臺灣新竹地方法院104年度訴字第15號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 104年度訴字第15號

原告

國順預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

胡增雄

訴訟代理人

吳國源律師

訴訟代理人

詹賢津

訴訟代理人

何正偉

訴訟代理人

兼送達代收

訴訟代理人

人

被告

富旺國際開發股份有限公司

法定代理人

林正雄

訴訟代理人

游琦俊律師

被告

昌慶營造股份有限公司

法定代理人

郭傳金

訴訟代理人

張慶誠

上列當事人間給付貨款事件，本院於民國104 年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。查本件被告之住所均非本院轄區，且原告所提本件給付貨款訴訟並無得在本院訴訟之特別審判籍，兩造亦未合意由本院管轄，惟因原告起訴時係向本院提起訴訟，且被告富旺國際開發股份有限公司（下稱富旺公司）、被告昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司），均未抗辯本院無管轄權，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第25條規定，本院自有管轄權，先予敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7款定有明文。經查，本件原告起訴時先位聲明原為：⒈被告富旺公司應給付原告新臺幣（下同）4,980,036 元，其中3,016,756 元自民國103 年11月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息、其中1,963,280 元自103 年12月15日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於104 年5 月15日，將上開先位聲明變更之起息日變更自103 年11月25日、同年12月30日起算，並變更先位聲明為：⒈被告公司應給付原告4,980,036 元，其中3,016,756 元自103 年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息、其中1,963,280 元自103 年12月30日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。核原告上開所為，係屬單純減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

三、又按預備訴之合併，法院於審理時應就先位之訴審理，若先位之訴有理由時，即無庸就備位之訴為裁判，惟原告主張之合併之訴，在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283 號判決參照）。本件原告對被告富旺公司、昌慶公司提起主觀預備合併之訴，先位聲明請求被告富旺公司給付原告4,980,036 元；備位聲明請求被告富旺公司應給付被告昌慶公司4,980,036 元，並由原告代為受領；次備位聲明請求昌慶公司給付原告4,980,036 元。於訴訟上所據之原因事實均係基於原告出售混凝土予承攬被告富旺公司「集合住宅富旺裔透天新建工程」之被告昌慶公司，嗣因被告富旺公司與被告昌慶公司間工程款給付之紛爭，導致被告昌慶公司迄未給付貨款4,980,036 元予原告，係基礎事實同一，並均賦予被告富旺公司、昌慶公司防禦之權能，而渠等所提攻擊防禦方法又能相互為用，且就上開貨款對原告之權利義務究應由被告富旺公司或被告昌慶公司承擔，亦能為終局之解決，依前揭說明，原告提起之本件先、備位合併之訴，於法並無不合。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠緣被告富旺公司就其坐落新竹縣湖口鄉竹9 段「集合住宅富旺裔透天新建工程」（下稱系爭工程）與被告昌慶公司成立系爭工程合約書，約定由被告昌慶公司承攬系爭工程，被告昌慶公司並因此向原告購買混凝土用以施工。惟因富旺公司並未依約給付工程款予被告昌慶公司，導致被告昌慶公司亦無法如期給付混凝土之貨款予原告，迄今尚欠103年6月至8月之貨款3,016,756元、同年6月上期之貨款1,963,28 0元，合計4,980,036元（計算式：3016756+1963280=4980 036）未為清償。

㈡被告昌慶公司為解決上開窘境，除向被告富旺公司解除承攬契約外，並依序於103 年10月28日、同年12月9 日將渠對被告富旺公司之工程款債權讓與原告，原告亦已依法通知被告富旺公司。孰料，被告富旺公司百般刁難後，竟拒絕承認債權讓與之效力，迄未給付分毫予原告。為此，爰依民法第297 條、第242 條第1 項、第490 條、第367 條之規定，提起先、備位及次備位之訴，請求被告等給付貨款。

㈢對被告抗辯所為陳述：

⒈就原告受讓被告昌慶公司之債權性質，原告認為係分期給付之工程款：

⑴有關「估驗請款」之性質，被告富旺公司固援引台灣高等法院民事判決92年度重上字第174 號判決，認乃屬「工程估驗款」、及「保留款」性質，惟前開見解並非判例，且於實務通說不符。縱設上該款項為估驗款，基於私法自治、契約自由原則，被告富旺公司與昌慶公司間有關估驗款之給付，既已約定符合一定條件下，被告富旺公司即應給付工程款，自與前開見解認仍需經驗收且結算工程承攬報酬始發生云云，並不相同，而有矛盾。

⑵又若本件估驗請款，係墊款之性質，即墊款人替被墊款人給付被墊款人之債權人之謂。則何以由富旺公司直接給付昌慶公司款項，並由昌慶公司仍需負擔營業稅？又所謂融資款，其法律性質實務上並無解釋，而依社會交易情形以觀，通常乃借款人為週轉或經營之用，而向出借人借款，若估驗請款具有融資款之性質，則依被告間系爭工程合約15條第2 款：甲方（即被告富旺公司）因故無法支付乙方（即被告昌慶公司）所請工程款（經甲方依實際工程進度核實後之工程款時），乙方得請求解約，何以昌慶公司得請求解除契約？又所謂暫付款，其法律性質實務上並無解釋，然依被告富旺公司指係：為融資暫付款之消費借貸預約以觀，似指消費借貸預約。要若估驗請款具有暫付款之性質，則何以昌慶公司得請求給付估驗款，恐亦殊值商榷？

⑶退言之，縱認估驗款具有墊款、融資款、暫付款之性質，估驗款為工程款之一部，應無疑異：查被告富旺公司與昌慶公司間就系爭工程款給付之方式，已有約定，非以工作完成或交付、非以驗收或結算為請求依據，依實務見解，當屬有效。且系爭工程除有約定驗收外，似並無約定承攬工程完成仍需再經結算以為確認。故系爭工程合約第8 條「估驗請款」，顯係乃「工程款分期給付」之性質，要與被告富旺公司所指「估驗款」不同。

⒉被告富旺公司辯稱本件債權讓與之標的為將來之債，故不生債權讓與之效力，惟：

⑴依民法第505 條之規定，被告昌慶公司所讓與之債權並非將來之債，而乃已確定且實際發生而為富旺公司所得知悉之債，此觀系爭工程合約書第8 條第1 項關於「估驗請款」之約定即知，參該條第1 款約定以「本工程自開工日起，每月得辦理估驗計價一次，依實際進度與工程付款比例表相互核對無誤，乙方應檢具本期完成工程項目之請款單、發票及相關證明文件（工程付款比例表、相片、檢驗證明文件等），於每月15日前向甲方提送，配合甲方請款日隔月匯款65％，隔月30日匯款35％」；第2 款約定以「估驗以已施工完成者為限，新增工程項目或數量，在未完成變更程序前不予估驗計價」，是被告富旺公司與昌慶公司間，就系爭工程款給付之方式，已有約定，並就施工完成者與工程付款比例表相互核對無誤。換言之，依系爭工程合約書第8 條第1 項估驗請款之約定，於被告昌慶公司完成約定之部分時，被告富旺公司即有「應」支付報酬之義務，故被告昌慶公司與富旺公司間有關工程款給付之方式，顯與民法第505條第2 項之規定相符。且依被告昌慶公司提出勤業眾信聯合會計師事務所104 年1 月10日帳目、103 年10月16日之發票可知，被告富旺公司於103 年11月25日已依約匯款14,643,666元予被告昌慶公司，即知被告昌慶公司所讓與之債權乃已確定且實際發生之債，並為被告富旺公司所得知悉。

⑵承上，被告昌慶公司依「工程付款比例表」完成工程，並得請款，而被告富旺公司亦於103年11月25日匯款14,643,666 元予昌慶公司，顯見估驗款之債權發生，非必須待全部工程完畢並驗收結算始產生，需視「約定」為判斷基準：

①按承攬報酬於完成工作時即產生，非需待驗收、結算始發生；又民法第490 條第1 項規定、民法第505 條第1 項有關承攬報酬給付之規定，並非強制規定，故當事人若有相異之約定時，基於私法自治、契約自由原則，該約定自仍有效力，此亦有實務見解為憑。是本件債權讓與之款項，並非需待全部工程完畢後驗收結算才會產生，乃依據兩造契約如何「約定」而應為給付。另原告亦已證明103 年10月28日債權讓與時，被告昌慶公司得對富旺公司依約請求給付之債權金額，為14,643,666元，業如前述。

②且被告富旺公司於103 年11月25日匯款14,643,666元予被告昌慶公司前，至少尚積欠被告昌慶公司6,128,861 元債務，以前開鑑定書所示，被告昌慶公司已完成工程比例之金額為90,105,704元，被告富旺公司又已匯款予被告昌慶公司98,620,509元。是扣除被告富旺公司於103 年11月25日匯款予昌慶公司14,643,666元後，103 年11月25日前，被告富旺公司至少尚欠被告昌慶公司6,128,861 元（計算式：98,620,509元-14,643,666 元=83,976,843 元）、（被告富旺公司承認應給付被告昌慶公司90,105,704元，被告富旺公司於103年11月25日前已給付83,976,843元=6,128,861元）。簡言之，即使依照被告富旺公司所提資料為判斷，被告富旺公司於103年11月25日匯款前，尚積欠被告昌慶公司6,128,861元，是就本件債權讓與之事，被告富旺公司對昌慶公司至少應仍有6,128,861元需為給付，此即非將來之債甚明。

⑶又被告富旺公司於103 年11月25日付款14,643,666元，應僅有該次65％工程款。故被告富旺公司應尚有另35％工程款即7,885,051 元應於103 年12月30日支付，此參系爭工程合約書第8 條第1 項第1 款之付款方式即知。而既被告富旺公司尚有已條件成就而「應」支付之35％工程款即7,885,051 元未支付，則有關被告昌慶公司於103 年12月9 日讓與原告1,963,280 元之債權，亦非將來之債。

⑷退言之，縱被告昌慶公司所讓與之債權乃為將來之債，依臺灣高等法院92年重上字第540 號民事判決、最高法院95年台上字第2263號民事判決等實務見解，被告昌慶公司所讓與之債權，亦非無效。至被告富旺公司所提出台灣省土木技師公會104 年2 月6 日（104 ）省土技字第0868號，依其鑑定名稱「工程數量鑑定報告書」及該鑑定附件以觀，顯然僅係就施作之內容及已施作之金額為鑑定，並非對於被告昌慶公司與富旺公司間尚有多少工程款未付而為鑑定，亦不能作為本件讓與債權金額之判斷。

⒊又本件原告乃唯一沒有收益之一造，被告富旺公司辯稱昌慶公司實際上乃與原告立場、利益一致，故附和原告的陳述，但就系爭工程，富旺公司至少取得90,105,704元之利益、昌慶公司至少亦有98,620,509元之利益，倘富旺公司無需負擔債權讓與之效力，則昌慶公司自仍需對原告負清償之責，其以前詞為辯，自非有據。且原告將被告2 人併為起訴，乃因原告對兩造間契約關係不明，倘分別起訴，自難瞭解事實真相，顯乃訴訟不得不為之方式，亦與前情無涉。是對於富旺公司上開卸責之詞，自無可採。

⒋是以，無論估驗款之性質為何，倘被告富旺公司有依約給付之義務存在，自難謂必須待全部工程完畢並驗收結算始產生（債）給付之義務。是本件依系爭工程合約約定，於被告昌慶公司施作實際進度與工程付款比例表相互核對無誤時，被告富旺公司既有支付價金之義務，自難謂被告富旺公司與被告昌慶公司間之工程款請求，必須待全部工程完畢並驗收結算始產生給付之義務。又本件被告富旺公司既明知被告昌慶公司已於103年10月28日債權讓與原告，卻仍將應支付予原告之款項於103年11月25日匯款予被告昌慶公司，該款項自不生清償之效力，附此敘明。

㈣並聲明：

⒈先位聲明：

⑴被告富旺公司應給付原告4,980,036元，其中3,016,756元自103 年11月25日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息、其中1,963,280 元自103 年12月30日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

⒉備位聲明：

⑴被告應給付被告昌慶公司4,980,036 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

⒊次備位聲明：

⑴被告昌慶公司應給付原告4,980,036元，其中3,016,756元自103 年10月28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息、其中1,963,280 元自103 年12月9 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告富旺公司辯以：

⒈有關被告昌慶公司於本件中得向被告富旺公司請求給付工程款之依據為何、該債權之性質為何、該債權數額為何乙節：

⑴本件共同被告昌慶公司所得向被告富旺公司請求付款之依據為被告間系爭工程合約書第8 條付款辦法估驗請款1 項之約定，此即學說及實務中所稱之「工程估驗款」及保留款。然所謂「工程估驗款」乃屬「墊款」、「融資款」、「暫付款」之性質，通常係業主與承包商約定於施工期間內，承包商得依約定期限（通常為每15天或每月）以書面申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工作數量之一定比例金額。而「工程估驗款」之給付目的，是為使承包商資金周轉順利，由定作人先行給付具有融資性質的暫付款，其並非工程款的給付，故非屬承攬報酬，此可由工程實務的契約多記載「工程結算總價，按實際驗收數量及合約單價結算」、「估驗非工程驗收及接受，任何估驗付款並不視為對已估驗之工程驗收及接受」得知，工程估驗款僅為一估驗數值，並非對實際完工的工程數量所為的款項給付。是依此定義及目的，工程估驗款債權係定期由業主審核後給付，應屬附條件之工程款債權，則若債權人於申請業主審核前，將此工程估驗款債權讓與受讓人，當屬將來債權之讓與，厥非如原告所主張係工程款分期給付之性質，故原告之主張各期工程估驗款已屬確定債權，非須待驗收、結算始發生給付義務云云，並無可採。

⑵況各該工程之各期估驗款本須俟工程完成、驗收時始得真正確定其數額及價值，亦即各期估驗款本含有應俟工程完成、驗收時始得真正確定其數額及價值之性質及負擔，則本件縱原告受讓被告昌慶公司對被告之系爭工程估驗款債權已生效力，被告亦仍得以各期估驗款所含「應俟工程完成、驗收時始得真正確定其數額及價值之性質及負擔」之抗辯事由對原告主張抗辯。

⑶至於保留款，系爭工程合約書中並無約定可據，然依學說及實務中所稱之「保留款」乃作為預防承包商不履約或履約不良，致業主受有損害時，得主張扣款用之款項，或於工程結算時，業主如有超估時作為加減帳款用之款項。一般常見於工程合約中約定「保留款應於工程全部完成，業主驗收合格，承包商辦妥工程保固金之繳納，並扣除一切應由承包商負擔之費用後，無息發回」。觀諸保留款定義，承包商須待工程全部完成、業主驗收合格、且扣除承商應負擔相關費用後，始得取得，故保留款債權亦應屬於附有條件之工程款債權，則若於前開條件成就前為保留款債權之讓與，屬將來債權之讓與。

⑷是本件系爭工程因被告昌慶公司已於103 年11月28日以存證信函通知被告富旺公司因財務危機已無法繼續完成承攬工程，經被告富旺公司與共同被告昌慶公司合意由臺灣省土木技師公會辦理該工程之鑑定結算事宜，嗣經臺灣省土木技師公會104 年2 月26日出具（104 ）省土技字第0868號工程數量鑑定報告書，鑑定結論認已完成之工程項目及數量僅有90,105,704元，然因被告昌慶公司前依系爭工程合約書第8 條估驗請款之約定向被告富旺公司請款，被告富旺公司截至103 年11月25日已支付予共同被告昌慶公司工程估驗款數額98,620,509元，故被告富旺公司實際上已溢付8,514,805 元，顯見至103年11月25日止，被告昌慶公司已無任何對被告富旺公司之工程款債權（含保留款）可讓與予原告。

⒉又被告昌慶公司雖於提出「寶鑫營造股份有限公司北區辦事處103 年11月20日備忘錄」、「新竹縣政府104 年1 月29日府工建字第1040003142號函」（下稱備忘錄暨新竹縣政府函）主張其所施作之系爭工程進度已達73% 云云。然：

⑴上開備忘錄記載「…原至本週預定進度約為87% ，而截至目前為止只有73% …」，其內容之工程進度百分比之基準為「時間」，屬時間軸之概念，即該備忘錄記載之工程進度係以完成工程時間所需之工期為基準，並根據各項作業需時之估算（考慮之因素為總工作量、生產速率、天候之條件、材料供應與調度狀況、設計之完善性、預期之變更設計頻率、建管單位之營建執行態度、協力廠商之效率以及出工數等）而排定進度表，作為工期管制之依據（即分項工作已工作天數/ 分項工作總工作數量（即合約總工期天數）×100%），並非當然指實際完成之工程數量與系爭合約工程整體數量之比例。又工程之某項工作，將因工率（即工項總施工數/ 工項出工數）高低不同，而所需之時間亦不同，進而影響完成之工作項目、數量多寡，如某同種工作，因工率高，工作時間短，其所完成工作數量多；反之，因工率低，工作時間長，完成工作數量少，準此，無法以時間進度之比例直接轉化為完成工作數量之比例，自不得據此臆認共同被告昌慶公司所施作之系爭工程項目及數量之進度已達百分之73 。

⑵另新竹縣政府函之說明欄「三、監造人簽證建築物工程進度為70% 」，所示工程進度百分之70云云，亦係指工期進度完成比例，並非已完成工程項目、數量與系爭合約總工程項目、數量之比例。參建築法第55條第1 項第2 款、70條第1 項、第2 項之規定可知，申請使用執照原則上須由起造人、承造人及監造人共同辦理之，例外起造人得依上開法條規定經評審後單獨申請使用執照，是以起造人變更承造人之時限，應以該建築物是否建築完竣為其要件，倘建築工程已達完竣之程度，自無變更承造人之必要。本件系爭工程尚未達完竣之階段，自應表明工程進度為何，使主管機關明確知悉具有變更承造人之必要，並同意變更申報，故被告昌慶公司所提出之新竹縣政府函所示「工程進度為70% 」係以完成「使用執照」之時程所應具備之程度為基準，此與實際施作之系爭合約工程項目、數量無關，亦不得據此臆認共同被告昌慶公司所施作之系爭工程項目及數量之進度已達百分之70 。

⑶況系爭工程經被告富旺公司與被告昌慶公司合意由臺灣省土木技師公會辦理該工程之鑑定結算事宜，系爭鑑定書亦請被告昌慶公司提供已施作之數量等資料，以利鑑定作業之進行云云，並稱「四、鑑定要旨：…因施工單位『昌慶營造股份有限公司』提出解約表示無法繼續本工程施工，並請申請單位就現場施作完成數量進行清算，…」，顯見被告昌慶公司所辯與系爭鑑定書之鑑定結論認已完成之工程項目及數量僅有90,105,704元（經與系爭工程合約總價193,309,833 元換算結果，其所實際施作完成之工程項目及數量為百分之46.61 ）不符，是被告昌慶公司上開所辯顯無可採。

⒊就原告受讓自被告昌慶公司對於被告富旺公司之系爭工程款債權，是否已生債權讓與之效力，又被告富旺公司得否以所得對抗共同被告昌慶公司之事由對抗原告，分述如下：

⑴本件原告受讓自被告富旺公司之債權乃「工程估驗款」及保留款性質，皆屬附停止條件之將來債權，已如前述。而原告於103 年12月26日起訴主張其於103 年10月28日、103 年12月9 日分別受讓債權，並分別於103 年11月13日、103 年12月12日以存證信函通知被告富旺公司時，上開二將來債權之停止條件（即驗收、結算完成）均尚未成就，故其債權讓與之效力尚未發生，不得對被告富旺公司訴請給付：

①由上開工程估驗債權之定義及目的可知，工程估驗款債權係定期由業主審核後給付，應屬附條件之工程款債權，則若債權人於申請業主審核前，將此工程估驗款債權讓與受讓人，當屬將來債權之讓與。又觀諸保留款定義，承包商須待工程全部完成、業主驗收合格、且扣除承商應負擔相關費用後，始得取得，故保留款債權應屬於附有條件之工程款債權，則若於前開條件成就前為保留款債權之讓與，屬將來債權之讓與。又就將來債權讓與何時通知債務人始生民法第297 條所謂「得以此債權讓與對抗債務人」之效果？即將來債權讓與何時始對債務人發生效力？目前實務見解多數認為，須待條件成就或期限屆至時，再行通知債務人，始生通知之效力。

②本件原告雖稱被告昌慶公司所讓與之債權並非將來之債，而係已確定且實際發生而為被告富旺公司所得知悉之債云云，並引最高法院95年台上字第2263號、台灣高等法院92年重上字第540 號民事判決要旨為其論據。惟上開民事判決皆非就「工程估驗款」、「保留款」之性質而為論述，與本件係「工程估驗款」或「保留款」之性質不同，無比附援引之可言。

③又被告昌慶公司所承攬系爭工程並未施作完畢之事實，兩造均無爭執。是據原告提出之債權讓與書所示，被告昌慶公司讓與之工程款債權為：「債權讓與人願將承攬之上開工程款，同意由國順預拌混凝土股份有限公司逕向富旺國際開發股份有限公司，就應付之工程款及保留款中提取該筆款項。」、「債權讓與人願將承攬之上開工程款，同意由國順預拌混凝土股份有限公司逕向富旺國際開發股份有限公司，就應付之工程款中提取該筆款項。」等語，顯見共同被告昌慶公司與原告間之讓與標的為「工程估驗款」即停止條件尚未成就之工程款及「保留款」（即將來債權）。則揆諸現今實務見解，上開二將來債權之停止條件（即驗收、結算完成）既尚未成就，其債權讓與之效力尚未發生，自不得逕對被告富旺公司訴請給付。故原告上開主張，並無理由。

⑵退言之，系爭工程經臺灣省土木技師公會104 年2 月26日出具之系爭鑑定書，已確認完成之工程項目及數量僅有90,105,704元，且被告富旺公司實際上已溢付8,514,805 元等情，既如前述。是系爭工程經結算後截至103年11月25日止，被告昌慶公司已無任何對被告富旺公司之工程款債權可讓與予原告，縱認被告昌慶公司尚有對被告富旺公司之工程款債權可讓與原告，亦應以上開鑑定報告書作為停止條件（即結算）之成就時點。是揆諸上揭說明，除原告尚須對被告富旺公司為上開二債權讓與之通知外，被告富旺公司亦得以上開104 年2 月26日停止條件成就前所得對抗被告昌慶公司之事由對抗原告，足徵原告之主張，並無理由，被告富旺公司自無應給付原告或應給付被告昌慶公司款項，復由原告代為受領之金額可言。

⒋原告雖稱被告昌慶公司所讓與之債權並非將來之債，而係已確定且實際發生而為被告富旺公司所得知悉之債云云，並引最高法院103 年台上字第382 號、台灣高等法院96年建上更㈠字第5 號、最高法院91年台上字第1171號、最高法院101 年台上字第243 號民事判決要旨為其論據。惟查，上開民事判決均係就「實作實算」之性質而為論述，與本件係「總價承攬」之性質不同，無比附援引之可言。甚且原告所引用之上開最高法院101 年台上字第243 號民事判決要旨所示有關請求權時效之見解，更與其同書狀所引用之臺灣高等法院95年度建上字第88號、最高法院97年台上字第60號民事判決要旨所示有關請求權時效之見解相異。顯見原告所為主張，並無理由，委無可採。

⒌並聲明：

⑴原告之訴駁回。

⑵若受不利益之判決願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告昌慶公司辯以：

⒈被告昌慶公司與另被告富旺公司間，就系爭工程定有承攬契約，其工程款支付方式為被告昌慶公司先行代工代料施作工程，定於每月25日由被告昌慶公司向被告富旺公司申報實際工程進度，再由被告富旺公司派專人審核，經雙方確認無誤後，由被告開立統一發票予被告富旺公司核對，再依係爭工程合約第8 條估驗計價為付款。至103 年11月20日，依被告富旺公司工地現場監造工務所已確定實際施工程施工進度，達總工程之百分之73，惟截至目前為止，被告富旺公司實際支付被告昌慶公司之工程款，卻僅有百分之52。是可知被告昌慶公司有先代工代料之事實，而被告富旺公司應給付被告昌慶公司之工程款即屬明確，為已確定之債權。

⒉又參系爭工程合約第8 條之內容可知，此所謂「估驗請款」之約定，乃係工程款之給付方式。實則，自被告昌慶公司於103 年1 月15日提出請款相關文件予被告富旺公司後，至同年8 月止，被告富旺公司均已依約付款，足證兩造間之付款方式是「估驗付款」，而非被告富旺公司所抗辯之墊款，或融資款、暫付款之性質。

⒊就實際工程進度達百分之73之部分，被告昌慶公司已於103 年10月16日依請款辦法向被告富旺公司提出請求，被告富旺公司並於同年11月25日支付工程款14,643,666元，尚未及被告昌慶公司已施作完成估驗請款手續之未付工程款總計15,143,828元（此係被告富旺公司對帳單據所承認至103年12月31日止，應給付被告昌慶公司之工程款）。是若被告富旺公司不承認此筆款項，自應依稅捐稽徵法規將上述請款發票退回予被告昌慶公司，但至今被告富旺公司均未為此行為，是自足證上開15,143,828元確屬確定債權，被告昌慶公司自有權將其中4,980,036元讓與原告。並聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執事項：

㈠被告富旺公司就新竹市湖口鄉竹九段「富旺裔透天新建工程」與被告昌慶營造公司成立工程合約書（本院卷一第56頁至第74頁）。

㈡原告於103 年10月28日以函、103 年11月13日發存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權3,016,756 元債權，被告富旺公司於103 年11月14日收到通知。依據原告與被告昌慶公司之債權讓與書記載：昌慶公司對原告有應付未付工程款，自103 年6 月至同年8 月共計3,016,756 元。昌慶公司將上開所承攬之工程款同意由原告逕向富旺公司就應付工程款及保留款中提取（本院卷一第21頁）。被告富旺公司於同年11月5 日以函表示為確認債權讓與之真正，請原告發存證信函予被告富旺公司；於同年12月10日以存證信函通知原告：被告昌慶公司對債權讓與之真正並未承認，且被告昌慶公司所為之承攬，已經為被告富旺公司解除/ 終止。

㈢原告於103 年12月12日發存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權1,963,280 元債權，被告富旺公司於103 年12月13日收到通知。依據原告與被告昌慶公司之債權讓與書記載：昌慶公司對原告有應付未付工程款，自103 年6 月上期共計1,963,280 元。昌慶公司將上開所承攬之工程款同意由原告逕向富旺公司就應付工程款及保留款中提取（本院卷一第22頁）。

㈣被告富旺公司於104 年1 月10日函被告昌慶公司告知：至103 年12月31日被告昌慶營造公司之應收帳款為15,143,828元（本院卷一第82頁）。

㈤臺灣省土木技師工會於104 年2 月26日就被告昌慶公司所承攬「富旺裔透天新建工程」鑑定結果認：被告昌慶公司已完成部分之金額為90,105,704元（見本院卷一第99頁至第111頁）。

㈥被告富旺公司於103 年11月25日匯款14,643,666元與被告昌慶公司（見本院卷一第113 頁）。被告富旺公司就系爭工程至103 年11月25日共支付被告昌慶營造公司估驗款98,620,509元。

四、爭執事項：

㈠被告昌慶公司就系爭承攬工程對被告富旺公司請求給付3,016,756 元、1,963,280 元之依據為何？該債權性質為何？

㈡原告主張受讓債權金額3,016,756 元、1,963,280 元，是否已生債權讓與之效力？若是，則何時生債權讓與效力？被告富旺公司可否以其對抗被告昌慶公司之事由對抗原告？

㈢原告主張被告富旺公司給付原告或應給付被告昌慶公司由原告代為受領之金額為多少？

五、本院之判斷

㈠被告昌慶公司就系爭工程對被告富旺公司請求給付3,016,756 元、1,963,280 元之依據為何？該債權性質為何？

⒈原告於103 年10月28日以函、103 年11月13日以存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權3,016,756 元債權；復於同年12月12日以存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權1,963,280 元，被告富旺公司分別於103 年11月14日、同年12月13日收受存證信函等情，此為兩造所不爭執。而上開金額共計4,980,036 元，經被告昌慶公司表示，係其承攬被告富旺公司之工程款中一部之金額，並同意原告逕向被告富旺公司就應付工程款及保留款中提取，原告、被告昌慶公司並為此提出債權讓與契約書2紙、被告富旺公司匯款14,643,666元至被告昌慶公司所有板信商業銀行文化分行帳戶之存摺紀錄、富旺公司委由勤業眾信事務所製作並記載至103年12月31日，被告富旺公司應給付被告昌慶公司15,143,828元之對帳資料（其上蓋有被告富旺公司之發票專用章）為證，據以證明被告昌慶公司對被告富旺公司確有15,143,828元工程款債權存在。惟為被告富旺公司所否認，並抗辯：原告及被告昌慶公司上開所述「工程款」之性質，實際上係「估驗款」，即墊款、暫付款或保留款之性質云云。經查：

⑴被告間工程契約約定之「工程款」係指工程之分期付款，即屬承攬報酬之性質：

①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事裁判參照）。

②被告富旺公司辯稱：此款項性質係融資、暫付款，即使承包商資金周轉順利，由定作人先行給付具有融資性質的暫付款，其並非工程款給付，故非屬承攬報酬云云。然查：被告間系爭工程合約第8 條第1 項第1款、第2 款分別約定「本工程自開工日起，每月得辦理估驗計價一次，依實際進度與工程付款比例表相互核對無誤，乙方（即被告昌慶公司）應檢具本期完成工程項目之請款單、發票及相關證明文件（工程付款比例表、相片、檢驗證明文件等），於每月15日前向甲方（即被告富旺公司）提送，配合甲方請款日隔月匯款65％，隔月30日匯款35％」、「估驗以已施工完成者為限，新增工程項目或數量，在未完成變更程序前不予估驗計價」，觀之上開合約內容所示，雖係用以「估驗請款」之詞彙作為計價之方式，惟核其合約之文義，並佐以被告富旺公司自103 年2 月起，即按月付款予被告昌慶公司等節，可知被告富旺公司與昌慶公司間約定給付系爭工程款之方式，應係經被告昌慶公司工作完成後，先由被告富旺公司查核估驗，確認實際工程進度與付款比例無誤，且被告昌慶公司必須提出請款單、發票，始依上開次月付款之比例，分期支付前次（月）之工程款；另觀以系爭工程合約，被告間本未就上開估驗計價約定中註明此僅係暫付款項之程序，亦未約明由定作人將承攬人在該期間內完成之工程估算價格後，僅支付「該期估驗總價之若干比例，其餘比例暫予保留」，俟全部工程完成並經正式驗收、進行結算後，始結清尾款，反係依上開合約，被告昌慶公司執當期之工作明細向被告富旺公司請款後，被告富旺公司即應於「請款日隔月匯款65％，隔月30日匯款35％」，將「全數」之前期工程款，均付予承攬人即被告昌慶公司，此顯與一般承攬契約，僅約定支付部份款項作為「暫付」之情形不同；況系爭工程合約亦無「工程結算總價，按實際驗收數量及合約單價結算」之約定，而係約明「工程總價經雙方同意為總價承攬新台幣一億八千三百零四萬七千八百四十二元…合約簽訂後，乙方（即被告昌慶公司）不得藉任何理由要求調整價格」，並於遲延履約部分之約定，尚於第15條第2 款記載「甲方因故無法支付乙方所請工程款（經甲方依實際工程進度核實後之工程款），乙方得請求解約」、第13條第2 項第2 款記載「採部分驗收者，得就該部分之金額計算違約金」，益證系爭工程合約明定「定作人依實際工程進度核實後支付之款項」係所謂「工程款」，且合約內亦無約定必須以最後驗收、結算作為工程款給付之要件，甚另表明有部份驗收、部份計價之付款方式，均與原告、被告昌慶公司所稱：被告間係採分期估驗、分期計價及分期給付工程款之情形等語，並無不合，堪認此被告間「工程款」之意涵與被告富旺公司所指暫付、融資或墊款之性質，顯然有別。

⑵至所謂保留款，乃作為預防承包商不履約或履約不良，致業主受有損害時，得主張扣款之用之款項，衡其樣態，已與本件上述工程款之性質，尚有區別。況且系爭工程合約已約明「乙方（即被告昌慶公司）於簽訂合約時得開其工程承攬總額百分之十之商業本票…作為履約保證金，供甲方（即被告富旺公司）質押保證」之履約保證條款，是否仍須以上開工程款部份作為保留款，即非無疑，益見上開各期估驗請款之性質亦與保留款之性質，有所不同。

⒉準此，被告間系爭工程合約中所指「估驗款」，就其文義解釋，即於工作完成後，即得分期請領該月全部款項之條件，始符公平及誠信原則。是原告主張依系爭工程合約第8 條約定，系爭工程係依約按月分期給付工程款，各期估驗請款應每月估驗1 次、次月並按百分之65、百分之35之比例，將前次工程所需費用，全數支付，無庸以完成驗收、結清款項為分期工程款之請款條件等語，自非無據，堪予採信。而被告富旺公司抗辯上開款項係作暫時給付、融資、墊付之「估驗款」，即與本件合約之旨意，並不相符。是被告富旺公司辯稱系爭工程尚未經驗收、結算完成，上開「工程款」僅係暫時撥付，非有理由。

⒊且查被告富旺公司於103 年11月25日匯款14,643,666元予被告昌慶公司，又於104 年1 月10日函被告昌慶公司告知：至103 年12月31日被告昌慶營造公司之應收帳款為15,143,828元（其上蓋有被告富旺公司之發票專用章）等情可知，被告昌慶公司至103 年12月31日之估驗請款，均已經完成合法請領程序，被告昌慶公司至103 年12月31日尚對被告富旺公司確存有15,143,828元已發生之債權，縱被告富旺公司、昌慶公司就系爭工程尚未完成驗收及結算，被告富旺公司亦不得據此免除其給付分期工程估驗款之義務。

㈡原告主張受讓之3,016,756 元、1,963,280 元債權，是否已生債權讓與之效力？若是，則何時生債權讓與效力？被告富旺公司可否以其對抗被告昌慶公司之事由對抗原告？

⒈按債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。又債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第294 條第1 項前段、第297 條第1 項前段、第299 條第1 項定有明文。而該條第1 項所謂得對抗之事由，係指足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之抗辯事由（最高法院52年台上字第1085號判例意旨參照）。揆諸債權讓與之性質，債權讓與乃係以移轉「特定債權」為標的，讓與人與受讓人只要有移轉債權之合意即為已足，至於移轉之目的（例如移轉之目的係讓與人為擔保受讓人之債權），則非所問，並於讓與契約發生效力即讓與人或受讓人通知債務人時，債權即移轉於受讓人，故債權讓與係屬處分行為，而具有無因契約及準物權契約之性質。

⒉經查，揆諸兩造不爭執被告昌慶公司於103 年10月28日、同年12月9 日分別與原告簽立3,016,756 元、1,963,280元之債權讓與契約書，除文義上已載明係「債權讓與」書外，雙方亦約定被告昌慶公司同意將承攬系爭工程之工程款及保留款（按應係指承攬報酬，業如上述），由原告向被告富旺公司逕請求上該部分之金額，足證被告昌慶公司與原告間確已成立債權讓與契約，被告昌慶公司已將對被告富旺公司之特定債權應收帳款中，3,016,756 元、1,963,280 元之部分讓與原告。再被告昌慶公司將對被告富旺公司如上之「特定債權」讓與原告後，該債權讓與契約亦已因原告依序於103 年10月28日以函、103 年11月13日發存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權3,016,756 元債權，經被告富旺公司於103 年11月14日收受通知；另於103 年12月12日發存證信函通知被告富旺公司關於被告昌慶公司已讓與債權1,963,280 元債權，被告富旺公司亦於103 年12月13日收受通知。是原告將上開債權讓之事實通知債務人即被告富旺公司，應已發生債權移轉之效力。

⒊被告富旺公司雖辯稱：被告昌慶公司簽訂該債權讓與契約書時，債權債務尚未發生，是上開債權讓與契約書僅屬約定讓與未來債權之債權契約，尚不生債權讓與之效力云云；復辯稱：被告2 人間，因被告昌慶公司無法繼續完成系爭工程，遂合意委請台灣省土木公會為系爭工程進行鑑定，被告昌慶公司已完成部分工程之金額為90,105,704元（見本院卷一第99頁至第111 頁），但被告富旺公司就系爭工程至103 年11月25日共已支付被告昌慶營造公司估驗款98,620,509元，已溢付付8,514,805 元，是被告昌慶公司已無債權可茲移轉云云，然查：

⑴債權讓與乃係以移轉「特定債權」為標的，讓與人與受讓人只要有移轉債權之合意即為已足，已如上述，故債權讓與契約之發生效力固以債權存在為要件，惟發生債權之基礎法律關係縱使在債權讓與時尚不存在，但將來有可能發生之「將來債權」，無非即係附停止條件或始期之債權，故此類「將來債權」自亦非不得讓與，而此類「將來債權」之讓與，既係屬附停止條件或始期之債權讓與，其移轉於當事人間即讓與人與受讓人間自屬有效；惟此類附停止條件或始期之「將來債權」讓與，於債權讓與契約成立時既尚未存在，則讓與人或受讓人縱已將該「將來債權」讓與之事實通知債務人，然債務人受通知時，該「將來債權」既仍未發生，故讓與人或受讓人自須於該「將來債權」實際發生時再對債務人為通知，該實際發生之「將來債權」讓與始能發生債權移轉效力，此時讓與人即原債權人即脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院96年度台上字第1051號、95年度台上字第2263號、95年度台上字第90號民事判決參照）。

⑵據此可知，被告昌慶公司與原告於103 年10月28日、同年12月9 日合意訂立債權讓與契約，由被告昌慶公司將對被告富旺公司應付之「工程款」中提取3,016,756 元、1,963,280 元予原告，而所謂「應付之工程款」，參諸前開所述關於系爭工程合約第8 條估驗計價之約定，即應係指就「已完成之工作」經被告富旺公司估驗，所生之承攬報酬，且被告間關於已完成工程承攬報酬係指工程款之分期給付，業經本院認定如上，是堪認被告昌慶公司係將已發生之債權（已完成工作之承攬報酬），讓與予原告，自非被告富旺公司所辯係就「將來債權」而為讓與。

⑶且被告昌慶公司於103 年10月28日已讓與原告債權3,016,756 元，且於同年11月14日被告富旺公司收受債權讓與通知等情以觀，被告富旺公司既不爭執其前於103 年2 月14日起至同年11月25日止，給付被告昌慶公司98,620,509元，其中103 年11月25日有匯款14,643,666元與被告昌慶公司等節，則顯然被告富旺公司於被告昌慶公司與原告於103 年10月28日簽定債權讓與契約前，被告富旺公司對被告昌慶公司尚有已存在之工程款債務未為清償，僅給付83,976,843元（計算式：98620509－14643666＝83976843）。復佐以被告富旺公司不爭執臺灣省土木技師工會於104 年2 月26日就被告昌慶公司所承攬「富旺裔透天新建工程」所為鑑定結果，認定被告昌慶公司已完成部分之金額為90,105,704元；及被告昌慶公司於103 年10月16日開立發票，依系爭工程合約第8 條估驗計價之約定向被告富旺公司請款之金額為14,643,827元等節，與被告富旺公司於103 年10月28日僅給付之工程款金額83,976,843元比對計算，可知被告昌慶公司迄103 年10月28日前至少有6,128,861 元（計算式：90105704－83976843＝6128861 ）之債權得向被告富旺公司請求。是以，原告受讓之3,016,756 元債權，於其與被告昌慶公司103 年10月28日約定讓與時，已然確定存在無訛。

⑷再就被告昌慶公司於103年12月9日讓與原告債權1,963,280 元，且於同年12月12日被告富旺公司收受債權讓與通知等情以觀：被告昌慶公司於前開期間既對被告富旺公司至少已有6,128,861 元之債權存在，嗣被告富旺公司又於103 年11月25日給付被告昌慶公司14,643,666元之工程款，並經被告昌慶公司收訖，均係在被告昌慶公司與原告於103 年12月9 日訂定債權讓與契約之前，佐以被告富旺公司於104 年1 月10日函被告昌慶公司告知：至103 年12月31日被告昌慶營造公司之應收帳款為15,143,828元（其上蓋有被告富旺公司之發票專用章）等語，可知，縱被告富旺公司於原告與被告昌慶公司為此筆債權讓與前之103 年11月25日給付被告昌慶公司14,643,666元之工程款，然依被告富旺公司前開對被告昌慶公司應收帳款尚有15,143,828元，而原告與被告昌慶公司所約定讓與之債權係103 年6 月上期之工程款，則上開1,963,280 元之債權，亦於原告與被告昌慶公司於103 年12月9 日約定讓與時，亦已存在無訛。

⑸是被告昌慶公司與原告間就上開2 筆債權之讓與，均非對將來債權之讓與，而係已確定之債權無訛；且被告富旺公司有無溢付工程款之情事，亦與上開債權讓與之事無涉。則債權讓與發生效力之時點，揆諸首揭說明，即係應於被告富旺公司收受債權讓與之通知時，即發生效力。故就債權讓與金額4,980,036 元中，3,016,756 元之部分，被告富旺公司已於103 年11月14日收受通知；1,963,280 元之部分，被告富旺公司亦已於103 年12月13日收受通知（見本院卷二第152 至153 頁），則被告昌慶公司讓與原告之2 筆債權，均已分別於上開期日，發生效力。

⒋綜前所述，原告因被告昌慶公司上開既存之債權，成為該讓與債權之債權人，被告富旺公司自應依債權讓與之約定，將系爭工程款（即承攬報酬）中總計4,980,036 元（計算式：3016756 ＋1963280 ＝4980036 ）之部分，交付原告，則被告昌慶公司對被告富旺公司承攬報酬中之4,980,036 元，即已因原告將該債權讓與之事實通知債務人即被告富旺公司而生債權移轉之效力，應由原告承繼讓與人之地位取得同一債權，而被告昌慶公司則脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人即被告富旺公司有此債權存在。自無被告富旺公司抗辯伊於受通知時，有得對抗讓與人即被告昌慶公司之事由（即原告取得之債權係將來之債）得以對抗原告。是原告主張被告富旺公司應給付伊4,980,036 元之請求，洵屬有據，應予准許。

㈢綜上，本件原告依債權讓與之法律關係，請求被告富旺公司給付4,980,036 元，其中3,016,756 元自103 年11月25日起至清償日止，其中1,963,280 元自103 年12月30日起至清償日止，均按週年利率年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

㈣至原告提起備位之訴，主張被告富旺公司應給付被告昌慶公司由原告代為受領4,980,036 元，或由被告昌慶公司給付原告4,980,036 元之部分，因預備訴之合併，係以先位之訴無理由時請求就備位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就備位之訴為判決。本件原告提起預備訴之合併，本院業已認定原告先位之訴有理由而判決原告勝訴，本院就備位之訴自無再予審酌裁判之必要，附此敘明。

六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。