臺灣新竹地方法院104年度建字第28號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第28號

原告

泰集營造工程有限公司

法定代理人

林俊男

訴訟代理人

陳貞吟律師

訴訟代理人

柯明固

被告

新竹縣政府警察局

法定代理人

黃嘉祿

訴訟代理人

黃金源律師

上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國105年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國96年12月20日以決標金額新臺幣（下同）2020萬元承攬被告發包之「竹東分局下公館派出所新建工程」（下稱系爭工程），兩造簽署工程採購契約（下稱系爭契約），原告並繳交履約保證金100 萬元予被告（下稱系爭保證金）。嗣被告於97年2 月4 日交付建築執照予原告，設計監造單位即訴外人李清源建築師遲於97年3 月16日始交付工程設計圖說（下稱原設計圖說）予原告，原告於97年3 月20日向被告申報開工，並到場進行現況測量後，發現新舊水利溝渠高度相差96公分、新設水利溝渠將高於一樓地板完成面80公分，勢將影響承攬標的物之工程施作、驗收及實際使用，造成進出不便、不易排水及可能淹水之虞，故原告於97年4 月30日、97年5 月14日分別發函通知李清源建築師此事，惟李清源置之不理。原告復於97年 5月30日、97年6 月30日限期催告被告修正原設計圖說，並要求被告重新研擬可行之施作方案，惟均未獲合理回應。原告深恐被告之不當指示導致承攬標的物出現難以補救之瑕疵，原告遂提前於97年6 月30日、97年7 月29日函知被告以行使同時履行抗辯權利，並明確表示須待被告於97年6 月30日收到函文後30日內修正原設計圖說並經權責機關審核無訛，再重新交付原告以利進場施作，否則將依約提出仲裁、調解或解除系爭契約。詎被告仍置之不理，原告本欲於97年7 月31日發函解除系爭契約，並已口頭告知被告解除系爭契約，被告卻要求原告暫緩正式發函單方解除契約，而稱欲與原告洽談系爭契約合意解除事宜，兩造於97年8 月6 日會同李清源先召開系爭工程之履約管理會議，會中經主席即被告後勤課課長訴外人范增雄裁示結論：「泰集公司負責人林俊男既稱本件至本（6 ）日已逾變更設計圖說之30日期限，本局與建築師咸認不同意變更設計圖說，請泰集公司立即簽訂中止（實應終止）契約協議書，協議本案契約自97年8 月6 日起中止。」，會後即由被告製作協議書供兩造（被告係由當時後勤課股長即訴外人張蒼宏代表簽立）、李清源當場簽署，其內約定: 「甲乙雙方解除契約後，後續權益事項，依契約內容及相關規定辦理。」等語（下稱系爭協議書），是兩造既已合意解除系爭契約，且解約原因乃被告未能提供適當設計圖說供原告施作，與原物料價格之上漲無關，原告已善盡民法上承攬人之法律義務，被告身為定作人卻未盡排除工作或指示瑕疵之協力義務，應非可歸責於原告之事由，致契約解除，被告自應返還系爭保證金。況原告本得依民法第507條第2項規定單方解除契約，甚且進一步向被告請求賠償因契約解除而生之損害，僅因尊重被告身為主管機關之地位，始同意以兩造合意解除契約之方式解決，並僅向被告請求返還系爭保證金。而原告業已多次向被告反映原設計圖說之問題，被告卻未曾召開正式審查會議討論，遑論交由專家學者協助審查，僅由李清源建築師單方面籠統回應，對原告身為專業廠商之疑慮置若罔聞，致原告不知據何施工，則系爭契約無法如期履行係可歸責於被告，被告自不得依系爭契約第14條第3項第4款、第9款規定沒收系爭保證金。

（二）被告於97年10月間另與訴外人總督營造股份有限公司（下稱總督公司）簽立系爭工程之合約，並辦理變更承造人，總督公司業已完工，然經核對系爭工程完工後之建築執照與使用執照等資料，實有多處完工之現場情況與原設計圖說不符：1.系爭工程為因應既有水利溝渠與一樓地板完成面之落差，停車位位置經整體移動，並增設斜坡道以彌平落差；2.有增建原設計圖不存在之擋土牆，以解決水利溝渠高度落差；3.有增加電動防水閘門、陰井及強制排水等設施，電動防水閘門部分復經被告所提鑑定報告認為屬建築師為因應淹水之虞所設計；4.另有污水處理槽（即化糞池）位置與原設計圖相異。以上差異顯為解決原設計圖說缺失所為之變更。再細繹系爭工程完工後之建造執照及使用執照卷宗內資料，系爭工程之勘驗多記載為「未至現場，由承造及監造人自行負責」，足見系爭工程之完工勘驗顯係多以書面審查為之，則即便通過使用執照審核，亦難謂使用執照內所記載之內容與現場情況完全相符。又該使用執照所附建築物竣工照片，為掩飾水利溝渠落差之問題多採取特定角度拍攝，如：建物之「背向立面照片」即特意以照片下緣貼齊既有水利溝渠之方式取景，試圖遮掩完工後水利溝渠高於一樓地板完成面之事實。是以參酌上述因素，實難謂系爭工程之使用執照內容如實呈現系爭工程之完工實際情況，自難突顯系爭工程因水利溝渠之落差所為嗣後變更增建等情事。

（三）為此，爰依系爭契約第14條第2 項、民法第259 條第2 款規定，請求被告返還系爭保證金。並聲明：

1.被告應給付原告100 萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造（即原告、原告法定代理人、被告、被告法定代理人）於96年12月20日簽立系爭契約，原告已繳交系爭保證金，被告即遵照系爭契約，於97年2月4日將建築執照交付原告，而李清源建築師早於系爭契約簽立前將原設計圖說提供被告，俾便被告對外公開辦理招標投標事宜，換言之，原告在未投標系爭工程之前，即已詳細閱覽系爭工程之原設計圖說，足見原告對原設計圖說已有相當的認識及了解，且經其自行審慎評估施工現況，在無任何問題及現場施工障礙或困難等情事後，始參與投標系爭工程。又兩造簽立系爭契約時之鋼筋1公噸售價為2萬1,000元，至97年3月20日原告辦理開工後，鋼筋價格上漲為1公噸售價3萬6,000元，顯然1公噸之價差即為1萬5,000元，至於其他建築原物料價格也上漲，原告經自行評估及與下包廠商討論商量後，認為承攬系爭工程竣工之後，結算所獲利潤有限，甚至虧損，原告竟以現況測量，發現新舊水利溝渠高度相差96公分，新設水利溝渠將高於一樓地板完成面80公分，勢將影響承攬標的物之後工程施作、驗收及實際使用，虛編企圖解除系爭契約之理由，惟原告上開所稱原設計圖說之瑕疵及難以施作之事由與事實不符，且李清源建築師亦認定無原告所稱之事由，又原設計圖說，除了係由專業之李清源建築師負責繪圖之外，亦經被告極為嚴格之招標評選、審圖會議、建照審查等一系列流程審定完成，故原告單方片面主張存在明顯瑕疵，並要求被告修正圖說，被告基於依法行政原則礙難同意，原告無故拒絕履約，實已違反承攬人之誠信責任。兩造與李清源建築師於97年5 月14日至系爭工程現場共同會勘確認高程無疑，原告未在現場反應原設計圖說有明顯瑕疵，致其礙難依圖施作情事，又被告於97年8 月13日向臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處申請鑑定，經被告於97年8 月15日、同年9 月5 日會同鑑定建築師至現場會勘，並作成鑑定報告書，其結果：1.基地緊臨大排水溝渠（寬×深約150 ㎝×150 ㎝）排水順暢；2.基地高程由南向北逐漸下降傾斜，易於排水；3.基地之建築物經設計建築師為因應淹水之虞在地面層出入口設計有防水閘門；4.經上述各項綜合研判結果若無營造廠施工不當或降雨量大於30年平均之暴雨量外，應無淹水之虞（下稱系爭鑑定報告）。再參以系爭工程完工迄今亦未曾發生淹水情形，足證原告主張原設計圖說之瑕疵事由，並非可採。

（二）兩造於97年8 月6 日上午8 時30分在被告後勤課處召開履約管理會議，由後勤課課長范增雄擔任該次會議主席，李清源建築師表示原設計圖說並無瑕疵，且其願意承擔原告所稱日後淹水責任歸屬問題，惟原告仍拒絕按圖施工，該次會議經主席裁示請原告簽定終止契約協議書，是系爭契約之終止應可歸責原告。又系爭協議書係原告法定代理人與張蒼宏個人所簽立，其法律效力對被告及其法定代理人絕對不發生任何效力，蓋系爭契約原以被告法定代理人名義簽立，倘須終止契約，亦應以被告法定代理人名義或委由受任人出面代表簽立，始生效力，況該次會議主席係以終止契約為結論，並非解除意思，張蒼宏屬無代理權人，且兩造嗣未依民法第170 條規定補正，故系爭協議書自不發生解除效力。嗣被告法定代理人於張蒼宏簽立系爭協議書後，亦僅授與張蒼宏終止契約權限而非解除契約權限，原告主張系爭協議書生兩造合意解除契約效果，容有誤解。

（三）被告因有擴大內需預算執行壓力，所以才迫使終止系爭契約，另於97年10月間與總督公司簽立系爭工程之合約，以致造成系爭工程實際竣工日期與原先預定之竣工日期，相差甚遠，因此本件全部之可歸責事由都在於原告，被告自得依系爭契約第14條第3 項第4 款、第9 款規定，以可歸責廠商事由，致契約解除及機關有受損害，沒收系爭保證金等語，資為抗辯。

（四）並聲明：

1.原告之訴駁回。

2.如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第81頁）：

（一）兩造於96年12月20日簽立系爭工程之契約，契約金額2020萬元，設計監造單位為李清源建築師。原告各於97年2月4日、同年3 月16日依序取得被告、李清源建築師交付之建築執照、原設計圖說。原告已給付系爭保證金予被告，並於97年3 月20日申報開工。

（二）原告於97年4月30日、同年5月14日發函李清源建築師事務所表示系爭工程現況新舊水利溝渠面高程差約96公分（見本院卷一第28至30頁）；同年5 月30日發函被告表示依圖施作將致新水利溝渠面高於一樓地板完成面約80公分，請求確認是否調整或辦理變更設計（見本院卷一第31頁）；同年6月30日、7月29日發函執前開事由請求被告命李清源建築師修正設計圖說，否則將依法解除契約（見本院卷一第32至35頁）。而被告及李清源建築師皆函覆原告表示設計圖說無問題，請原告按圖進場施工。

（三）原告、被告後勤課代表張蒼宏及李清源建築師於97年8月6日在被告後勤課簽立系爭協議書（見本院卷一第37頁）。

（四）被告於簽立系爭協議書後囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定「系爭工程是否因設計樓地板面與基地旁排水溝之關係而產生淹水之虞？」，於97年8月15日、同年9月5 日會同李清源建築師至現場會勘，並作成系爭鑑定報告（見本院卷一第188 至212 頁）。被告並未通知原告參與本次鑑定。

（五）被告於97年10月間另與總督公司簽立系爭工程之合約，並辦理變更承造人（見本院卷一第213至243頁、卷二第15頁），總督公司業已完工。

四、本院之判斷：原告主張兩造已合意解除系爭契約，而解除原因乃被告未提出適當設計圖說供原告施工，屬不可歸責原告事由，致契約解除情形，被告自應返還系爭保證金，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點：

（一）系爭契約是否經兩造合意解除或終止？

1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按所謂「合意解除契約」係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約溯及的歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502 條第2 項、第503 條、第506 條、第507 條之規定自明（最高法院95年度台上字第1731號判決同此見解）。

2.經查，原告主張兩造於97年8 月6 日合意解除系爭契約，業據提出系爭協議書、當日履約管理會議紀錄各1 紙為證（見本院卷一第37、95頁），觀之上開會議紀錄，原告負責人林俊男：「本公司於今年（即97年）6 月30日以泰字第00000000號函，通知貴局（即被告），若不於文到30日內變更設計圖說，屆期將與貴局解除契約，到今日已逾30日。」；被告後勤課股長張蒼宏：「本局下公館所新建工程因後續尚有擴大內需預算執行壓力，請營造商泰集公司速依建築師設計圖說進場施作」；主席後勤課課長范增雄裁示結論：「泰集公司負責人林俊男既稱至本日已逾變更設計圖說之30日期限，本局與建築師咸認不同意變更設計圖說，請泰集公司立即簽定中止（實應為終止）契約協議書，協議本案契約自97年8 月6 日起中止」等文字（見本院卷一第95頁），堪認兩造於97年8 月6 日達成使系爭契約消滅之合意。再參以系爭協議書：（一）兩造於97年 8月6 日共同協議解除系爭契約，爰解除契約應自97年8 月6 日起生效。（二）兩造解除契約後，後續權益事項，依契約內容及相關規定辦理。（三）兩造解除契約後，被告重新申請各種建照之承造人變更等所需簽章，原告應無條件配合辦理。立協議書人：原告、林俊男；被告後勤課代表、張蒼宏；李清源建築師事務所、李清源等文字（見本院卷一第37頁），足見兩造雖於簽立系爭協議書前有召開履約管理會議，主席固裁示以簽定「中止」契約協議書作結論，然該僅屬兩造討論階段之初步共識，實際應以系爭協議書作為消滅系爭契約之依據，否則兩造豈有在履約管理會議後另簽系爭協議書之必要，是該協議書既皆以「解除」契約文字，則原告主張兩造已合意解除契約，應非無據。

3.次查，證人張蒼宏於準備程序到場結證稱：我擔任後勤課股長期間有經辦系爭工程之契約事宜，當時原告一直以部分設計會導致以後可能有淹水問題，不願意履約，而設計單位即李清源建築師已回覆無原告所稱問題，惟原告僅進場做了初步假設工程，如圍籬、整地等，後來就來函說不願意施作，請求建築師變更設計，被告因為有執行預算壓力，我們只好解約重新再發包；97年8 月6 日上午在被告後勤課召開履約管理會議，與會人員有我、後勤課長、警務員陳奕任、原告負責人林俊男、李清源建築師，主要討論工程已經延宕很久，原告到底要不要進場施作，我之前還有去過原告在頭份的辦公室拜託原告進場施作，後來雙方還是沒有達成共識，課長就說既然原告表示要解除契約，就請陳奕任寫下雙方意見，寫了3 條，課長有事先離席，故由我代表簽署系爭協議書；就我的理解原告不願意進場施作，我們又有執行預算的壓力，就想說快點解約，可以找第三人重新發包；至當日履約管理會議紀錄結論記載終止契約，系爭協議書卻寫解除契約部分，都是警務員陳奕任擬稿，我並沒有探究文字的意義，就我的認知都一樣，不清楚法律上效果的差別；履約管理會議紀錄都是陳奕任依當事人實際發言記錄等語（見本院卷一第248 至 249頁、第250 頁反面至第251 頁），並提出97年8 月12日簽呈1 份（含會核單、委任書、協議書、履約管理會議紀錄、簽到表、原告97年6 月30日泰字第00000000號函，見本院卷一第261 至265 頁），觀其簽呈內容略以：原告於97年8 月6 日上午8 時30分參加履約管理會議表示，其於97年6 月30日以泰字第00000000號函通知被告於文到30日內修正系爭工程原設計圖說，屆期將與被告終止契約；原告於97年8 月6 日與被告終止系爭契約，協議如下（如前揭三點系爭協議書文字）；因原告負責人主動表示要終止契約，課長認機不可失，立即決定請林俊男簽下終止契約協議證明，爰交本課張蒼宏股長代表簽署，請鈞長（即時任被告局長黃宗仁）同意委任張股長代表簽署等語（見本院卷一第261 頁），足見系爭協議書雖僅由張蒼宏出面簽署，嗣後既已經內部簽呈請時任被告法定代理人追認張蒼宏之代理權限，則張蒼宏自屬有權代理被告簽署系爭協議書。又原告97年6 月30日泰字第00000000號函、97年8 月6日履約管理會議皆以「解除」契約用語（見本院卷一第265 、95頁），上開簽呈誤以原告欲終止契約，堪信被告之承辦人係因不解法律上關於「解除」、「終止」之區別而有混用情形，惟被告目的無非希望將系爭契約消滅後，再另重新發包他人施作，參以原告既僅為初步假設工程，解除契約將無使已履行之法律關係複雜之疑慮，且倘認為終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，亦可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果。綜觀上情，系爭協議書既已表明當事人解除契約之真意，依首開說明，縱認被告於系爭協議書外之文件另有終止契約之用語，亦不得拘泥該等文字，捨系爭協議書及簽署當事人真意不顧而另作解釋，堪信原告主張兩造以系爭協議書合意解除系爭契約，要屬有據。

4.被告辯稱張蒼宏無權代理簽署系爭協議書，且未依民法第170 條規定補正，自不生解除契約效力；履約管理會議紀錄主席裁示為終止契約，亦非解除契約等語，惟查：

⑴系爭協議書之立協議人處載明「新竹縣政府警察局後勤課代表張蒼宏」（見本院卷一第37頁），兩造亦不爭執系爭工程之契約簽立自始由被告之後勤課承辦，而張蒼宏為當時之後勤課股長，即難認張蒼宏為無權代理人甚明。至張蒼宏所簽立之系爭協議書形式未明確記載被告及其法定代理人名義，並經其等用印或簽章，惟張蒼宏既經後勤課警務員陳奕任內部簽核時，業請時任被告局長黃宗仁補正委任書（見本院卷一第263 頁）。再參以證人即後勤課課長范增雄於準備程序到場結證稱：當天局長與副局長指示，若原告真的無法履行系爭契約，希望以解約方式讓我們可以重新辦理招標；我因為有事先行離開，張蒼宏為業務承辦人，即由其簽立系爭協議書，該協議書事前經被告授權，事後也有經被告同意簽核，應對被告發生效力，因按照機關內部分層負責，業務可以授權承辦人與單位主管先作初步處理，再陳報機關長官核定等語（見本院卷二第27、31頁、第32頁反面），足見張蒼宏有權代理簽立系爭協議書。

⑵被告於本院105 年1 月12日準備程序就主張系爭契約消滅時點部分陳稱：原告於97年6 月23日工程履約管理會後，被告副局長要求原告即日進行施工其仍置之不理，該時點即為契約失效的時點，雖沒有經過意思表示，但業務承辦人即後勤課課長范增雄、股長張蒼宏皆曾至原告苗栗頭份辦公室要求盡速施工，原告仍置之不理，當日他們就有主張要終止契約，雖未用被告機關名義發文，但都有得到被告法定代理人的授權，故在97年6 月23日至97年6 月30日間，被告高階主管授權要與原告單方終止系爭契約等語，惟為原告所否認（見本院卷一第51頁及反面），而被告對此並未提出任何已為終止系爭契約意思表示到達原告之證明資料，自難採信。又倘被告認為系爭契約早經其合法終止，則兩造何需再於97年8月6日召開履約管理會議討論契約是否解除或終止一事，並再簽立系爭協議書，又被告雖否認張蒼宏有權代理簽立系爭協議書，惟對其主張系爭契約究係何時消滅（姑不論為解除或終止），均未具體說明，況若系爭契約未經系爭協議書合法消滅，被告焉得於97年10月間再將系爭工程重新發包予總督公司施作。綜此，被告此部辯詞，應非可採。

⑶證人李清源建築師於本院準備程序到場結證稱：原告取得系爭工程之原設計圖說後，提出有排水的問題，並我有用正式公文回應並無原告所稱的問題，原告僅作了部分假設工程後，一直沒有進場施作，後來他們開會合意終止契約，有簽立協議書，其內容是被告同意原告終止系爭契約；法律上終止與解除不同，我想被告承辦人並不了解，主要目的就是解除契約；我的認知是兩造合意解約，他們簽系爭協議書時不需要跟我討論，這是他們兩造的事情，實際法律效果應以書面資料為準等語（見本院卷一第254至255頁、第256 頁反面、第258 頁反面至第259 頁）；證人范增雄於本院準備程序到場結證稱：兩造後來有就系爭契約達成解約合意，我因為有事先行離開，後來由股長張蒼宏與原告達成合意，沒看過寫好的系爭協議書內容；兩造應該是要終止契約，我剛講解約就是終止契約的意思，履約管理會議紀錄與系爭協議書可能文字上有出入，但兩造是合意終止契約，原告已經有施作，沒辦法撤銷；後勤課於97年8 月12日的簽呈、會核單是指中止工程，系爭契約就解除了，我們簽呈把兩個用語用在一起，一個指的是工程，一個指的是契約等語（見本院卷二第27頁、第30頁反面至第32頁反面），是證人李清源、范增雄對系爭協議書性質究屬解除或終止契約雖各有理解上之差異，然本院審酌系爭契約當事人既非李清源；後勤課課長范增雄於簽立系爭協議書時亦未在場，且其證稱沒看過系爭協議書內容，則兩人就系爭契約消滅之法律上評價（即解除或終止）部分，僅為其等主觀上認知，難予採信。本院業依系爭協議書之客觀文字及證人張蒼宏之證詞認定系爭契約經兩造合意解除，已如前述，自難以證人李清源、范增雄之證詞遽謂兩造屬合意終止契約。是被告此部辯詞，尚難憑採。

（二）原設計圖說是否存在新舊水利溝渠高度相差96公分，且新水利溝渠將高於一樓地板完成面80公分而有不符建物使用目的之虞？原告得否以原設計圖說有瑕疵，在被告未辦理變更設計前，即謂被告未履行定作人之協力義務而拒絕進場施工？

1.按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。所謂「工作需定作人之行為始能完成者」，揆諸其立法理由揭示「按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作」，解釋上，應不包括定作人未提供合於承攬人要求之設計圖說情形。又依民法第507 條規定，工作需要定作人之協力行為始完成者，應屬定作人之協力行為，並非其給付義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行（最高法院99年度台上字第222 號、第1096號判決同此見解）。次按契約包含提出之履約文件或資料；原告應給付之標的及工作事項：依契約如質、如數、如期完成系爭工程、代辦取得使用執照、門牌號碼及相關公用事業單位接配管線完竣；原告應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向被告提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理；原告應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，被告應於收到該通知之日起10日內會同監造單位及原告，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。系爭契約第1 條第1 項第5 款、第2 條第1 項、第11條第1 項、第15條第2 項第1 款前段分別定有明文。

2.原告主張系爭工程之原設計圖說有「新舊水利溝渠高度相差96公分，且新水利溝渠將高於一樓地板完成面80公分」，顯違一般建物通常情形而不符建物使用目的等情，固據提出原告97年4 月30日泰字第970430號函暨原設計圖說之柱心放樣圖1 份、1 樓平面圖、2 樓平面圖、屋突1 樓平面圖、屋突頂平面圖、各向立面圖、縱向總剖面圖、橫向總剖面圖各1 紙、現場完工照片5 張及系爭工程建築執照、使用執照附資料等件為證（見本院卷一第28至29、98至10 0、132 至137 頁、卷二第17至23頁），觀之上開現場完工照片，建築物基地與相鄰水利溝渠確實存在高低落差情形，且被告亦不否認原告退場後，有就系爭工程之原設計圖說辦理部分變更，堪認原告主張之上開事實，應非全然無據。

3.惟查：

⑴原告雖於97年4 月30日通知李清源建築師事務所有所稱新舊水利溝渠面高程差約96公分情形；並於同年5 月30日通知被告確認是否辦理變更設計；復於同年6 月30日通知被告原設計圖說有明顯瑕疵，無法依圖施作，請求命李清源建築師修正契約圖說，否則依法解除契約；被告與李清源建築師皆函覆原告稱原設計圖說無問題，不同意辦理變更設計，請原告進場施作等情，有上開函文各1 份在卷可稽（見本院卷一第28、31至32、89至90頁），且為兩造所不爭執，是以原告既已取得設計單位即李清源建築師提出之原設計圖說，且經被告與李清源建築師明示原設計圖說並無問題，依前開契約規定，原告即有按圖進場施工之義務，而被告業由李清源建築師交付原設計圖說予原告，亦難認有何未履行定作人協力義務情形。況民法第507 條規定之定作人協力義務，依前開說明，非屬承攬契約之給付義務，縱認原設計圖說有原告所稱瑕疵問題，在被告未依法辦理變更設計前，難認原告得以圖說有瑕疵，遽謂被告尚未履行定作人之協力義務。是原告主張被告未變更原設計圖說前，其得行使同時履行抗辯權而拒絕進場施作，應乏所據。

⑵被告於97年8 月13日向臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處申請鑑定，經作成系爭鑑定報告：A.鑑定要旨：系爭工程施工地（即新竹縣竹東鎮○○段000000地號土地），是否因設計樓地板面（類似地下室建物）與基地旁排水溝之關係而產生淹水之虞？B.鑑定經過：97年8月15日、同年9月5日鑑定建築師即訴外人於祥忠、陳國禧會同設計監造單位即李清源建築師至現場會勘及測量。C.鑑定結果：基地緊臨大排水溝渠（寬×深約150㎝×150㎝）排水順暢；基地高程由南向北逐漸下降傾斜，易於排水；基地之建築物經設計建築師為因應淹水之虞在地面層出入口設計有防水閘門；經上述各項綜合研判結果若無營造廠施工不當或降雨量大於30年平均之暴雨量外，應無淹水之虞。D.以上有系爭鑑定報告暨附件資料 1份在卷可參（見本院卷一第189至212 頁）。

⑶證人李清源於本院準備程序到場結證稱：我是系爭工程的設計監造單位，原告當時對原設計圖說提出排水問題，我曾經會同兩造去現場會勘過，也有跟於祥忠、陳國禧建築師去過現場會勘，會勘結果如系爭鑑定報告所載；原設計圖說除由我負全部責任外，也經過評選與選圖會議，並送至被告局長處審核有無符合業主需求，再送建管單位審核發建照，應無原告所反應問題存在；系爭工程完工迄今，也未曾聽過有發生淹水情形；我在設計時已依照現況設計排水坡度；現場完工後，水利溝渠確實高於地下室，但排水溝底很深，低於地下室的地板面，所以還是可以往下排水；防水閘門係因應法規變更而增設，非為排水問題才設置等語（見本院卷一第254至256頁、第257頁反面至第258頁），核與被告提出之李清源建築師事務所97年7月6日建總字第7003號函：「……施工設計圖說係經主辦工程單位招標評選、審圖會議、建照審查等一系列流程審定完成，評選時與會之專家學者、審圖時業主各單位之需求見解、建照審查之建築師協檢與縣府技士審查等眾專家層層把關與建議，所提之問題於此已先行分析並研擬可行方案，經評估利弊並衡量實際現況與建築物使用功能再完成此一設計案。……」（見本院卷一第89頁）等節大致相符，且合於公共工程採購實務，應堪採信。

⑷兩造於97年8 月6 日合意解除系爭契約，被告即於97年 8月13日申請臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處就原告反應建物完工後有淹水之虞問題鑑定，經作成系爭鑑定報告，業如前述，而被告於斯時尚未將系爭工程重新發包總督公司施作，且前開時點相隔僅一週，其結果認原設計圖說應無淹水之虞，核與設計監造單位即證人李清源建築師之上開證詞相符，堪信屬實。足見原告主張若按原設計圖說施工，將有不符建物使用目的情形，難予採信。至系爭鑑定報告於會勘及測量時雖未通知原告到場，亦難認其鑑定結果即非可採。

4.原告另主張系爭工程完工後確有與原設計圖說不符之增建，足見原設計圖說應予修正；被告未盡定作人排除工作或指示瑕疵之協力義務（即未提供適當設計圖說），致承攬人不知據何施工等語，另提出行政院公共工程委員會 103年5 月9 日函釋（下稱系爭公程會函釋）1 份為憑（見本院卷二第47至49頁）：

⑴按廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約；契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。系爭契約第20條第2項前段、第5項分別定有明文。上開規定同於被告與總督公司簽立系爭工程合約條款（見本院卷一第23、239至240頁）。準此，承攬人於施工期間雖得提出變更設計，惟須經業主即定作人同意變更，始生契約變更效力。原告雖於申報開工後即請求被告辦理變更設計，然既未經被告同意，依前開契約條款，原告本有按原設計圖說施工義務。至總督公司完工後之現況，縱與原設計圖說有所不同，亦係總督公司依約進場施工後，被告再與總督公司依契約條款辦理變更之結果，核與原設計圖說是否須依原告請求辦理契約變更，係屬二事。況原告於被告未依其要求辦理變更原設計圖說後即拒絕進場施工，當時亦僅施作部分假設工程，就主工程完全尚未施工，則依系爭工程之施工規劃及進度，縱認系爭工程有變更部分設計之必要，亦須待原告實際進場施作後，日後再行與被告研議、處理問題，原告難執此作為拒絕進場施工之正當事由。本院認已毋庸再審酌系爭工程完工後之現況究何處與原設計圖說不符。

⑵系爭公程會函釋固記載：設計圖說如經施工廠商反映錯誤或工程項目數量錯誤時，機關應公正審查，不得刁難施工廠商自行吸收額外費用，並追究設計監造廠商之相關責任。附件之建議事項表設計與監造由同一廠商辦理欄3-2 ：施工廠商如有提出設計圖說錯誤、工程項目之數量估算錯誤情形或其他對於圖說疑義時，由於監造與設計屬同一廠商，機關除要求設計監造廠商儘速予以解釋及澄清外，其涉及設計監造廠商權責部分，機關應親自（或委由專案管理廠商）審理，必要時機關得邀請專家學者協助審查（見本院卷二第47至48頁）。查本件被告與李清源建築師於原告反應原設計圖說有所稱瑕疵問題時，已具體函覆原告無其所稱疑慮存在，已如前述，且經其等審酌後，認無再委請其他專家協助審查之必要，難認有何違反系爭函釋意旨之處。況被告於兩造合意解除契約後，亦再委請臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處審查，鑑定結果亦認系爭工程完工後，應無淹水之虞，亦如前述，益證原告主張倘依原設計圖說施工，有不符建物使用目的之虞，自難憑採。

（三）兩造合意解除系爭契約是否可歸責於兩造任一方？被告依系爭契約第14條第3 項第4 款、第9 款規定沒收履約保證金100 萬元，有無理由？如無，原告得否請求被告返還履約保證金100 萬元？

1.按契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約，得就契約之全部或一部為之，債務已全部或一部履行者，亦同。其效力，應依當事人之約定決之（最高法院88年度台上字第884 號判決同此見解）。次按因可歸責廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還。系爭契約第14條第3 項第4 款定有明文。所謂可歸責事由，係指債務人在客觀上違法之事實結果，應歸於該債務人主觀負擔之原因。

2.經查，兩造合意解除系爭契約原因乃原告遲不按原設計圖說進場施作，被告迫於執行預算壓力，為重新發包其他廠商進場施作，始同意解除契約，又原設計圖說應無原告主張按圖施工將造成完工建物不符使用目的情形存在，已如前述，依前開說明，該等原因既存在原告，應屬可歸責於原告之事由，致解除契約，依前開契約條款，系爭契約既經全部解除，被告主張沒收系爭保證金，洵屬有據。是原告請求被告返還系爭保證金，為無理由，不應准許。

3.至原告另援引最高法院98年度台上字第1600號判決之個案事實乃該工程地區平均每年地層下陷15公分，施工時之工程設計圖說與工地現況高程相差至少逾60公分，倘設計圖說未予重新修正，承攬人無法施工，其因而停工非具可歸責事由（見本院卷二第114 頁）。查原告主張系爭工程之原設計圖說完工後有新舊水利溝渠高低落差情形，雖非全然無稽，惟李清源建築師已為適當排水設計，並無所謂完工後將造成建物不符使用目的之虞，業如前述，自與上開判決認定事實不同，原告主張其停工係不可歸責，洵非可採。

五、綜上所述，原告依系爭契約有按原設計圖說進場施工之義務，在被告同意依法辦理變更設計前，不論設計圖說有無瑕疵存在，原告本應進場施作，系爭工程肇因原告無正當理由而遲不依原設計圖說進場施作，經兩造於97年8月6日合意解除系爭契約，應具可歸責於原告之事由，則被告主張依系爭契約第14條第3 項第4 款規定沒收系爭保證金，要屬有據。從而，原告請求被告給付100 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告所為之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌認均與判決之結果不生影響，毋庸再予論述。至原告聲請本院至系爭工程現場勘驗，以確認完工後之現場情況；另請求囑託土木技師公會鑑定，以確認按原設計圖說施作興建是否造成排水不良、淹水之虞及建物進出動線受阻等問題（見本院卷二第13頁反面、第66頁反面），本院既認定原告有按圖施工義務，縱認原設計圖說有所稱瑕疵存在，原告本不得執此拒絕進場施作，嗣因原告遲不進場施工，致兩造合意解除系爭契約，應具可歸責於原告之事由，被告得沒收系爭保證金，則原告此部聲請調查證據，已無調查必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。