臺灣新竹地方法院104年度勞訴字第24號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 09 月 30 日
• 法官: 朱美璘
• 當事人: 日盛證券股份有限公司、徐雅淇

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第24號原　　　告　日盛證券股份有限公司
法定代理人　唐承健
訴訟代理人　黃啟銘
被　　　告　徐雅淇
彭琳淇
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐雅淇應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬壹仟玖佰壹拾玖元，及自民國一○三年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告徐雅淇應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟柒佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐雅淇負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告徐雅淇供擔保後得假執行。但被告徐雅淇如以新臺幣壹佰捌拾玖萬壹仟玖佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬肆仟元為被告徐雅淇供擔保後得假執行。但被告徐雅淇如以新臺幣貳拾肆萬玖仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之追加或變更，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。本件原告原起訴聲明：一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,859,138
元，及自民國103 年12月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；二、被告應分別給付原告相當於任職原告公司期間3 個月薪資之違約金；三、願供擔保，請准宣告假執行。嗣於104 年6 月9 日本院言詞辯論期日，當庭變更上開聲明第2 項為：被告徐雅淇應給付原告249,744 元；被告彭琳淇應給付原告77,733元（見本院卷第19頁正反面）；再於104 年9 月3 日具狀變更聲明為：一、被告應連帶給付原告1,891,919 元，及自103 年12月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；二、被告徐雅淇應給付原告249,744
元；三、被告彭琳淇應給付原告77,733元；四、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第51頁、第53頁）。經核原告所為更正分別應給付被告3 個月薪資之違約金數額，並擴張請求之金額，屬補充或更正事實上或法律上之陳述及單純擴張應受判決事項之聲明，均合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告徐雅淇、彭琳淇前任職於原告園區分公司，分別擔任該分公司之經理人及事務員。渠等既係任職綜合證券商之人，明知美國私募基金Lydia Capital Alternative InvestmentFund（下稱系爭基金）未向主管機關申報生效，卻逕於96年間利用職務之便，向訴外人洪麗美推介系爭基金，致訴外人洪麗美受有損害，並另行起訴並請求原告及被告徐雅淇應連帶賠償其所受之損害。該案經臺灣高等法院101 年度上字第1431號民事判決，命原告應與被告徐雅淇連帶給付訴外人洪麗美共計美金45,000元本息，訴外人洪麗美不服提起上訴，嗣經最高法院104 年度台上字387 號民事裁定駁回上訴而確定（下稱另案）。
㈡上開賠償金額經換算並加計利息後為1,891,919 元（下稱系爭款項），原告業於103 年12月27日將1,859,138 元匯款至訴外人洪麗美帳戶內（因其中32,781元與訴外人洪麗美應給付原告之債務抵銷）。然上開賠償予訴外人洪麗美之系爭款項，係因被告徐雅淇、彭琳淇之債務不履行及侵權行為所致，為此，原告爰提起本件訴訟，分別向被告請求如下：
⒈依民法第184 第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第3 項之規定，原告既已給付系爭款項予訴外人洪麗美，自得請求被告徐雅淇、彭琳淇應連帶給付系爭款項予原告。⒉依原告與被告簽訂之勞動契約（下稱系爭勞動契約）第13條第1 項、第14條第1 項約定，請求被告徐雅淇給付違約金249,744 元、彭琳淇給付違約金77,733元：
⑴依系爭勞動契約第13條約定，乙方同意遵守公司工作規則、人事命令、錯帳及違約交割處理及其他公司規定；第14條約定，一方有違反該契約之情事者，他方得向違約之一方請求相當於3 個月薪資之違約金。是乙方違反公司工作規則者，甲方得依契約約定向乙方請求相當於3 個月薪資之違約金。本件被告徐雅淇於96年間透過其所屬之業務員即被告彭琳淇，向訴外人洪麗美推介未經核准之系爭基金，該2 人之行為核已違反證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2 項第22款及原告公司工作規則第10條第2 項之規定，自有系爭勞動契約第13條、第14條之適用。是原告自得依系爭勞動契約第14條第1 項之約定，請求徐雅淇、彭琳淇給付相當於3 個月薪資之違約金。
⑵是以被告徐雅淇、彭琳淇於違反系爭勞動契約時，即96年3 月之前6 個月平均薪資，分別為83,248元（計算式：〈78,188元＋81,538元＋85,749元＋91,199元＋81,064元＋81,757元〉÷6 ＝83,248元）、25,911元（計算
式：〈25,000元＋25,427元＋25,315元＋27,755元＋26,968元＋25,003元〉÷6 ＝25,911元）核算，被告徐雅
淇、彭琳淇應分別給付原告違約金249,744 元（計算式：83,248元×3 ＝249,744 元）、77,733元（計算式：
25,911元×3 ＝77,733元）。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈被告彭琳淇雖抗辯其與原告間並未簽訂勞動契約，惟按日盛證券股份有限公司人員召募任用作業準則第10條第2 項第2 款即規定：「一般人員報到填寫及繳交資料：1.員工報到當天應完成勞動契約書簽署…未完成或未繳交者，視為未完成報到手續，不得上任」，可知每位新進員工都報到時，皆必須與原告簽署勞動契約，此參證人薛薛銘之證述自明。而原告係甚具規模且制度完備之公司，亦難有未與員工簽署勞動契約之情事。是原告與被告彭琳淇亦應有簽訂勞動契約無訛。原告固因離職員工資料保存年限超過銷毀（被告彭琳淇於97年離職，資料保存期限為5 年）而無法提出，然仍不得據此推論雙方並未簽訂勞動契約。故被告彭琳淇空言泛稱其與原告間並未簽訂勞動契約，難謂可採。
⒉被告徐雅淇抗辯原告之請求為無理由，不外以侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，惟：
參照臺灣高等法院高雄分院101 年度重上更一字第6 號民事判決之意旨，受僱人因職務上行為而對僱用人造成間接損害者，損害賠償請求權時效係以僱用人因賠償第三人而受有損害起算。而本件係因被告徐雅淇透過被告彭琳淇向訴外人洪麗美推介系爭基金，致訴外人洪麗美受有損害，訴外人洪麗美向原告及被告徐雅淇請求賠償，自該訴訟於103 年10月28日判決，命原告應與被告徐雅淇連帶給付訴外人洪麗美共計美金45,000元本息，而原告嗣於103 年12月27日依前開判決對訴外人洪麗美清償1,891,919 元本息，計至原告於104 年1 月28日提起本件訴訟對被告徐雅淇請求，未逾越2 年，時效尚未消滅。
⒊被告彭琳淇提出獎金紅包袋數紙，主張原告曾以現金發放系爭基金之銷售獎金，故其並不知悉銷售系爭基金係屬違法云云，惟：
觀諸被告彭琳淇所提出之獎金紅包袋，雖載有銷售商品、獎金金額等文字，惟該紅包袋是否為原告所發放予被告彭琳淇，容有疑義，迄今仍未見被告舉證說明。退言之，縱認該紅包袋為原告所發放，該紅包袋上所載之商品名稱亦與系爭基金並無關聯性，被告彭琳淇空言主張原告曾以現金發放系爭基金之銷售獎金，顯非可採。遑論證人薛薛銘亦到庭證稱：除達成獎金為現金發放外，銷售獎金及競賽獎金均係以匯款之方式匯入營業員戶頭。即知商品之銷售獎金係以匯款之方式匯入營業員個人帳戶，被告彭琳淇主張原告曾以現金給付系爭基金之銷售獎金於被告，顯與事實不符，難謂可採。
㈣並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,891,919 元，及自103 年12月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告徐雅淇應給付原告249,744 元。
⒊被告彭琳淇應給付原告77,733元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠被告徐雅淇辯以：
⒈原告於另案主張伊係於非上班時間向訴外人洪麗美推銷系爭基金，並依被告彭琳淇之指示匯款至香港帳戶，伊未參與買賣過程，伊之薪資亦無推銷系爭基金之獎金紀錄等語可知，原告既係主張伊與訴外人洪麗美間之買賣行為無關，卻又於本件訴訟主張伊違反系爭勞動契約第13條第1 項之約訂、又違反證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2 項第22款之規定，實屬無據。是其既不知悉系爭基金之內容，亦非其親所販售原告向伊請求賠償3 個月薪資之違約金及系爭款項，自無理由。
⒉退言之，依民法第197 條第1 項之規定可知，依侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人之有損害賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。訴外人洪麗美早在101 年間即對伊及原告提出請求損害賠償之訴訟，經本院民事庭於101 年10月29日做出對伊及原告敗訴之判決，是原告至遲於上該101 年10月之時，即應知悉伊為賠償義務人，惟其卻至104 年1 月29日始提起本件訴訟，其訴顯然罹於時效。⒊並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告彭琳淇辯以：
原告固主張伊違反證券交易法與證券商負責人及業務人員管理規則之規定，致生損害於原告，並違反勞動契約之義務，然：
⒈本件係因伊之舅媽即訴外人洪麗美，向伊表示有投資意願，詢問是否有高配息、保本之商品可供投資。但伊僅係擔任事務員，對投資等相關業務並不了解，遂向擔任經理之被告徐雅淇詢問有無上開條件之商品，被告徐雅淇便以公司內部OUTLOOK 電子信箱寄送相關系爭基金之資料予伊，伊雖曾詢問系爭基金是否安全，惟經被告徐雅淇表示安全、渠舅舅亦有購買等語，伊才轉達訴外人洪麗美。嗣經訴外人蔡昌佑至原告分公司向業務原開說明會，伊方信任被告徐雅淇，並提供相關資訊。
⒉且依過去經驗，客戶若有需求，伊及其餘員工均會先詢問被告徐雅淇，經被告徐雅淇指示及提供相關資訊，始向客戶說明。是可知伊上開所為，實係遵循上級主管即被告徐雅淇之指示，將系爭基金之相關資訊，轉告訴外人洪麗美，但被告對系爭基金係違法銷售乙節一無所悉。
⒊又被告徐雅淇為專業之證券商經理，自不得諉為不知系爭基金係違法商品。是被告徐雅淇既明知系爭基金為經主管稽關核准之有價證券，竟違反證券商負責人與業務人員規則第18條第2 項第22款之規定，指示伊提供相關資料，致訴外人洪麗美受有無法贖回基金投資額之損害，被告徐雅淇方屬應實際負責本件損害賠償之人。伊僅係一般事務員，對投資業務及法令均不知悉，其已盡注意義務，依原告之規範向上級主管查證報備，並遵循上級主管即被告徐雅淇之指示為相關行為，伊僅係被告許雅淇所利用之工具，於其執行職務中，並無故意或過失，原告主張伊應付損害賠償之責，為無理由。
⒋退言之，縱設伊應負相關損害賠償之責，揆以被告徐雅淇係原告園區分公司之負責人，原告對被告徐雅淇之選任及職務監督，未盡相當之注意義務，致伊信賴被告徐雅淇之指示，致生本件損害，足證原告亦有未注意之過失，對本件情事之發生或擴大與有過失，伊自得主張類推適用民法第217 條之規定，請求本願減輕或免除伊之賠償金額。並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠訴外人洪麗美以原告園區分公司、被告徐雅淇推介未向主管機關申報生效之系爭基金（Lydia Capital Alternative Investment Fund ），致其受有受有無法贖回基金投資額之損害，而對原告園區分公司、被告徐雅淇提請另案訴訟，經本院101 年訴字第46號判決原告園區分公司及被告徐雅淇應連帶給付訴外人洪麗美美金150,000 元及自原應配息日即96年3 月27日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，渠等不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院101 年度上字第1431號民事判決，原告應與被告徐雅淇連帶給付訴外人洪麗美共計美金45,000元本息，訴外人洪麗美不服提起上訴，業由最高法院104年度台上字387號民事裁定駁回上訴而於104年3月12日告確定，而原告園區分公司並以上開臺灣高等法院判決次日即103年10月28日當日台灣銀行收盤美元匯率買入賣出之
中價30,301元為基準，計算應賠付訴外人洪麗美之金額為系爭款項1,891,919元，並經雙方作成確認書後，於同年12月
27日將1,859,138元匯至訴外人洪麗美帳戶內等情，有臺灣
高等法院101年度上字第1431號判決書、損害賠償給付確認
書暨匯率查詢及計算式、賠償金額抵銷計算式、國泰世華商業銀行匯款檔案內容清單在卷可按（見本院卷第9頁至第12
頁、本院104年度司竹勞調字第3號卷第5頁至第29頁），並
經本院依職權調閱另案核屬相符，堪信為真正；另被告徐雅淇、彭琳淇原任職於原告園區分公司分別擔任分公司經理人、事務員，而被告徐雅淇與原告曾簽立原證1之勞動契約書
，被告彭琳淇於96年間向訴外人洪麗美推介系爭基金等情，為兩造所不爭執，亦堪認定為真正。
㈡原告主張：被告徐雅淇，彭琳淇前任職於原告園區分公司，分別擔任該分公司之經理人及事務員，渠等明知系爭基金未向主管機關申報生效，卻於96年間利用職務之便，向訴外人洪麗美推介系爭基金，致訴外人洪麗美受有無法贖回基金投資額之損害，經另案訴訟確定，原告園區分公司賠付訴外人洪麗美金額為系爭款項1,891,919 元，並經雙方作成確認書後，於同年12月27日將系爭款項匯至訴外人洪麗美帳戶內，為此依連帶侵權行之法律關係向被告請求連帶給付系爭款項，並依系爭勞動契約第13條第1 項、第14條第1 項約定，以被告徐雅淇、彭琳淇以未遵守上開規定，請求3 個月薪資之違約金等語。惟為被告所否認，並分別執前詞置辯，是本件應審酌者厥為：⒈被告2人是否共同侵害訴外人洪麗美之財
產權？被告徐雅淇抗辯原告提起本件訴訟已罹於時效，有無理由？⒉原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第3項之規定，請求被告連帶給付系爭款項，有無理由？⒊被告徐雅淇、彭琳淇是否均分別與原告簽訂勞動契約？⒋原告依系爭勞動契約之約定向被告請求共3個月薪資之違
約金，即分別向被告徐雅淇請求249,744元、彭琳淇請求
77,733元，有無理由？茲分述如下：
㈢被告2人是否共同侵害訴外人洪麗美之財產權？被告徐雅淇
抗辯原告提起本件訴訟已罹於時效，有無理由？
⒈就被告徐雅淇之部分：
⑴按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第22條第1 項定有明文。而本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為，證券交易法第7 條亦有明文。有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為，復有證券交易法第43條之7 之規定可參。準此以解，有價證券之募集分為公募及私募，公募以非特定人為對象、私募則以證券交易法第43條之6
第1 項所定3 款之人，如⒈銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。⒉符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。⒊該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人等為對象（下稱銀錢業等3 款人），且應募人總數，不得超過35人，倘私募以公開勸誘行為時，視為公募，非向主管機關申報生效不得為之。上開有價證券募集之規定，無論公募或私募，乃主管機關對公司募集有價證券之行政管理，藉以保障投資人之權利或利益不受侵害，自屬保護他人之法律，而系爭基金屬證券交易法第6 條第1 項之有價證券，已如前述，自有上開法律之適用，若有違反其規定致生損害於他人者，應負賠償責任。
⑵而系爭基金為私募基金，Lydia . Fund , LP 及其總管理人Lydia .Capital , LLC為符合「不對外公開招募」之要求，僅開放具有一定資力之「適格投資人」申購，未向不特定人公開募資，最低投資金額為美金250,000
元，訴外人蔡昌佑遂思以其關係企業即訴外人英屬維京群島宏遠資產管理有限公司（Horizon .Kingston .Ma
nagement .Ltd ，下稱宏遠公司）之名義對外推銷系爭基金，使未達美金250,000 元之小額投資人得以宏遠公司名義投資，以符「適格投資人」之要件，自95年10月間起至96年5 月間止，以經主管同意辦理系爭基金為由，用「另類投資系列─1 年LifeSettlement高息護本基金」、上開機密私募說明書之中英文資料等文宣資料，對投資金額低於美金250,000 元之人，勸以透過宏遠公司為間接投資，將投資款項匯往宏遠公司在香港渣打銀行設立之專戶，再以宏遠公司之名義投資系爭基金，並對外招募小額投資客戶投資系爭基金，以賺取佣金等情，業經另案臺灣高等法院101 年上字第1431號確定判決所採認。
⑶被告徐雅淇固辯稱：伊未實際參與系爭基金之販售，亦不知悉系爭基金未向主管機關申報，伊所知之相關資料均係訴外人蔡昌佑所提供云云。惟證券商之負責人，不得為媒介、促銷未經核准之有價證券，惟104 年8 月28日修正前證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2
項第22款（修正後為同條項第23款）所明定，被告徐雅淇為原告園區分公司之負責人，從事證券行業有多年，已難謂有不知悉上開規定之理。而訴外人蔡昌佑亦於本院101 年度訴字第46號損害賠償事件中到庭結證稱：有告訴徐雅淇是私募基金，有特別講私募之投資人需有特定資格，即夫妻之財產淨值要足超過10,000,000元以上或夫或妻之年收入達5,000,000 元，被告徐雅淇是金融同業，應該清楚等語（見本院101 年度訴字第46號卷二，第46頁），可徵被告徐雅淇明知系爭基金為私募基金，僅能向前開特定之銀錢業等3 款人招募，投資金額亦有設限，卻仍透過業務員向不符資格之訴外人洪麗美推介系爭基金，並提供宏遠公司在香港渣打銀行之專戶予被告彭琳淇轉交訴外人洪麗美匯款，供其投資系爭基金，分別於96年1 月26日、同年3 月27日以Horizon .Ki
ngston .Management .Ltd （即宏遠公司）為受款人，各匯款美金100,000 元至香港渣打銀行帳戶等情，有匯出匯款申請書之記載可查（見本院101 年度訴字第46號卷一第176 頁至第179 頁），惟嗣該帳戶遭凍結，訴外人洪麗美即受有無法回贖之損害。被告徐雅淇上開所為，顯然違反證券交易法第22條第1 項及104 年8 月28日修正前證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款等保護他人之法令，致生損害於他人甚明。
⑷被告徐雅淇雖又辯稱：訴外人洪麗美早在101 年間即對伊及原告提出請求損害賠償之訴訟，經本院民事庭於101 年10月29日做出對伊及原告敗訴之判決，是原告至遲於101 年10月時，即應知悉其為賠償義務人，惟卻至104 年1 月29日始提起本件訴訟，則原告對徐雅淇之損害賠償請求權已罹於時效云云。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第1 項規定定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之時，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，此有最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照。揆之前開被告與訴外人洪麗美間之損害賠償訴訟，係訴外人洪麗美起訴以原告之園區分公司、徐雅淇為被告，前開訴訟於101 年10月29日係第一審判決，嗣於第二審就原告園區分公司部分變更本件原告為上訴人，另案於訴外人洪麗美上訴至最高法院經駁回（即104 年3 月12日）始告確定。則前開訴訟於尚未確定前，原告是否需對洪麗美負擔損害賠償責任，自有未明，甚不可能原告於斯時即對侵權行為之受僱人即被告徐雅淇有系爭款項之求償權，至少應待上開損害賠償事件上訴至第三審，由最高法院104 年度台上字第387 號裁定駁回確定之104 年3 月12日，始為原告可明確知悉之時。則原告於104 年1 月28日提起本件訴訟，未逾2 年時效，堪可確定。至被告徐雅淇就原告知悉時間有爭執，應就原告知悉在前之事實，負舉證責任，惟其並未提出任何事證供本院審酌，所辯並非可採。
⑸從而，被告徐雅淇明知所為上開行為未經原告公司許可，並確已侵害訴外人洪麗美之財產權，又無其他可茲證明其係無過失之證據資料，自應認被告徐雅淇所為，係違反保護他人之法律，致生損害於訴外人洪麗美。
⒉就被告彭琳淇部分：
⑴原告固主張：被告2 人係藉於職務之便，向洪麗美推介其未達購買標準之私募基金，自屬共同侵害訴外人洪麗美之權利，應負連帶損害賠償之責云云。惟：被告彭琳淇辯以：訴外人洪麗美係其舅媽，因有投資需求，遂向伊詢問；然伊僅係事務員，對投資品既不了解，且平時均受上級（即被告徐雅淇）之指揮，其提供系爭基金相關資料予訴外人洪麗美之行為，亦係經被告徐雅淇指示所為；又被告徐雅淇有向其表示系爭基金安全，徐雅淇的舅舅也有買等語。
⑵依民法第185 條第1 項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，最高法院22年上字第3437號裁判意旨參照。查被告徐雅淇為原告園區分公司之經理，並於另案就其有期貨、股票之高級業務員執照及理財人員執照，可從事有價證券買賣之推介等情並不爭執（見本院104 年度司竹勞調字第3 號卷第15頁），則被告徐雅淇在推介有價證券行為時，為公司負責人，且就相關業務自有指揮部屬從事一定行為之權利。是部屬依其指示所為之行為，如同手足之延伸，本應視為被告徐雅淇之行為。再查，被告彭琳淇為被告徐雅淇所屬事務員，經其提出商品需求後，被告徐雅淇即提供系爭基金資料及匯款帳戶予被告彭琳淇向訴外人洪麗美推銷，業如前述，則此行為乃執行被告徐雅淇指示之行為，堪認縱被告徐雅淇未直接與訴外人洪麗美接洽，被告彭琳淇亦係受徐雅淇之指揮，始將系爭基金之相關資料交予訴外人洪麗美。則被告彭琳淇受指示所為上開行為，是否即得證明其有何故意或過失侵害洪麗美之意圖，而與被告徐雅淇有共同侵權行為，已屬有疑。
⑶且觀被告彭琳淇所提出之紅包袋（見本院卷第29頁至第33頁）上載「團體獎」、「信用新開戶活動第二名」、「六月連動債第二名」，並註明「小淇」、「彭琳淇夥伴」等文字，核與本院101 年度訴字第46號損害賠償事件中，證人簡宥緁結（即被告彭琳淇之同事）證稱：因為我與證人彭琳淇都有客人需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的商品，所以就詢問公司經理人即被告徐雅淇，在我提出需求後，被告徐雅淇就先發1 封電子郵件給我，收到電子郵件後約1 個月，她就提供我們系爭基金的紙本說明，要我們推薦給客人，她說這檔是高配息、穩定，我在收到資料後有詢問，她有簡單說明產品內容，就是1 年大約配息百分之12、1 年到期、保本，我就拿被告徐雅淇給我的紙本資料向客戶李麗玉推薦，在我客戶李麗玉購買系爭基金後，被告徐雅淇有請證人蔡昌佑到公司辦理產品說明會，不是針對特定商品，但證人蔡昌佑有說如果需要高配息商品可以請他幫忙搜尋，我們不知道系爭基金是私募基金，賣系爭基金我有拿到獎金等語（見本院101 年度訴字第46號卷第12頁背面至第15頁）、證人薛薛銘於本院審理期日到庭結證稱：這部分獎金（推銷系爭基金之獎金）我不確定是入帳或給現金，之前給的紅包裡面都是現金等語（見本院卷第46頁背面、第47頁）。可知被告彭琳淇及另案證人簡宥緁係同事，渠等先前均曾銷售系爭基金，流程均為渠等提出需求、被告徐雅淇提供資訊，令被告彭琳淇等人向客戶推薦，而從事系爭基金推薦之業務，亦同樣有拿到獎金，證人薛薛銘亦知悉被告彭琳淇有拿到如現金紅包袋之獎金。顯然被告彭琳淇於推銷系爭基金時，係如過去一般從事金融商品業務之流程，經被告徐雅淇提供推銷產品之資訊，由被告彭琳淇向客戶推薦，被告彭琳淇僅係盡上級長官交辦之業務進行推銷，自難認有何故意侵害原告權利之情事。且觀被告彭琳淇向被告徐雅淇詢問基金是否安全時，被告徐雅淇係表示安全、其舅舅亦有購買等情，亦徵被告彭琳淇實已善盡其義務，對販售系爭基金予訴外人洪麗美之行為，亦難認有何未注意之過失。
⑷從而，被告彭琳淇所為之行為，僅係聽從被告徐雅淇之支配所為之推銷行為，與被告徐雅淇間，並未有何侵權行為之分擔，亦無任何故意過失，原告亦未就此作何舉證，則自不能認被告彭琳淇為侵權行為人，而令其負擔損害賠償之責任。
㈢原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188
條第3 項之規定，請求被告連帶給付系爭款項，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。民法第184 條第1 項、第188 條第1 條、第3 項分別定有明文。按民法第188
條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。最高法院42年度台上字第1224號判例意旨、最高法院100 年台上第609 號裁判要旨參照。
⒉被告徐雅淇既係原告園區分公司之經理，並有期貨、股票之高級業務員執照及理財人員執照，可從事有價證券買賣之推介，業如上述，則其所為藉職務之便推介系爭基金之行為，自屬利用職務上機會所為之行為，而此行為具有不法性，且與訴外人洪麗美所受財產上損害，有因果關係存在，則其自應為其所為之行為負損害賠償之責；又本件原告因被告之上開不法行為，基於僱用人之連帶債務關係，賠償投資受害之訴外人洪麗美計1,891,919 元等情，亦為被告所不爭執，則原告依僱用人侵權行為內部求償權之法律關係，請求被告徐雅淇給付1,891,919 元，即屬有據，應予准許。至被告彭琳淇係非為侵權行為之人，業經本院認定如上，其自毋庸與被告徐雅淇負擔連帶損害賠償之責，是原告此部分之主張，即屬無據，不應准許。
㈣被告徐雅淇、彭琳淇是否已分別與原告簽訂勞動契約？原告依系爭勞動契約之約定向被告請求共3 個月薪資之違約金，即分別向被告徐雅淇請求249,744 元、彭琳淇請求77,733元，有無理由？
⒈原告主張：其分別與被告徐雅淇、彭琳淇簽訂勞動契約，並提出系爭勞動契約、員工退職申請書附卷可參（見本院10 4年度司竹勞調字第3 號卷第5 頁至第7 頁）。就上開契約內容可知，該書面應係被告徐雅淇與原告達成合意，並簽訂之勞動契約。而被告徐雅淇亦未就此加以爭執，堪信兩造有簽署系爭勞動契約之事，應屬真實。惟另被告彭琳淇抗辯：其自始未與原告簽署勞動契約，因其係從內部轉任營業員，僅有簽轉任的書面等語。
⒉經本院查閱卷內資料，並無被告彭琳淇與原告共為簽署勞動契約書，復經本院命原告提出相關證據，原告稱：被告彭琳淇自97年離職，其簽署勞動契約之書面僅會保存5 年，現已超過保存年限，該書面已不存在，然依日盛證券股份有限公司人員召募任用作業準則第10條第2 項第2 款約定「一般人員報到填寫及繳交資料：1.員工報到當天應完成勞動契約書簽署…未完成或未繳交者，視為未完成報到手續，不得上任」，被告彭琳淇一定有簽訂勞動契約等語。然：證人薛薛銘到院結證稱：一般都要簽勞動契約書（本院當庭提示如系爭勞動契約所示之書面），被告彭琳淇較證人薛薛銘早到原告園區分公司，其不清楚何人要簽如系爭勞動契約之書面，那是歸稽核管的等語（見本院卷第46頁反面、第47頁）；再參以被告徐雅淇、彭琳淇均早於證人薛薛銘到任公司，被告徐雅淇於本院言詞辯論時稱：原告園區分公司本係頭份證券被原告公司合併，斯時程序紊亂，有很多文件可能不齊備，被告彭琳淇恐未簽署勞動契約等語（見本院卷第47頁背面），佐與被告彭琳淇上開所辯相合，是此可見，原告究竟是否有與轉任至原告公司就職之被告彭琳淇簽署勞動契約，尚未有何積極事證可茲說明，且經被告彭琳淇加以否認，則原告主張兩造已簽署勞動契約書，自屬無據，難謂可採。
⒊原告依系爭勞動契約之約定向被告請求3 個月薪資之違約金，即分別向被告徐雅淇請求249,744 元、彭琳淇請求77,733元，有無理由：
⑴就原告與被告徐雅淇所簽立系爭勞動契約書載明「僱用人：日盛證券股份有限公司（即原告）」、「受僱人：徐雅淇（即被告）」、「兩造之契約於90年4 月9 日起生效，被告徐雅淇即受僱於原告公司，擔任原告公司之員工」、系爭勞動契約第13條「乙方（即被告徐雅淇）同意遵守公司工作規則、人事命令、錯帳及違約交割處理及其他公司規定；契約未盡事宜，悉依工作規則暨其他相關法令規定辦理…」、第14條約定「一方如有違反本契約之情事者，他方得向違約之一方請求相當於三個月薪資之違約金…」等情，有系爭勞動契約書影本在卷可按（見104 年度司竹勞調字第3 號卷第5 頁至第6 頁）。是被告徐雅淇擔任原告園區分公司之經理一職，自應依勞動契約書之約定，始為正當。
⑵被告徐雅淇否認其有違反系爭勞動契約之情事，並辯稱：其當時對販售系爭基金之事並不了解，係訴外人蔡昌佑到公司說明，伊才明白系爭基金之狀態，自不得以被告彭琳淇所為營業員之販售行為，主張被告徐雅淇違反勞動契約云云。然查，被告徐雅淇確有未經原告公司許可，透過部屬銷售系爭基金等情，經本院認定如前所述（見本院卷第20頁至第22頁）。則系爭基金既未經原告允許被告徐雅淇販售，被告徐雅淇選擇將系爭基金交予被告彭琳淇販售之行為，即已非依照公司規定所為之業務內容，是其辯稱其未違反公司之規定，即難認屬有據。
⑶而依首揭約定以觀，受僱人若有違反工作規則、其他相關法令規定，僱用人，自得向受僱人請求相當於3 個月薪資之違約金。而被告徐雅淇不爭執原告提出其3 個月之薪資及計算式，即83,248元（計算式：〈78,188元＋81,538元＋85,749元＋91,199元＋81,064元＋81,757元〉÷6 ＝83,248元），3 個月之違約金即為249,744 元
（計算式：83,248元×3 ＝249,744 元），並有員工薪
資表在卷（見本院卷第13頁）。而被告徐雅淇前開非原告公司許可所為之行為，且係違反證券交易法第22條第1 項及104 年8 月28日修正前證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款保護他人之法令，販售系爭私募基金予第三人，自應依系爭勞動契約之約定，予以支付違約金甚明。是原告主張被告徐雅淇應給付3個
月薪資之違約金249,744元，即屬有據，應予准許。
⑷至被告彭琳淇之部分，僅係聽從上級長官所為之職務行為，亦未有何故意或過失而言，既未有侵權行為之規定適用，亦已如上所認定，且原告亦未提出與被告彭琳淇間簽有勞動契約書，則原告就此依前開共同侵權行為，主張被告彭琳淇應給付相當3 個月薪資之違約金77,733元，自非有據，無從准許。
㈤綜上所述，原告本於民法第188 條第3 項規定及系爭勞動契約約定之法律關係，請求被告徐雅淇賠償其1,891,919 元，及自103 年12月27日（原告給付1,891,919 元予訴外人洪麗美之日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及違約金249,744 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。並依被告徐雅淇之聲請，宣告被告徐雅淇為原告供相當擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後認與判決結果無影響，無庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日勞工法庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日書記官 王恬如