臺灣新竹地方法院104年度建字第21號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 27 日
• 法官: 王佳惠
• 法定代理人: 沈慶京
• 原告: 中華工程股份有限公司法人、張國松即啟達聯合建築師事務所法人

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第21號原　　　告　中華工程股份有限公司
法定代理人　沈慶京
原　　　告　張國松即啟達聯合建築師事務所
上二人共同
訴訟代理人　陳璧秋律師
被　　　告　新竹市政府
法定代理人　林智堅
訴訟代理人　楊隆源律師
楊宜忠
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年11月9日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣叁仟肆佰玖拾伍萬玖仟零叁拾壹元，及自民國104年4月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔94%，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰陸拾陸萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁仟肆佰玖拾伍萬玖仟零叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第7款所明定。查原告起訴時主張其於民國97年5 月30日承攬被告「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程」，工程已竣工並驗收合格，詎被告拒不給付其中地下室梯間緊急排煙設備增設工程款新臺幣(下同)1,383萬8,088元及品管費用2,354萬6,202元，爰依兩造間契約約定及民法第491 條規定為請求權基礎，請求被告給付地下室梯間緊急排煙設備增設工程款，並依兩造間契約付款約定、承攬關係、民法第252 條請求酌減違約金、民法第179 條等規定為請求權基礎，請求被告給付品管費用。嗣原告於言詞辯論終結前就請求地下室梯間緊急排煙設備增設工程款部分，追加民法第179 條規定為請求權基礎，乃本於同一請求之基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告新竹市政府於97年5 月30日將「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程」(下稱：系爭工程)，委由原告中華工程股份有限公司及啟達聯合建築師事務所以統包方式承攬施作，並簽訂「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程契約書」(下稱：系爭契約)。此外，被告復將本統包工程之技術服務工作，委由訴外人中興工程股份有限公司及向度聯合建築師事務所所組合之團隊( 下稱：被告工程司 )，擔任系爭契約執行之監造作業。按兩造所簽訂之系爭契約，系爭工程固定單價為每坪7萬1,521元(含稅)，總價計27億6,056萬8,988元整(含稅)，於訂約次日起正式開始履行契約之義務，總工程1005日曆天( 含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期限 )，完成本工程全部項目及數量，並包括申請消防檢查、使用執照、接水、接電作業及整體設備系統之運轉測試等工作，亦即97年5 月31日開工，預定竣工日期為100年8月29日。嗣系爭契約分別於99年3月4日及101年3月22日辦理變更，而系爭工程實際竣工日期為100年8月29日，如期完工並無逾期之情事，並於101年4月12日經被告驗收合格，結算系爭工程總價為2,7億5,706萬1,592 元。惟嗣後兩造間就系爭工程之地下室梯間緊急排煙設備增設工程款1,383萬8,088元及品管費用2,354萬6,202元有所爭議。
(二)關於「B1F梯間緊急排煙設備增設工程款」計1,383萬8,088元之爭議：
１、被告於101年9 月25日致函原告(原證3)，以原告所提送並經核定之細部設計圖說(含標單詳細表)，已規劃設計各棟2 部電梯均可達各樓層(含地下室層)，故依系爭契約第六條6.2 項規定，優於設計需求計畫書，相關昇降機設備應增設各棟地下室梯排煙設備或以其他符合法令規定之方式進行改善，方符原設計及契約精神為由，逕就原告尚未請領之工程款中保留緊急昇降梯設備改善所需之相關費用計1,888萬7,597元。然查：
⑴原告於昇降機設備施作前，皆依規定提送相關圖說，不僅經被告工程司之專業團隊審查確認，被告於97年11月7 日以經核符合建築法有關規定准予發給建造執照(原證4 )，並於97年12月18日向新竹市消防局提送「建築物消防安全設備圖說審查申請書」，其中亦包括排煙設備( 含室內排煙設備及緊急昇降機間之排煙設備)(原證5)，經新竹市消防局審查亦於97年12月30日函復被告，表示系爭工程有關消防安全設備設計，經審查結果符合規定(原證5 )。嗣因系爭工程辦理變更設計，被告於99年8 月20日復就系爭工程消防安全設備設計提送新竹市消防局審查，於99年9月3日獲新竹市消防局函復：「經審查結果符合規定」( 原證6)，原告方按圖施工。
⑵系爭工程原告於100年8月29日如期完工，因新竹市政府消防局以緊急電梯火警發生時應到避難樓層(1F)，若未符合應將地下室梯廳緊急電梯封閉或增設排煙設施。經原告與新竹市政府消防局多次溝通及可行性評估後，以地下室電梯封牆方案提出變更設計，除於101年1月17日取得被告建管科同意變更備查之核備函外，並於101年1月18日取得消防局核可通過(原證7)，於101年4 月12日經被告驗收合格後，被告亦於101年5月15日以經核符合建築法有關規定，准予發給使用執照(原證8)。
⑶然而，被告卻於完成系爭工程驗收後，以前述「地下室電梯封牆方式」，將無法如設計需求計畫書所載達到「昇降機應每一樓層皆可停靠(含地下室各樓層)」之規劃，將此歸屬於昇降機之缺失而要求原告改善，並於101年9月25日致函原告，認為本工程各棟2 部電梯均抵達地下樓層，應設有排煙設備，片面將原告尚未請領之工程款中，逕自保留其所認定之緊急昇降梯設備改善所需費用計1,888萬7,597元(見原證3)。
⑷原告基於被告指示辦理變更設計，分別於102 年10月30日及102年11月15日檢送本工程B1F消防排煙系統改善工程施工規範及施工圖(原證9)，與「B1F梯間緊急排煙設備增設工程報價單」(原證10)予被告工程司審查；被告要求原告參照被告工程司審查意見暨相關法規及規範辦理，並向新竹市消防局洽辦，以利工進，惟以該工程屬昇降機設備之缺失改善工程部份，不得追加工程費(原證11)。原告考慮全體住戶使用之便利，同意按被告指示先行施作，但主張被告仍應給付該「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」之工程款計1,383萬8,088元(原證12)。
⑸揆諸原證7 ，原告就本統包工程有關緊急升降梯因應消防檢查須設計變更宜，致函中興工程顧問股份有限公司建築部新竹工務局所為之說明：「二、依照原消防局核准圖說施作完成後提消防檢查，但新竹市政府消防局於消防檢查會勘時，要求本案必須針對下列四點進行變更設計，且在變更設計及施作改善未完成前，將不會到場進行消防檢查現勘事宜，其四項意見如下：(一)緊急電梯火警發生時應到避難樓層(1F)若未符合應將地下室梯廳緊急電梯封閉或增設排煙設施。…」、「三、統包商與新竹市政府消防局經多次溝通行性估後，以地下室電梯封牆方案提出變更設計，並於101年01月18日取得消防局預字第1010000104 號函核可通過消防局核可封閉地下室電梯之圖審流程，原流程為封閉地下室緊急電梯後重新提送消防檢查，並經現場消檢確認無誤後，即可取得消防檢查核可證明，且同時取得報請新竹市政府建管科同意變更備查之核備函(101年01月17日府工建字第1000153767號 )。」。由於原告將上開新竹市政府建管科同意變更備查之核備函(101年01月17日府工建字第1000153767號 )佚失未能提出，但為釐清本件爭議，是向被告請求調閱上開函文，以俾說明。據被告於104 年10月30日之函復表示：「本府上開旨揭號函內容為：『有關貴公司承攬國防部總政治作戰局所有本市○○段000地號等20筆土地領有本府核發(97)府工建字第275號建造執照在案，原核准緊急昇降機到地下一層部分不符，修正為經由壹樓避難層直接通達戶外，申請報備乙案，本府同意備查，請查照。』」(原證34)由此可知，被告對於原核准緊急昇降機到地下一層部分，業已同意變更設計修正為經由一樓避難層直接通達戶外，即採將地下室梯廳緊急電梯封閉方式辦理，原告依此完成地下室封牆施作。而被告亦據變更設計後之施作內容，於101年4月12日就系爭工程完成驗收，並於101年5月15日准予核發使用執照，足證被告業已同意變更設計無誤。
⑹系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」，經新竹市消防局分別於103年1月28日完成書面審查(原證13)，及103年3月12日完成地下層緊急昇降機室之梯間排煙設備勘查均符規定(原證14)，被告亦於103年6月12日完成上開工程之驗收(原證15)。是以，系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」乃於取得使用執照後，被告另行指示要求原告施作，原告既已依約完成並經被告驗收，被告自負有給付該工程款之義務。
２、本統包工程於100年8 月29日即如期完工，系爭「B1F梯間緊急排煙設備」乃被告於101年4月12日就系爭工程完成驗收，並於101年5月15日准予核發使用執照後，才指示原告施作，實為原合約外之新增工項。另有下列事證可稽：
⑴依原證5 即原告就系爭統包工程最初提送被告消防局「建築物消防安全設備圖說審查申請書」，所設置之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗(見原證28)，共計174個(按：系爭建案14樓層高計有6 棟(B、C、E、G、H、J)，13層樓高有6棟(A、D、F、I、K、M)，12層樓高有一棟(L)，故14*6+13*6+12=174 )。核諸「新竹市消防局消防安全設備會審表」，於「排煙設備」項下之「緊急昇降機間之排煙設備」所為記載：「1.設排煙口共174處(開口面積60cmX75cm)，進風口共174處(開口面積60cmX75cm) (排煙風管及其他與煙接觸部分應用不燃材料，所設之閘門應符合排煙設備認可基準之規定)，附設手動開關174處及設偵煙式探測器與火警系統共用，進風機15KW12台，進風機18.5KW13台，排煙受信機174回路，設於C棟１F層大廳(含於複合式火警受信總機內 )，並連接緊急電源，其供電容量應供其有效動作三十分鐘以上。2.應依各類場所消防安全設備設置第189條及第235、236 條之規定設計施工。」基此，新竹市消防局於97年12月30日函復新竹市政府(原證5 )表示：「有關消防安全設備設計，經審查結果符合規定( 詳如會審表 )」，即系爭統包工程原規劃設置之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗，並未包括系爭「B1F 梯間緊急排煙設備」甚明。
⑵復揆諸系爭統包工程竣工圖之「地下壹層全區平面圖」所示(見原證31)，以(圖號AR5-07)「A棟樓，電梯平面圖(一)」為例，於編號j「Ａ棟樓，電梯地下壹層平面圖」，其右側上下兩部電梯，位於圖說上方之電梯，無法下達地下一層，而位於圖說下方之電梯，則可抵達地下一層，此於B、C、D、K棟之情形均係相同。另觀諸(圖號AR5-09 )「I棟樓，電梯平面圖(一)」，於編號j「I棟樓，電梯地下壹層平面圖」，其下側左右兩部電梯，位於圖說右方之電梯，無法下達地下一層，而位於圖說左方之電梯，則可抵達地下一層，此於F 棟情形也係相同。而原告所完成系爭電梯(昇降機)之施作，一如竣工圖所示，即於各棟樓分別設置二部電梯，其中一部抵達地下一層，另一部則抵達一樓，而此等竣工圖說亦係經由被告專案管理及監造單位審查確認，且被告亦係依此等竣工圖說於101年4月12日辦理完成系爭工程之驗收，並於101年5月15日以經核符合建築法有關規定，准予發給使用執照(見原證8)。
⑶至於被告以原告所提送並經核定之細部設計圖說( 含標單詳細表)，已規劃設計各棟2 部電梯均可達各樓層(含地下室層)，故依本工程契約第六條6.2項規定，優於設計需求計畫書，相關昇降機設備應增設各棟地下室梯排煙設備或以其他符合法令規定之方式進行改善等語。然承前所述，原於細部設計圖說所規劃各棟設置兩部電梯均可抵達地下一層之設計，業已經由變更設計，將其中一部改以「地下室電梯封牆」方式辦理，僅一部電梯可抵達地下一層。此變更之設計，不僅經被告建管科101年1月17日同意變更備查，新北市消防局亦於101 年1月18日核可通過(見原證7)，而被告亦按變更設計後之施作內容於101年4月12日辦理完成系爭工程之驗收。是以，原告就系爭電梯(昇降機)之施作，只需就其中一部抵達地下一層，另一部抵達一樓即為已足，而無需兩部皆抵達地下一層。
３、被告指示增設「B1F 梯間緊急排煙設備」，應屬變更設計，且為原契約未列之工作項目，被告應依系爭工程契約書一般條款第22.5條、第22.8條及民法承攬法律關係給付工程款1,383萬8,088元：
⑴原告於投標之服務建議書上雖規劃設計各棟2 部電梯可達各達層(含地下層)，惟此僅為服務建議，而於提送被告及被告工程師審查之相關圖說，並無「B1F 梯間緊急排煙設備之設置」，而被告於101年4月12日就本統包工程驗收時，各棟電梯係按被告「需求計畫書」之要求完成驗收。被告係於完成系爭統包工程驗收後，方以「地下室電梯封牆方式」，無法如設計需求計畫書所載達到「昇降機應每一樓層皆可停靠(含地下室各樓層)」之規劃，於101年9月25日致函原告，認為本工程各棟2 部電梯均抵達地下樓層，並應設有排煙設備，而要求原告增設「B1F 梯間緊急排煙設備」。然此「B1F 梯間緊急排煙設備」既係在被告已完成系爭統包工程驗收後，才指示原告另行施作，自屬新增工項而非原工程合約範圍。
⑵復次，基於被告之指示，增設原系爭工程未有之「B1F 梯間緊急排煙設備之設置」，除須將原已施作完成之昇降機室及周邊裝潢(如牆面及天花板等)予以破壞拆除再予修復外，另必須在各棟地下一樓及一樓增設排風口及進風口等之排煙設備，實已變更原有之設計，且增加原合約未有之工項。故原告於102年10月30日提出「B1F消防排煙系統改善工程」施工規範及施工圖(見原證9)，復於102年11月15日將該工程報價單檢送被告(見原證10)，而被告於102年12 月17日函復原告，要求參照被告工程司審查意見暨相關法規及規範辦理，並向新竹市消防局洽辦，以利工進( 見原證11)。
⑶而原告將(原證10)之函文及報價單正本寄送向度聯合建築師事務所，以副本寄送被告及中興工程顧問股份有限公司建築及城鄉發展部，乃基於系爭契約之約定而辦理，此可參見系爭契約書一般條款第一條定義：「技術服務廠商：本統包工程之技術服務工作，由中興工程顧問股份有限公司與向度聯合建築師事務所組合團隊擔任，依本契約執行甲方所賦予之職責。」，及一般條款第4.2.9 條之約定：「甲方應指派甲方工程司以代理甲方監督乙方執行本契約所應辦理之事項。…」甚明。而參以被告於102 年12月17日復原告之函文(見原證11)，其主旨即載明：「貴公司 (按：原告 )承包『新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程』，有關消防排煙系統改善工程施工規範、施工圖及報價提送審查乙案，詳如說明，請查照。」，另見以其說明項下所載：「二、有關旨揭工程消防排煙系統改善工程部分，請貴公司參照技服團隊審查意見暨依據相關法規及規範辦理，並積極向新竹市消防局洽辦，以利工進…」，足見原告就系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」所為報價之意思表示確實已送達被告，被告自不得以原證10正本寄送對象為向度聯合建築師事務所，而主張原告就系爭工程報價所為之意思表示未送達。
⑷按系爭工程契約書一般條款第22.5條：「因甲方要求變更設計，必須廢棄已經完成之設計或拆除乙方已施作完成的部分項目，由甲方核實驗收數量後，按原契約所訂單價計給。」及第22.8條之規定：「因甲方要求變更設計而有費用之增減時，原契約已列之工作項目按原訂單價計算增減；但若原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之價款，且工作期限亦得視實際情形需要予以延長或縮短，增減之工程價款及工期經雙方議定，以書面為之。」承上所述，系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」既屬原合約外之新增工項，原告業已依被告指示完成施作，被告自應依(原證10)之報價，給付原告1,383萬8,088元之工程款，非得以其係屬缺失改善工程為由拒絕給付。
⑸復依民法第490 條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，及第491 條之規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」則被告於准予發給使用執照後，指示原告施作「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」，而原告於施作前亦將該工程之報價檢送被告，若非受有報酬原告即不為完成其工作，是依承攬關係，被告亦負有給付該工程款之義務。
⑹參見被證4即中興工程顧問股份有限公司101 年9月28日致被告函文，其就有關緊急升降機地下室設置排煙設備之費用表示：「經初估本工項若採另案發包設計與施工改善之相關費用計新台幣1,888萬7,597元，建議依前揭金額並依約於統包商未領工程款項下暫予保留，嗣統包商完成改善再予撥付。」即估算施作系爭B1F 梯間緊急排煙設備增設工程所需相關費用為1,888萬7,597元。惟依原證10即原告所檢送系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程報價單」，總計該項工程總價金額為1,383萬8,088元，顯然要較被告所評估增設各棟地下室排煙設備所需費用1,888萬7,597元來得低，且兩者差額達500萬餘元，足證原告就系爭B1F梯間緊急排煙設備工程所為報價，甚為合理。
⑺至於被告以系爭契約一般條款第22.11 條之規定：「契約變更均需經委辦機關(國防部)核定後生效。」，謂系爭契約變更並未經國防部核定，故不生效力云云。惟查，被告於101年9月25日來函要求原告增設本工程各棟地下室梯廳排煙設備，並於尚未請領之工程款中保留緊急昇降梯設備改善所需之相關費用1,888萬7,597 元(原證3)。對於被告就該設計之變更，是否業經委辦機關(國防部)核定原告並不知悉。而被告先以函文指示原告增設地下室梯廳排煙設備，事後卻以該契約變更未經國防部核定為由拒絕給付該項工程款，按民法第101條第1項之規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」被告就系爭契約變更未取得委辦機關國防部之核定，逕予要求並指示原告辦理，應認該條件已成就，被告自不得以未經國防部核定為由，拒絕付款。
４、退萬步言，倘認系爭契約變更因未經委辦機關(國防部)核定未生效力，致兩造間就系爭「B1F 梯間緊急排煙設備」未能成立承攬關係，且無系爭工程契約書一般條款第22.5條及第22.8條款之適用者，但因該「B1F 梯間緊急排煙設備」，確係依被告指示原告而為增設，且原告業已完工並交付使用，故原告爰依民法第179 條之規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，請求被告返還所受利益1,383萬8,088元。
(三)關於系爭工程遭扣罰品管費用計2,354萬6,202元之爭議：１、系爭工程款之承攬報酬請求權，並未罹於二年時效：
⑴按系爭工程契約書一般條款第7.2(1)條之約定：「工程開工後每月辦理計價一次為原則，估驗時以現場實際施做完成數量為準，並應由乙方將該期內完成之工程提出估驗明細表等規定文件，經甲方工程司審查簽證，送請甲方計價完成核定後，給付該期完成工程金額之百分之九十五，其餘百分之五作為保留款。」，及第7.3 條之約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外，乙方得提出估驗計價累計至工程結算總價款之百分之九十五，且乙方應協助辦理交屋。完成交屋乙方繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款一次付清。」由此可知，系爭工程款非如被告所稱於系爭工程驗收合格後，即得向被告請求，而系爭工程經正式驗收合格後，原告僅得先行請領估驗至工程結算總價款之95% ，其餘款項則必須待完成交屋原告繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款被告方為一次付清。是就系爭工程承攬報酬請求權而言，其消滅時效之起算，應以得請領全數工程款之時間點(即系爭工程完成交屋且無其他待辦事項)為準，而非以各期工程暫付款之估驗時點為據。
⑵查系爭工程固於101年4月12日經被告驗收合格，惟被告係於101年9月28日才完成工程結算，由被告所填發「結算驗收證明書」(見原證2)可知，其結算總價為27億5,706萬1,592元，與原合約所載金額27億6,056萬8,988 元並不相同。故就原告而言，縱欲辦理該期估驗請款，亦必須待被告完成該工程款之結算方得為之，而非得逕依原合約所載金額辦理計價請款。此可參見系爭契約第7.8(2)條之規定：「以上各期付款由廠商依據每期請款款額，由代表廠商辦理估驗請款，經機關核定後通知廠商開立統一發票或收據向機關申領，所有共同投標廠商依契約請款項目及金額分別開具統一發票或收據，由市府於收到統一發票或收據後五日內核付至各廠商所開立在中華民國境內之帳號。」基此，原告辦理各期估驗請款，自須確認並依據每期得請領數額，待被告核定後通知原告開立發票方得請領。是在未能確認系爭工程結算總價款前，原告自無法確認該期得辦理估驗計價之數額，又如何得於被告完成工程驗收之際即得請求？其理不言可喻。
⑶復次，被告就系爭工程驗收合格後，原告即依約協助被告辦理交屋，直至103年1月8日始完成全區交屋事宜，待103年12月1 日通過綠建築標章評定，已無其他待辦理事項，被告於103年12月30日指示原告辦理系爭工程尾款請領(見原證32)，原告是於104 年1月7日檢送保固切結書等文件(見原證33)，而被告於104年3月2日給付原告系爭工程尾款，另被告亦於104年5月29日就系爭工程之物價調整款給付原告。
⑷參見最高法院51年台上字第1216號判例意旨所示：「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」則倘如被告所稱系爭工程於 101年4 月12日經被告驗收合格，原告就系爭工程之承攬報酬請求權自101 年4月13日起即可執行，原告遲至104年3月5日始提起本件訴訟，原告之承攬報酬請求權顯然已逾2 年之短期消滅時效云云，則被告大可拒絕付款，何需於 104年3月2日給付原告系爭工程尾款，復於104年5月29日給付系爭工程物價調整款予原告？由此益徵，本件工程款之承攬報酬請求權，自未罹於二年短期時效，且經由被告給付工程尾款及物價調整款之舉，亦足認定被告業已承認原告就系爭工程款確具請求權之存在無疑，自無再主張時效消滅之理。
２、被告以原告於履約階段，因各項工程圖說與文件及往來函文審退修正或補送超過規定期限，延誤天數共計1萬8,329天，依系爭契約書一般條款第23條規定扣罰違約金，且該罰款金額達品管費用總額上限2,354萬6,202元。惟被告計罰之認定，顯已逾契約約定範圍，失諸依據：
⑴按系爭契約書一般條款第23.1條固約定：「乙方(即原告)承辦本工程設計、施工時，如無正當理由而超過約定期限完成者，每逾期一日扣罰新台幣三十萬元整之懲罰性違約金，該違約金以乙方契約金額百分之二十為上限。甲方 (即被告 )得由未付契約金額或履約保證金內扣除。又除前款金額外，甲方仍得就因此所受損害向乙方請求賠償(第23.1條第1項 )。每次甲方(即被告)/甲方工程師通知乙方(即原告)修正或補送工程圖說與文件以十日或甲方/甲方工程師同意之期限為限，超過以逾期計，每日扣罰品管費用之千分之一；次數以五次為限，若超過五次，仍無法經甲方／甲方工程師核可時，以第五次被退件日之次日起至甲方／甲方工程司審查核可之日止，每日扣罰品管費用之千分之一。本項罰款以品管費用總額為上限(第23.1條第2項)。」，復參見系爭契約書一般條款第23.2 條約定逾期違約金之計算原則：「(1) 設計階段乙方應依契約書一般條款第十四條第三項(14.3)之規定，提送相關說及文件，逾期依契約書一般條款23.1 辦理逾期罰款。(2)施工階段乙方應依契約書主文第七條期限，完成本工程，逾期依契約書一般條款23.1辦理逾期罰款。」依上開約定可知，對於本工程逾期違約金之計算，應將其區分為「設計階段」及「施工階段」，即：於設計階段，原告應依契約書一般條款第14.3條之約定提送相關圖說及文件，若有逾期提出者，則依契約書一般條款第23.1條計以逾期罰款；而於施工階段，原告應依契約書主文第七條工程期限之約定，即自本統包工程於訂約次日起正式開始履行契約之義務，總工程1005日曆天( 含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期限 )，完成本工程。若有逾期完成者，亦依契約書一般條款第23.1條計以逾期罰款。換言之，因原告未依被告規定期限提送相關圖說及文件者，應僅限於「設計階段」且為契約書一般條款第14.3條所約定應提送之相關圖說及文件，而不及「施工階段」所提送之圖說、文件，及於第14.3條規定以外之其他圖說及文件。至於施工階段之計罰逾期罰款者，僅就原告逾期完工時方予計罰。
⑵揆諸系爭契約書一般條款第14.3條之約定：「各項圖說與文件之送審時程：⑴乙方應於簽約後三十個日曆天內完成並交付工作執行計畫書。⑵乙方應於簽約四十五個日曆天內完成基本設計，並交付基本設計圖說。⑶乙方應於簽約後七十個日曆天內完成地質鑽探暨試驗，並交付地質鑽探試驗成果報告書。⑷甲方核准基本設計後十個日曆天內，乙方應提出都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件，送經甲方同意後向相關主管提出申請。⑸乙方應於建造執照取得後三十個日曆天內完成工程細部設計及整體施工計畫書。⑹乙方應於細部設計完成後三十日曆天內，將所選用建材之各項檢驗報告送交甲方/ 甲方工程司審查。⑺如係因可歸責於甲方之事由，或因不可歸責於雙方之事由，致乙方不能於契約所定期限內取得建造執照者，甲方得視實際情況終止本契約或延長契約之完成期限。」，基此，原告應依約定期限提送審查之圖說及文件為：「工作執行計畫書」、「基本設計圖說」、「地質鑽探試驗成果報告書」、「都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件」、「細部設計及整體施工計畫書」及「建材之各項檢驗報告」等。如逾約定期限提出者，方有系爭契約書一般條款第23.1條罰則之適用。
⑶細繹系爭工程結算書(第2/2冊 )，被告以原告於履約階段，各項工程圖說與文件及往來函文審退修正或補送超過規定期程者，各項延誤統計之天數合計18,329日( 詳如本院卷第198頁反面表格所示)。惟於扣除往來函文數量，單計算系爭土建工程及機電工程之「計畫書」、「材料型錄」及「施工圖說」所應提出圖說或文件之數量合計273件(詳如本院卷第198頁反面表格所示)。由上可知，系爭工程尚不論其他往來函文，單就上述送審之「計畫書」、「材料型錄」及「施工圖說」等項即高達273 件，然本統包工程之總工期(含設計及施工工期)僅有1005日曆天，若依被告所核定原告因遲延提送圖說或文件逾期天數達18,329日，為總工期18倍之多，其不合理之至。益徵，系爭契約書一般條款第23.1條罰則之規定，應限縮在第23.2條所規定之範圍內，不應泛指所有提送審查之文件均認有一般條款第23.1條之適用。
⑷檢視工程結算書被告所核定本工程圖說及送件送審逾期之項目及日數，並非均有系爭契約書一般條款第23.1條罰則之適用，被告依此計罰逾期違約金並扣罰原告品管費用計2,354萬6,202元，實無理由：
①關於「計畫書送審遲延」部分：
核諸工程結算書之本工程圖說與文件送審逾期天數計算表，僅有土建工程之「2.工作執行計畫」、「5.基本設計圖」、「7.基地地質補充鑽探及分析報告( 成果報告書)」、「9.都市計畫審議」、「10.開放空間審議」、「15.整體施工計畫」及「16、 細部設計圖說」等項，屬系爭契約書一般條款第14.3條所列應提送審查之圖說及文件；其餘各項均非屬之，當無一般條款第23.1條罰則之適用。
被告就上開所列屬一般條款第14.3條規定應提送審查之圖說及文件，所為逾期提送審查之日數認定，亦屬有誤，原告應僅遲誤103日( 詳如本院卷第197頁至第198頁附表所示)。
②關於「材料型錄送審遲延」部分：
參見系爭契約書一般條款第14.2.10條第(5)款之約定：「參考資料(無須審查)表示送審文件僅為輔助資料，如手冊、一般資料、型錄、標準、公報及相似之資料，對於甲方之設計、操作、維護均屬有用，但此項資料尚不足據以引用作為決定該件是否合於設計觀念或契約精神之需。故此種資料僅為一般性之參考，而非實質性之採用。」可知，無論係土建工程或機電工程之型錄均僅為參考資料而無須審查，遑論該材料型錄亦非系爭契約書一般條款第14.3條所規定原告應依約定期限提送審查之圖說及文件，縱使原告有遲延提出之情事，亦無系爭契約書一般條款第23.1條之適用，自不應據此計罰原告逾期違約金。
③關於「施工圖說送審遲延」部分：
按系爭契約書一般條款第14.2.1條第(4) 款：「乙方除應提送上述規定之文件外，尚包括(但不限於)下列項目：…(4) 各分項工程施工計畫書。」，及一般條款第14.2.4條第(5) 款之約定：「乙方應於各分項工程施工日前三十天以前完成分項施工計畫書之送審核定，乙方應自行評估送審時程，以免影響工程進行。如因乙方送審延遲致延誤工期，由乙方自行負擔其損失。」，惟核諸一般條款第14.3條之規定，此「分項施工計畫書」顯未在一般條款第14.3條原告應提送審查之「工作執行計畫書」、「基本設計圖說」、「地質鑽探試驗成果報告書」、「都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件」、「細部設計及整體施工計畫書」及「建材之各項檢驗報告」之列，是無系爭契約書一般條款第23.1條罰則之適用。
該等「分項施工計畫書」之提送，乃係為便於被告及其工程師監督本工程進度及進度控制所需，若原告因「分項施工計畫書」送審延遲致延誤工期者，將由原告自行負擔因延誤所致之風險為已足，而非須透由一般條款第23.1條處罰之機制。此亦可參見系爭契約書一般條款第14.2.3條第2項第(2)、(3)款之約定： 「為簡化程序以加速進度，本工程圖說提送程序規定如下：(2)若乙方未能按規定將圖說提送甲方/甲方工程司核可，乙方不得任意進行設計及現場施工，其因此所致之一切延誤後果，概由乙方自行負責且負賠償責任。(3) 若因乙方未能準時提送文件資料，致影響審查時間或多次提修正仍未合格者，概不得做為延長契約期限之理由。」
④關於「往來函文送審遲延」部分：
該等往來函文，非屬系爭契約書一般條款第14.3條所規定原告應依約定期限提送審查之圖說及文件，縱使原告有遲延提出之情事，亦無系爭契約書一般條款第23.1條罰則之適用。
３、系爭契約書一般條款第23.1條第2 項固規定：「本項罰款以品質費用總額為上限。」然，原告依系爭契約之約定，就本統包工程應履行之品管作業眾多，而提送圖說文件審查僅係其中一部分，被告若因原告遲延提送圖說或文件，而將品管費用計2,354萬6,202元全數扣除，顯屬過苛：
⑴按系爭契約書一般條款第3.4條：「(執行品質管理之責任)乙方應依行政院頒『公共工程施工品質管理制度』、行政院公共工程委員會頒『公共工程施工品質管理作業要點』及本契約品質管理要求等規定辦理。乙方應依規定研訂品質計畫，報經甲方/ 甲方工程司核定後執行，此計畫須涵蓋所有共同投標廠商及分包商之工作，乙方並應檢附品管人員登錄表，經核定確實執行。品管人員應由接受行政院公共工程委員會或其指定訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書者擔任。」，及一般條款第19.1條履約品管之規定：「乙方應依據契約規定及公共工程委員會(93)頒『公共工程施工品質管理作業要點』，訂定並實施本工程品質計畫。該計畫必須規定由乙方直接管制本契約設計、工程材料、施工、測試與改正工作及簽認工作，確保乙方在本契約下所供應之全部設計、材料、施工品質、提供之工場（廠）均符合契約規定。…」。
⑵是以，被告要求原告應執行之品質管理工作，除提出「品質計畫書」報被告核定後執行外，並要求原告應指派相當專業經驗及接受相關品保品管訓練者擔任專責品管負責人(見第19.4條)，且原告營造廠專任工程人員，須督導品管人員及現場施工人員，落實執行品質計畫，並填具督導紀錄表，指導工程施工技術及安全措施，於工程查驗、估驗、查核或品質評鑑時，到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章，以提升工程品質(參照第19.5條)。為落實三級品管制度，尚規定原告於施工前及施工中，應定期召開施工講習會或檢討會，說明各項作業之規範規定、機具操作、人員管理、物料使用及相關注意事項；且於開工前將重要施工項目，由原告專任工程人員負責指導施工人員相關作業程序，並於工地現場製作樣品( 如實品屋、鋼筋加工、模版組立、鐵件、管線、間隔器等 )，另於混凝土澆置作業前，應設置有關混凝土澆置作業程序、注意事項及施工常見缺失之照片等之看板，以提供現場工程人員於施工時之參考依據(參照第19.12條)。
⑶揆諸系爭工程結算明細表所載(見原證24)，關於品管費用實包括：「土建品管人員」、「整體品管計畫書(核可)」、「分項品管計畫書」、「品管文件」、「施工查核」、「光波經緯儀租賃」、「水準儀租賃」、「廠驗」、「數位相機」、「拍攝記錄」；機電品管費，則包括「機電品管人員」、「分項品管計畫書」、「品管文件」、「施工查核」及「數位相機」等項，其各項之結算金額詳如本院卷第200頁表格所示。查：
①關於提送審查之整體品管計畫書、分項品管計畫書及品管文件，合計土建及機電部分，共約占全部品管費用之30.7%，其餘之69.3%，均與送審圖說或品管文件無關。若按被告所認定，原告確有遲延送審圖說之情，其計罰本應以該部分之品管費用即722萬8,684元作為計算之基準，即原告應計罰之天數共103日，依此計算罰款應為74萬4,554 元(計算式：7,228,684*0.001*103=744,554)，方謂合理。
②若認系爭罰款仍應依一般條款第23.1條之規定辦理，即以「每日扣罰品管費用千分之一」計算，則該罰款金額亦僅為242萬5,259元，然被告將全部品管費用2,354萬6,202元扣抵，自屬無據。
③若被告所認定逾期送審日數確要較103 日為多，則應以與圖說及品管文件有關之品管費用722萬8,684元作為處罰上限；若以「品管費用總額為上限」，則在本統包工程無逾期完工情形下，僅因送審文件遲誤而將全部品管費用扣除，顯屬過苛。
４、退萬步言，倘被告得依一般條款第23.1條之約定，就原告逾期送審之圖說及文件計罰逾期違約金，惟其「每日扣罰品管費用千分之一，本項罰款以品管費用總額為上限」之約定，顯屬過苛。是按民法第252條之規定：「約定之違
約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，請求法院酌減至相當數額。
５、復按民法第179 條之規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，暨參見臺灣臺中地方法院101年度建字第133號判決：「被告對原告之逾期違約扣款，其中第二次派工部分80萬3994元(即欄杆工程部分)、第三次派工部分22萬1723元(燈具第一次送驗部分)、第四次派工誤算之逾期罰款14萬7547元、以及第六次派工誤算之逾期罰款1298元，合計117萬4562元【計算式：803994＋221723＋147547＋1298＝0000000】，自屬於法無據。按『無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。』民法第179 條前段定有明文。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還117萬4562 元及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月2日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。」(見原證27)。核上所陳，被告扣罰原告品管費用計2,354萬6,202元並無依據，要難認有法律上之原因，致原告受有損害，是依不當得利之法律關係，請求被告返還2,354萬6,202元。
(四)原告為此聲明：
１、被告應給付原告37,384,290元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)有關原告請求B1F梯間緊急排煙設備工程款部分：
１、新竹市消防局於100年8月19、24、25日辦理本案消防安全設備查驗提出梯間排煙設備等缺失，原告提出「因應消防檢查變更設計案」以封閉地下室緊急電梯門辦理變更設計以通過消防檢查取得使用執照，惟經本案專管及監造技服團隊審查不符契約規定，基於時效考量，於工程結算時，建議被告經催告原告限期改善無效後得依據契約相關規定予以扣罰設計費及暫予保留工程改善相關款項(被證四)。後因保固階段使用人員強烈要求每部電梯都要到達地下層，原告才於102年10月30日提出消防排煙系統改善工程相
關書圖送審，被告於102 年12月17日回文函請原告參照技服團隊審查意見暨相關法規及規範辦理，並積極向新竹市消防局洽辦，同時重申本案屬於昇降機設備之缺失改善工程，應不得追加工程費(見原證14：102年12月17日新竹市○○○○○○○0000000000號函 )。最後，新竹市消防局於103年3月12日行文通知緊急昇降機通達地下層增設梯間排煙設備乙案經勘查結果符合規定( 見原證11：103年3月12日新竹市消防局局消預字第1030002212號函 )。
２、有關B1F 梯間緊急排煙設備工程部分，原告究係主張原契約以外之追加工程或原契約之變更，不無疑問。原告主張請求權基礎為民法第491 條，請原告說明其追加或變更的契約之具體內容為何？兩造係如何達成意思表示之合致？被告是否曾以書面同意原告所提原證10之報價單？原告明知被告在原證11之函文中已明確表達「另本案屬昇降機設備之缺失改善工程部分，應不得追加工程費」，原告如何証明被告同意原告所提原證10之報價單？
３、依系爭工程契約書主文第4 條規定：「標單總表之總價包括本工程內各項工程之拆除、鑽探暨試驗、土建、水電、空調(含一般及停車場通風系統)、消防、電梯、瓦斯、調查、設計、施工、監督、管理、所有設備、材料(略)…及契約規定之其他各項工作所需費用等。」，第7 條規定：「本統包工程於訂約次日起正式開始履行契約之義務，總工期1005日曆天( 含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期程 )，完成本工程全部項目及數量，並包括申請消防檢查、使用執照(略)…。」。足見消防、電梯及申請消防檢查均屬本工程之必要工項。又依設計需求計畫書第5.14節規定：「以地下一層為原則，每棟各戶電梯間均應能到達地下各樓層。…(一)地下室設置機械室…電梯間通風機房等，並應依建築技術規則規定辦理」。設計需求計畫書第8.2節1.( 1).C 項次規定：「昇降機應每一樓層皆可停靠(含地下室各樓層)」。足見原告有依約施作電梯至地下各樓層之必要，且電梯間之通風機房應依建築技術規則規定辦理。又依建築技術規則建築設計施工編第107 條對於緊急昇降機排煙設備定有明確規定。足見地下一樓排煙設施確屬電梯工程及消防檢查之必要工項，實甚顯然。依被告公開招標系爭工程時所提供之需求計劃書記載，系爭工程之各棟電梯均需到達地下層，而原告所提供之服務建議書及相關設計書圖，亦均記載系爭工程之各棟電梯均需到達地下層，足見系爭工程之各棟電梯均需到達地下層之內容，確為原告依系爭工程契約所應履行之義務，被告要求原告應依約將系爭工程之各棟電梯均施作到地下層，係依法有據。
４、至於原先設計同棟二部電梯均下到地下一樓，後來改為一部下到地下一樓，一部以封牆處理之部分，並非屬契約變更，蓋：
⑴依系爭工程契約書一般條款第三條3.13規定：「本工程屬總價責任之設計及施工契約，乙方有義務亦有責任達成契約要求之所有功能。於執行契約期間，如果本契約雖未特別說明卻為必需或工程慣例或依法規所必須之設備、零件或材料等，則乙方不得向甲方／甲方工程司要求任何額外之費用。」，而依建築技術規則原告有增設消防排煙設施之必要，已如前述，足見原告之增設消防排煙設施行為，係屬原契約之義務行為，亦為法定之行為，而與契約變更無關，自非屬契約變更之行為。
⑵又被告新竹市政府係本件統包工程之業主，主辦單位係工務處土木科，至於新竹市消防局係消防安全檢查之主管機關，行政上雖隸屬於被告新竹市政府的下級機關，但與工務處土木科並無隸屬關係，另建管科亦係建築管理之權責機關，與土木科係平行單位，並無隸屬關係。因此新竹市消防局就消防安全檢查之建議或決定，或建管科就建築執照的核發、變更、管理均係本於其所主管消防法規或建築法規所為之行政作為，此與土木科承辦本件統包工程，與本於業主身分與原告之契約關係並不能混為一談。也就是說新竹市消防局或建管科本於其主管權責所為之建議、決定或行政作為，均與業主之契約無關，並不能視為被告新竹市政府作為業主所為的決定。有關本件統包工程各棟電梯均應抵達地下一樓，係屬原告依系爭工程契約所應履行之義務，而當電梯均抵達地下一樓，即應施作排煙設備，此亦屬消防安全之規定，原告自有履行施作之義務及通過消防檢查之義務。原告於工程完成後依相關消防法規將系爭工程之相關消防設計與施工書圖送交消防主管機關即新竹市消防局進行書面審查，新竹市消防局於書面審查合格後，即指定期日進行消防設施之檢查會勘，而書面送審與檢查會勘係新竹市消防局基於消防主管機關之權責行為，與兩造間之系爭工程契約無涉。又新竹市消防局於消防檢查會勘時，發現各棟電梯之地下層並未施作排煙設施，因而認定原告就電梯工程之施作有違反消防法規之情事，乃依消防主管機關之權責，要求原告進行改善，並行政指導原告可以採行「將地下室梯廳緊急電梯封閉」或「增設排煙設施」之方式進行改善。原告係基於自身之考量，選擇以「將地下室梯廳緊急電梯封閉」方式進行改善，而將系爭工程之地下室梯廳緊急電梯予以封閉(見原證七)，被告對於原告究竟係採行何種消防設施之改善行為，並未為任何要求或指示(見原證十一)。雖然新竹市消防局本諸消防主管機關之權責，認為若其中一部電梯採封牆作法，可以符合消防法規，但消防主管機關只是本於消防主管機關的權責審查如此作法是否符合消防法規，並非表示新竹市消防局可以取代業主審查是否合於系爭工程契約之約定，因此並不能因為消防主管機關認為其中一部電梯採封牆作法係符合消防法規，即代表被告新竹市政府同意變更契約內容，又建管機關的部分，其道理亦相同。
⑶在原告提出原證七的函件之前，本統包工程之專案管理單位中興工程顧問股份有限公司(下稱：中興公司)即於 101年1月11日召開緊急昇降梯會勘，在會勘紀錄結論3明白指出：「中興公司對於統包商逕予封閉地下室緊急昇降機停層之方式並不贊同，並提醒統包商注意原建照圖中緊急昇降梯於B1F設有停層，若未來不設停層，住戶查閱建照圖(或於廣告DM、購屋合約中 )發現此項變更，統包商應提出妥適因應對策說明。」其後，101年1月16日中興公司並以(101)中工建案(竹專)字第45-0900號函將上開緊急昇降梯會勘紀錄送達予兩造及監造建築師(證五)。原告雖然仍不遵照中興公司之指示，堅持採用封牆作法，並於101年2月17日寄發原證7的函件，但中興公司旋即在101年3月1日以(101)中工建案(竹專)字第45-0906號函通知監造單位及副知兩造，請監造單位督促統包商於5 日內依審查意見補正依序提報過所，在審查意見⑵即提出：「有關緊急昇降梯封閉地下層變更設計未交代其控制機制、於地下樓層是否有設置阻絕措施、緩降空間過長是否符合法規等。請統包商交待說明其配套措施。」(證六)，足見，原告的作法，無論被告新竹市政府或中興公司均未同意，且將不同意的意見明白告知原告。
⑷至於原告仍堅持己見，採行封牆作法，到了101年4月12日，被告於驗收時，被告係針對除了緊急昇降梯部分予以驗收合格，並不代表被告認為原告施作封閉一部電梯係符合契約。所以被告後來係保留緊急昇降梯設備改善所需之相關費用1,888萬7,597元，也就是考慮先將其他部分辦理驗收，以便儘快交給住戶使用，但保留1888萬7597元，再督促原告改善瑕疵，若原告不改善，被告就準備重新發包交給其他廠商進行改善。後來原告自知理虧，才決定自行修繕，但原告一直希望被告給予修繕所花費之款項，被告認為與契約不合，故而在歷次會議及公文中均明白告知原告修繕費用應自行負擔。
⑸承前所述，依照設計需求計劃書的規定，緊急昇降梯應每層皆可停靠，此部分包含地下室各樓層，原告之後將地下室電梯封閉，並不符合原先設計需求計劃的規定。因為專案管理公司及監造單位負責審查變更設計，專案管理公司及監造單位未曾同意昇降梯變更設計，自不會有被告核准變更的核准函。
⑹被告之專案管理單位中興公司係於103年6月12日辦理緊急排煙設備驗收，但此乃原告應修繕瑕疵之工程，並非屬增設之設施。中興公司於103年7月17日以(103)中工建案(竹專)字第1008-001 號函通知兩造：「旨案業於工程結算時，扣罰設計費用並保留相關工程款，屬缺失改善工程，依約應不得追加工程款。茲提報旨揭改善工程驗收結果( 詳附件影本 )，係供貴府辦理後續作業。無涉及認可施工承包商提報工程費，特此敘明。」(證七)。
⑺綜上，系爭工程之各棟電梯均需施作到地下層，此為原告依系爭工程契約所應履行之義務，又原告所施作之系爭工程必通過消防主管機關新竹市消防局之消防檢查，亦為原告依契約所應履行之附隨義務，而原告所施作系爭工程既無法通過新竹市消防局之消防檢查，自屬工程瑕疵，系爭工程雖經被告就工程主體完成驗收，惟於驗收後既發現上開消防上之瑕疵，原告依約自應負修繕之保固責任。原告為履行前開契約附隨義務－即通過消防主管機關之消防檢查，與新竹市消防局進行溝通及可行性評估後，原告基於自身利益之考量，先行選擇採用「將地下室梯廳緊急電梯封閉」方式進行消防改善工作，但因該方式與原告依約所應履行各棟電梯均施作到地下層之義務有違，自然無法獲得被告同意，因此原告乃又改採「增設排煙設施」方式進行前開消防改善工作。足見被告僅係單純要求原告依約履行契約之義務，即將各棟電梯均施作到地下層而已，並無指示原告追加「增設排煙設施」工程之行為，故原告主張「B1F 梯間緊急排煙設備」係屬系爭工程契約以外之新增工程，容無理由。
５、再者，原告請求B1F梯間緊急排煙設備增設工程款合計1,383萬8,088 元，惟原告並未提出任何支出證明文件，則原告請求被告給付地下室梯間緊急排煙設備工程款，並無理由。
(二)原告請求返還扣罰品管費用部分：
１、系爭工程契約之性質應屬完成一定工作給付報酬之承攬契約，依系爭工程契約第7條「付款辦法」7.3之約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外，乙方 (即原告 )得提出估驗計價累計至工程結算總價款之百分之九十五，且乙方應協助辦理交屋。」，足見原告就系爭工程契約之承攬報酬請求權於系爭工程驗收合格後即得向被告請求，至為明灼。而承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，又時效完成後，債務人得拒絕履行。民法第127條第1項第7款及民法第144條第1 項分別定有明文。系爭工程於101年4月12日經被告驗收合格，原告就系爭工程之承攬報酬請求權自101年4月13日起即可行使，惟原告遲至104 年3月5日始提起本件訴訟，揆諸前開規定，原告之承攬報酬請求權顯然已逾2 年之短期消滅時效，被告自得依法拒絕給付。
２、被告扣罰原告品管費之依據為系爭工程契約書一般條款第23條，而扣罰之計算表即在工程結算書第(2/2)冊第六部
分「計畫書、施工圖及材料型錄送審時程差異天數表」之次頁，即「工程圖說與文件逾期天數計算表」，原告之遲延情形為：(一)材料送審延遲共計9675日、(二)計畫書送審延遲共計3893日、(三)圖說送審延遲共計398 日、(四)往返文件送審延遲共計1563日，以上共計18329 日，依前揭契約規定辦理扣罰，因扣罰金額超過品管費總額上限2,354萬6,202元，所以即扣罰2,354萬6,202元。
３、再者，被告係依據系爭契約書及專案管理單位即中興工程公司制作之工程結算書(證一)進行扣罰，依法有據，何來不當得利之可言。
(三)被告為此聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)原告於97年5月30日向被告承攬「新竹市貿易二村、貿易
八村新建統包工程」，雙方訂有工程契約書一件。
(二)訴外人中興公司向被告承攬系爭工程之專案管理工作，向度聯合建築師事務所向被告承攬系爭工程之監造工作。
(三)系爭工程於97年5月31日開工，100年8月29日竣工，於101年4月12日經被告驗收合格，被告於101年9月28日填發「
結算驗收證明書」。
(四)系爭工程契約金額為27億6,056萬8,988元，結算金額為27億5706萬1592元，計劃書圖等送審時程延遲扣罰2,354萬6,202元，被告已給付27億3,351萬5,390元。
(五)系爭工程契約於99年3月4日、101年3月22日辦理契約變更，惟變更內容均與原告本件請求無關。
四、本件爭點：
(一)原告依系爭契約書第22.5 條、第22.8條、民法第491條、第179 條之規定，對於被告請求地下室梯間緊急排煙設備增設工程款1,383萬8,088元，有無理由？
(二)原告請求被告返還遭扣罰品管費用2,354萬6,202元，有無罹於時效消滅？原告依照承攬關係及民法第179 條規定請求被告返還送審文件逾期提出違約扣款後的金額，有無理由？原告此部分另請求本院酌減違約金，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告依系爭契約書第22.5條、第22.8條、民法第491 條、第179 條之規定，對於被告請求地下室梯間緊急排煙設備增設工程款1,383萬8,088元，有無理由？
１、原告主張被告指示增設「B1F 梯間緊急排煙設備」，應屬變更設計，且為原契約未列之工作項目，被告應依系爭工程契約書一般條款第22.5條、第22.8條及民法第491 條、第179條之規定給付該部分工程款1,383萬8,088 元等情，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⑴原告於投標之服務建議書上雖規劃設計各棟2 部電梯可達各達層(含地下層)，惟原告於昇降機設備施作前提送被告審查之相關圖說並無「B1F 梯間緊急排煙設備之設置」，不僅經被告工程司之專業團隊審查確認，被告於97年11月7 日以經核符合建築法有關規定准予發給建造執照，並於97年12月18日向新竹市消防局提送「建築物消防安全設備圖說審查申請書」，其中亦包括排煙設備( 含室內排煙設備及緊急昇降機間之排煙設備 )，經新竹市消防局審查亦於97年12月30日函覆被告，表示系爭工程有關消防安全設備設計，經審查結果符合規定，嗣因系爭工程辦理變更設計，被告於99年8 月20日復就系爭工程消防安全設備設計提送新竹市消防局審查，於99年9月3日獲新竹市消防局函復：「經審查結果符合規定」，原告方按圖施工等情，業據原告提出新竹市政府97年11月7日府工建字第0970110708號函、新竹市消防局97年12月30日局消預字第0970010428 號函、新竹市消防局99年9月3日局消預字第0990008495號函各一紙附卷可稽(詳本院卷第62頁至第64頁)，觀之原告就系爭統包工程最初提送被告消防局「建築物消防安全設備圖說審查申請書」，所設置之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗，共計174 個，核諸「新竹市消防局消防安全設備會審表」，於「排煙設備」項下之「緊急昇降機間之排煙設備」所為記載：「1.設排煙口共174處(開口面積60cmX75cm)，進風口共174處(開口面積60cmX75cm) (排煙風管及其他與煙接觸部分應用不燃材料，所設之閘門應符合排煙設備認可基準之規定)，附設手動開關174處及設偵煙式探測器與火警系統共用，進風機15KW12台，進風機18.5KW13台，排煙受信機174回路，設於C棟１F層大廳(含於複合式火警受信總機內 )，並連接緊急電源，其供電容量應供其有效動作三十分鐘以上。2.應依各類場所消防安全設備設置第189條及第235、236條 之規定設計施工。」，此有原告提出各樓梯廳設置排煙窗共174 個之照片二幀附卷可稽(詳本院卷第120頁 )，並經新竹市消防局於上開函覆新竹市政府表示：「有關消防安全設備設計，經審查結果符合規定(詳如會審表)」，足見原告主張系爭統包工程原規劃設置之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗，並未包括系爭「B1F 梯間緊急排煙設備」，應與實情相符，堪予採信。
⑵又原告主張本件工程施作完成後提送新竹市政府消防局進行消防檢查會勘，新竹市政府消防局要求緊急電梯火警發生時應到避難樓層(1F)，若未符合應將地下室梯廳緊急電梯封閉或增設排煙設施等進行變更設計及施作改善，經原告與新竹市政府消防局經多次溝通及可行性評估後，以地下室電梯封牆方案提出變更設計，並於101年1月18日取得新竹市政府消防局消預字第1010000104號函核可通過消防局核可封閉地下室電梯之圖審流程，且同時取得報請新竹市政府建管科同意變更備查之核備函( 民國101年1月17日府工建字第1000153767號)乙節，亦提出新竹市政府104年10月30日府工建字第1040163258號函覆表示：「新竹市政府101年1月17日府工建字第1000153767號函內容為有關貴公司(註：指原告)承攬國防部總政治作戰局所有本市○○段000地號等20筆土地領有本府核發(97)府工建字第275號建造執照在案，原核准緊急昇降機到達地下一層部分不符，修正為經由壹樓避難層直接通達戶外，申請報備乙案，本府同意備查，請查照。」等情(詳本院卷第205頁 )，則原告主張被告同意本件工程以地下室電梯封牆方式進行變更設計，原告方得取得新竹市政府消防局消防檢查核可證明，尚非無憑。
⑶參以原告提出系爭統包工程竣工圖之「地下壹層全區平面圖」面所示(見本院卷第138頁、第140頁)，原告所完成系爭電梯(昇降機)之施作，即於各棟樓分別設置二部電梯，在其中一部抵達地下一層，另一部則以封牆未能抵達地下一樓方式辦理，而此等竣工圖說亦係經由被告專案管理及監造單位審查確認，且被告亦係依此等竣工圖說於101年4月12日辦理完成系爭工程之驗收，並於101年5月15日以原告經核符合建築法有關規定准予發給使用執照，此有原告提出新竹市政府101年5月15日府工建字第1010053593號函一紙附卷可佐(詳本院卷第69頁)，足見原於細部設計圖說所規劃各棟設置兩部電梯均可抵達地下一層之設計，業已經由變更設計，將其中一部在抵達地下一層時，另一部電梯改以「地下室電梯封牆」方式辦理未能抵達地下一層，且此變更之設計除經被告建管科101年1月17日同意變更備查，並經新竹市消防局於101年1月18日核可通過，而被告亦按變更設計後之施作內容於101年4月12日辦理系爭工程之驗收，且於101年5月15日准發給使用執照予原告，則被告如認原告將緊急昇降機封閉地下層變更設計有所缺失而應予改善，衡之一般常情，應無不在驗收本件工程時即要求原告改善，而無使原告驗收合格，且准予原告取得使用執照之理，則被告辯稱本件統包工程各棟電梯均應抵達地下一層，係屬原告依系爭工程契約所應履行之義務，而當電梯均抵達地下一樓，即應施作排煙設備，原告以緊急昇降梯封閉地下層變更設計之作法，被告並未同意云云，顯與本件工程實際經被告驗收合格之實情不符，要難採信，則被告聲請傳喚專案管理單位及建築師欲證明當時驗收合格之項目及範圍云云，即無必要，併此敘明。
⑷再者，系爭工程於97年5 月31日開工，100年8月29日竣工，於101年4月12日經被告驗收合格，被告於101年5月15日准予發給原告使用執照，既為兩造所不爭執，而被告係於發給原告使用執照後，方以「地下室電梯封牆方式」，無法如設計需求計畫書所載達到「昇降機應每一樓層皆可停靠(含地下室各樓層)」之規劃，於101年9月25日致函原告，認為本工程各棟2 部電梯均抵達地下樓層，並應設有排煙設備，而要求原告增設「B1F 梯間緊急排煙設備」，亦據原告提出被告101年9月25日府工土字第1010109655號函一紙附卷可稽(詳本院卷第61頁 )，然此「B1F梯間緊急排煙設備」既係在原告已完成系爭統包工程，並取得被告核發之使用執照後，才由被告指示原告另行施作，自屬新增工項而非原工程合約範圍，此參被告提出「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程」緊急昇降梯101年1月11日會勘紀錄上，中興公司表示建議統包商應提送增設地下室停層之排煙設施變更設計(含草圖、預算、工期)與封閉地下室停層二者之方案，呈請業主裁示，不可自行封閉地下室昇降機開口等情甚明(詳本院卷第215頁至第216頁)，而增設「B1F 梯間緊急排煙設備」，除須將原已施作完成之昇降機室及周邊裝潢(如牆面及天花板等)予以破壞拆除再予修復外，另必須在各棟地下一樓及一樓增設排風口及進風口等之排煙設備，實已變更原有之設計，且增加原合約未有之工項，亦有原告提出增設排煙設備照片四幀附卷為憑(詳本院卷第121頁)。又原告曾於102年10月30日提出「B1F消防排煙系統改善工程」施工規範及施工圖，並於102年11月15日將該工程報價單正本寄送向度聯合建築師事務所，以副本寄送被告及中興公司建築及城鄉發展部，而參以被告於102 年12月17日回覆原告之函文，其主旨即載明：「貴公司(註：指原告)承包『新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程』，有關消防排煙系統改善工程施工規範、施工圖及報價提送審查乙案，詳如說明，請查照。」，另見以其說明項下所載：「二、有關旨揭工程消防排煙系統改善工程部分，請貴公司參照技服團隊審查意見暨依據相關法規及規範辦理，並積極向新竹市消防局洽辦，以利工進．．．」等情(詳本院卷第73頁)，足見原告就系爭「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」所為報價之意思表示確實已送達予被告，洵堪認定。
⑸按兩造訂立系爭工程契約書一般條款第22.5條：「因甲方(註：指被告)要求變更設計，必須廢棄已經完成之設計或拆除乙方(註：指原告)已施作完成的部分項目，由甲方核實驗收數量後，按原契約所訂單價計給。」，及第22.8條之規定：「因甲方要求變更設計而有費用之增減時，原契約已列之工作項目按原訂單價計算增減；但若原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之價款，且工作期限亦得視實際情形需要予以延長或縮短，增減之工程價款及工期經雙方議定，以書面為之。」(詳本院卷第21頁反面)。又民法第491 條規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」。則被告於准予發給使用執照後，指示原告施作「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」，而該「B1F 梯間緊急排煙設備增設工程」既屬原合約外之新增工項，且原告於施作前亦將該工程之報價檢送被告，顯見若非受有報酬原告即不為完成其工作，嗣原告業已依被告指示完成施作，被告自應依原證10之報價給付原告1,383萬8,088元之工程款。參以中興公司於101年9月28日致被告函文，其就有關緊急升降機地下室設置排煙設備之費用表示：「經初估本工項若採另案發包設計與施工改善之相關費用計新台幣1,888萬7,597元，建議依前揭金額並依約於統包商未領工程款項下暫予保留，嗣統包商完成改善再予撥付。」，此有被告提出中興公司 101年9月28日建築字第1010035713 號函一紙附卷可佐( 詳本院卷第184頁至第185頁)，亦估算施作本件B1F梯間緊急排煙設備增設工程所需相關費用為1,888萬7,597元，則原告請求該項工程價金1,383萬8,088元，尚屬合理。
２、至於被告以系爭契約一般條款第22.11 條之規定：「契約變更均需經委辦機關(國防部)核定後生效。」，謂系爭契約變更並未經國防部核定，故不生效力云云。惟查，被告於101年9月25日去函要求原告增設本工程各棟地下室梯廳排煙設備，並於尚未請領之工程款中保留緊急昇降梯設備改善所需之相關費用1,888萬7,597元，事後卻以該契約變更未經國防部核定為由拒絕給付該項工程款，按民法第101條第1項之規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，則被告就系爭契約變更未取得委辦機關國防部之核定，逕予要求並指示原告辦理，應認該條件已成就，被告自不得以未經國防部核定為由，拒絕付款。
３、從而，原告依系爭契約書第22.5條、第22.8條、民法第491 條之規定，對於被告請求地下室梯間緊急排煙設備增設工程款1,383萬8,088元，為有理由。
(二)原告請求被告返還遭扣罰品管費用2,354萬6,202元，有無罹於時效消滅？原告依照承攬關係及民法第179 條規定請求被告返還送審文件逾期提出違約扣款後的金額，有無理由？原告此部分另請求本院酌減違約金，有無理由？
１、按兩造訂立系爭工程契約書一般條款第7.2(1)條之約定：「工程開工後每月辦理計價一次為原則，估驗時以現場實際施做完成數量為準，並應由乙方將該期內完成之工程提出估驗明細表等規定文件，經甲方工程司審查簽證，送請甲方計價完成核定後，給付該期完成工程金額之百分之九十五，其餘百分之五作為保留款。」，及第7.3 條之約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外，乙方得提出估驗計價累計至工程結算總價款之百分之九十五，且乙方應協助辦理交屋。完成交屋乙方繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款一次付清。」(詳本院卷第47頁及其反面)。足見系爭工程款非於系爭工程驗收合格後即得請求，尚須經估驗計價程序始得請款，且系爭工程經正式驗收合格後，原告僅得先行請領估驗至工程結算總價款之95% ，其餘款項則必須待完成交屋原告繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款被告方為一次付清。是就系爭工程承攬報酬請求權而言，其消滅時效之起算，應以得請領全數工程款之時間點為準，而非以各期工程暫付款之估驗時點為據。查系爭工程固於101年4月12日經被告驗收合格，惟被告係於101年9月28日才完成工程結算，此有原告提出被告所填發「結算驗收證明書」一紙附卷可稽(詳本院卷第60頁)，觀其結算總價為27億5,706萬1,592元，與原合約所載金額27億6,056萬8,988元並不相同。故原告欲辦理該期估驗請款，亦必須待被告完成該工程款之結算方得為之，而非得逕依原合約所載金額辦理計價請款，此參兩造所立系爭契約第7.8(2)條之規定：「以上各期付款由廠商依據每期請款款額，由代表廠商辦理估驗請款，經機關核定後通知廠商開立統一發票或收據向機關申領，所有共同投標廠商依契約請款項目及金額分別開具統一發票或收據，由市府於收到統一發票或收據後五日內核付至各廠商所開立在中華民國境內之帳號。」即明。又被告就系爭工程驗收合格後，原告即依約協助被告辦理交屋，直至103 年1月8日始完成全區交屋事宜，待103年12月1日通過綠建築標章評定，已無其他待辦理事項，被告於103 年12月30日指示原告辦理系爭工程尾款請領，原告是於104 年1月7日檢送保固切結書等文件，而被告於104 年3月2日給付原告系爭工程尾款，另被告亦於104年5月29日就系爭工程之物價調整款給付原告，此有原告提出新竹市政府103年12月30日府工土字第1030224675 號函、工程保固書切結書、新竹市政府營繕工程估驗單附卷可稽(詳本院卷第163頁至第170頁)，是本件原告請求被告返還遭扣罰品管費用2,354萬6,202元，應認尚未罹於時效消滅，被告辯稱原告此部分報酬請求權業於罹於時效消滅云云，要難採信。
２、又原告主張被告認原告計劃書等送審時程延遲扣罰品管費用2,354萬6,202元，認原告總計延遲送審天數18,329日，惟原告本件施工無逾期，詎被告竟將全數設計及施作階段之品管費用全數扣除，顯屬過苛，為此請求本院酌減違約金等情，亦為被告所否認，經查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額( 最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612 號判例、102年度台上字第1606號判決意旨參照 )。
⑵原告主張被告罰扣原告品管費用係將設計及施工階段之全數品管費用23,546,202元予以扣抵乙節，既為被告所不爭執(詳本院卷第154頁 )，則本件兩造簽訂之系爭契約，既約定總工程1005日曆天( 含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期限 )，原告於97年5 月31日開工，預定竣工日期為100年8月29日，原告實際竣工日期亦為100年8月29日，此有原告提出結算驗收證明書一紙附卷可稽( 詳本院卷第60頁 )，是以，原告主張本件含設計及施工工期共1,005 日曆天，業經如期完工，惟被告認原告送審相關工程圖說及文件延誤天數共計18,329天，顯達總工程日數18倍之多【計算式為：(18,329÷1,005=18)，小數點以下四
捨五入】，則被告以此扣罰原告本件工程全數品管費用23,546,202元，顯然過高，揆諸前揭說明，自得依職權酌減之。爰審酌兩造在系爭工程契約書一般條款第23.2條約定：「⑴設計階段乙方應依契約書一般條款第十四條第三項(14.3)之規定，提送相關說及文件，逾期依契約書一般條款23.1辦理逾期罰款。⑵施工階段乙方應依契約書主文第七條期限，完成本工程，逾期依契約書一般條款23.1辦理逾期罰款。」乙節(詳本院卷第20頁反面)，已區分為「設計階段」及「施工階段」逾期違約金之計算原則，而在設計階段，原告應依契約書一般條款第14.3條之約定提送相關圖說及文件之送審時程為⑴乙方應於簽約後三十個日曆天內完成並交付工作執行計畫書。⑵乙方應於簽約四十五個日曆天內完成基本設計，並交付基本設計圖說。⑶乙方應於簽約後七十個日曆天內完成地質鑽探暨試驗，並交付地質鑽探試驗成果報告書。⑷甲方核准基本設計後十個日曆天內，乙方應提出都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件，送經甲方同意後向相關主管提出申請。⑸乙方應於建造執照取得後三十個日曆天內完成工程細部設計及整體施工計畫書。⑹乙方應於細部設計完成後三十日曆天內，將所選用建材之各項檢驗報告送交甲方/ 甲方工程司審查。⑺如係因可歸責於甲方之事由，或因不可歸責於雙方之事由，致乙方不能於契約所定期限內取得建造執照者，甲方得視實際情況終止本契約或延長契約之完成期限等情(詳本院卷第33頁反面)，則原告就上開圖說及文件逾期送審之日數為103 日，以兩造訂立系爭契約一般條款第23.1條所定逾期時每日扣罰品管費用千分之一計算，被告得就原告逾期送審之圖說及文件計罰逾期違約金以2,425,259 元為適當【計算式為：(23,546,202x103x1/1000)=2,425,259 ，元以下四捨五入】。
(三)綜上所述，原告主張其得依系爭契約書第22.5條、第22.8條、民法第491 條之規定，對於被告請求給付地下室梯間緊急排煙設備增設工程款1,383萬8,088元，及被告認原告計劃書等送審時程延遲扣罰品管費用2,354萬6,202元扣除逾期違約金2,425,259元後合計之金額34,959,031 元【計算式為：1,383萬8,088+(2,354萬6,202-2,425,259)=34,959,031】，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日書 記 官 林兆嘉