准許。（五）被告抵銷抗辯部分，是否有據？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告依前所述，固可請求被告林增桶給付追加工程款413,352元、違約金50萬元，合計 913,352元；惟被告林增桶抗辯原告分別於103年3月5日及同年6月9日向其借款各100萬元，合計200萬元未清償，其已取得清償上開借款之確定判決等情，業據提出台灣高雄地方法院104年度訴字第237號判決影本附卷可稽（見本院卷二第69至73頁）。從而，被告林增桶以其得請求之借款債權200萬元及利息與原告請求之上開金額予以抵銷，經核與上開法條之規定，尚無不合，應予准許。而被告林增桶之主動債權200萬元，已超過原告得請求之被動債權即工程款、違約金913,352元，依民法第335條第1項「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」之規定，原告之被動債權，已因被告林增桶以其主動債權為抵銷之意思表示而消滅，是原告得請求被告林增桶給付之工程款、違約金合計913,352元，已因被告林增桶抵銷而消滅。五、綜上所述，原告依系爭合約第9條約定，得請求被告林增桶給付銅料差額補償413,352元；另被告林增桶違反系爭合約第8條約定，原告主張其得請求被告林增桶給付違約金，為可採信，惟其約定之違約金額過高，應酌減為50萬元，合計原告對被告林增桶有913,352元之債權。惟被告林增桶得以之為抵銷之借款債權為200萬元，經抵銷後原告已無餘額可資請求。又系爭合約之當事人為原告與被告林增桶，被告敦煌公司並未概括承受系爭合約之債務，原告主張被告敦煌公司應與被告林增桶連帶負責，並無理由。從而，原告依民法第490條、第491條、第227條之2及第148條第2項、系爭契約第8條、第9條，請求被告連帶給付原告4,391,849元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 11 月 30 日民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 2 日書記官李慧娟附表： ┌────────────────────────────────────────┐ │台南正統鹿耳門聖母廟千里眼、順風耳神將寶像塑建工程預定進度管制表 │ ├──┬──────────────────┬──────────┬───────┤ │項次│ 工程項目 │102年6月15日起第__月│管制節點日期 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ １ │交付設計圖稿及建築執照送建管單位審查│ 第1.5個月 │102/7/20 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ ２ │模型第1至3片層高 │ 第3.5個月 │102/9/20 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ │模型第4至6片及鋼構製作第1至3、4至6片│ 第4.5個月 │102/10/20 │ │ ３ │層高，銅皮鑄造第1至3片層高 │ │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ ４ │模型及鋼構製作第7至9片層高 │ 第5.5個月 │102/11/20 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ │銅皮鑄造第4至6片層高，工廠假組立第 │ 第6.5個月 │102/12/20 │ │ ５ │1至3片層高，基礎完成 │ │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ │模型及鋼構製作完成第10片至頂部層高，│ 第7.5個月 │103/01/20 │ │ ６ │銅皮鑄造第7至9片層高，假組立第4至6片│ │ │ │ │層高，台座毛胚完成 │ │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ │銅皮鑄造第10片至頂部層高，工廠假組立│ 第8.5個月 │103/02/20 │ │ ７ │第7至9片層高 │ │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ ８ │工廠假組立第10片至頂部層高 │ 第9.5個月 │103/03/20 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │ ９ │銅像現場完成組裝 │ 第12個月 │103/07/15 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │１０│彩繪完成 │ 第15.5個月 │103/10/20 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │１１│台座石材、LED燈等細部裝飾完成 │ 第17個月 │103/12/15 │ ├──┼──────────────────┼──────────┼───────┤ │１２│拆架、驗收完成交付甲方 │ 第18個月 │103/12/20 │ ├──┼──────────────────┴──────────┴───────┤ │ 說 │1.102/06/14為工程團隊設定抵押日期。 │ │ │2.102/06/18為業主確定本工程團隊儘速執行本案日期。 │ │ 明 │3.上列時間為管制要求時間，除遇不可抗力因素，才可作為緩衝期（合約限定期限- │ │ │ 簽約後18個月內完工） │ │ │4.進度可以提前，請款依據實際執行進度申領。 │ └──┴─────────────────────────────────────┘

臺灣新竹地方法院103年度訴字第974號

關鍵資訊