臺灣新竹地方法院105年度訴字第183號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第183號

原告

陳素娟

訴訟代理人

陳財源

被告

徐秀琴

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年8 月17日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、7 款及第2項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明定。原告起訴主張本院104 年度司執字第16757 號所為之強制執行程序應予撤銷，惟被告僅於該強制執行程序中參與分配，故原告更正其上開聲明為：被告對原告之本院104年度司執字第16757 號清償債務強制執行程序應予撤銷，並追加請求被告應將就原告所有坐落新竹市○○段000 地號土地所有權應有部分萬分之281 （書狀誤載為權利範圍全部），及其上同段113 建號即門牌號碼新竹市○○○路00○0 號房屋（下稱系爭房地）所有權全部，於101 年8 月23日共同設定新臺幣（下同）1,440,000 元抵押權（下稱系爭抵押權）登記，予以塗銷。核原告第一項聲明所為之更正，係不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，非訴之變更；另追加第二項聲明部分，未經被告異議而為本案之言詞辯論，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）訴外人即原告父親陳財源約於95年起陸續簽發支票向被告借款，總金額逾4,000,000 元，其中1,200,000 元除依被告之要求以原告所有之系爭房地設定系爭抵押權擔保外，原告並同意負責清償前開款項，同時以訴外人即陳財源配偶曾玉女所有坐落新竹市○○段000 地號土地之應有部分及同段102 建號即門牌號碼新竹市○○○路00○0 號4 樓房屋，為被告設定擔保金額為1,200,000 元之抵押權，以及交付訴外人即陳財源姪子郭逢時所有坐落新竹市○○段00 00 ○000 地號土地之應有部分及同段29-1、8-1 建號即門牌號碼新竹市○○街00號房屋等所有權狀予被告，且由訴外人陳財源立具承諾書言明訴外人鄭逢時前揭不動產日後如出售他人，應優先償還被告2,000,000 元，作為上開借款之共同擔保；實際上原告並未向被告有任何借款。

（二）玆被告於102 年間以訴外人陳財源借款未清償為由，起訴請求原告父親陳財源返還前開借款，並經本院於103 年12月26日以103 年度簡上字第18號民事判決訴外人陳財源應給付被告3,066,000 元確定。嗣被告於104 年3 月25日對原告向本院聲請核發104 年度司促字第2678號支付命令命原告清償被告1,440,000 元，因原告當時認為訴外人陳財源確實尚未償還上開借款，故未提出異議而於同年4 月30日確定在案。

（三）惟訴外人陳財源在上開民事判決及支付命令確定後，於104 年7 月1 日受讓訴外人宋明松對於被告之債權共3,735,125 元，經訴外人陳財源於同年月3 日以新竹內湖路郵局存證信函通知被告債權讓與事實，並以上揭受讓債權抵銷訴外人陳財源積欠被告之3,066,000 元債務，核算後，被告反積欠訴外人陳財源229,155 元。故被告對訴外人陳財源已無任何消費借貸債權。

（四）被告雖以持上開對原告確定之支付命令為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，而經本院以104 年度司執字第16756 號執行程序對被告之財產強制執行，惟訴外人陳財源已對被告主張抵銷清償，復無積欠被告任何款項。從而，原告對於被告之債務亦已不存在，依強制執行法第14條第1 項規定，原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷被告聲請強制執行及塗銷系爭抵押權登記。並於本院聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告則以：訴外人陳財源前向被告借款同時簽發支票予被告，但前開支票後來都未獲兌現，原本均陸續返還陳財源，目前亦未執有訴外人陳財源所簽發之支票原本僅能提出18紙支票影本。惟被告曾以其中9 紙支票對訴外人陳財源起訴請求給付票款，即本院103 年度簡上字第18號給付票款事件中之支票。另訴外人陳財源另外還有積欠訴外人張淑德900,000 元、550,000 元及唐貴花500,000 元，也是由被告代繳，也沒有還被告利息。又系爭抵押權係為擔保訴外人陳財源對被告之借款債務而設定，且由訴外人陳財源自行辦理設定登記，當初是因為訴外人陳財源要向被告借錢，始自行提議以原告所有之系爭不動產設定抵押權予被告。訴外人陳財源除了抵銷3,060,000 元外，原告父親陳財源另積欠他人欠款未曾償還，利息部分從101 年迄今，亦由被告繳納，故原告主張陳財源已無積欠被告債務，所以強制執行程序應予撤銷，系爭抵押權亦應塗銷，實非有理等語。並於本院聲明：原告之訴駁回。

三、被告前曾依據票據之法律關係，訴請原告父親陳財源給付票款，經本院於102 年12月27日以102 年度竹簡字第476 號判決訴外人陳財源應給付被告3,236,000 元，及依該判決附表所示之各支票票面金額，各自附表所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之6 計算之利息；訴外人陳財源就其敗訴部分不服提起上訴，經本院於103 年11月26日以103年度簡上字第18號判決：（一）原判決關於命上訴人給付超過3,066,000 元，及自如該判決附表編號4 所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回確定。被告於104 年3月25日以原告於101 年8 月21日向被告借款1,440,000 元，並以原告所有系爭房地設定系爭抵押權擔保前開債權，而系爭房地已經本院民事執行處以103 年度司執全字第271 號強制執行程序強制執行在案，請求原告應清償前開款項，聲請本院核發104 年度司促字第2678號支付命令命原告應給付被告1,440,000 元，籍自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且於104 年4 月30日確定。嗣被告持前開執行名義，對被告所有系爭房地就本院民事執行處104 年度司執字第16757 強制執行程序聲明參與分配之事實，業經本院調閱前開卷宗核閱屬實。是本件本院所應審究者為：（一）系爭抵押權所擔保債權是否存在？（二）原告是否得請求撤銷被告對於原告本院104 年度司執字第16757 強制執行程序？（三）原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權？經查：

（一）關於系爭抵押權所擔保債權是否存在部分：

⒈原告主張系爭抵押權係擔保原告父親陳財源向被告借款，其中原告同意清償其中1,200,000 元，並設定系爭抵押權之事實，為被告於本院不爭執，有本院言詞辯論筆錄（見本院卷第76-77頁）在卷可按。

⒉又原告父親陳財源前向被告借款時，並簽發支票以為清償之事實，亦為被告於本院不爭執，同有本院言詞辯論筆錄（見本院卷第61頁）可憑。

⒊而被告前持原告父親陳財源前項被告借款所簽發支票向本院訴請原告父親清償票款，經本院以103 年度簡上字第18號判決原告父親陳財源應給付被告3,066,000 元，及自如該判決附表編號4 所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息確定。嗣原告父親陳財源於104 年7月1 日受讓訴外人宋明松對被告之本票債權共3,297,500元，及其中1,397,500 元自101 年12月30日起，其中1,900,000 元自102 年6 月30日起，均至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，原告父親陳財源並以此受讓之債權本息，以存證信函向被告主張抵銷積欠被告之3,066,000 元本息債務，並經被告於104 年7 月6 日親收，亦據本院調閱本院104 年度訴574 號債務人異議之訴卷宗審閱無訛，並有前開卷附之協議書、新竹內湖路郵局存證信函、掛號回證、臺灣苗栗地方法院102 年度司票字第303 號本票裁定、確定證明書在卷可憑。

⒋按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又民法第303 條第1 項所稱承擔人得援用債務人之對抗事由，包括債務之成立、存續或履行上之阻礙事由，無論為權利不發生（債之原因違法或無效）或權利消滅（業經清償、免除或拋棄）或拒絕給付（同時履行或消滅時效）之抗辯事由均屬之，且此項規定，於併存的債務承擔之情形，自應類推適用之（最高法院95年度台上字第2032號民事判決可資參照）。玆原告前就原告父親陳財源向被告借款其中1,200,000 元願與原告父親共同負清償之責，已如前述。而原告父親前此積欠被告欠款亦已因受讓訴外人宋明松對被告之本票債權主張抵銷而清償完畢，依前揭說明，原告自得類推適用民法第303 條第1 項規定，援引前開清償事由對抗被告，原告主張系爭抵押權所擔保債權因原告父親陳財源受讓訴外人宋明松對被告之本票債權主張抵銷而不存在，自屬有據。

（二）關於原告是否得請求撤銷被告對於原告本院104 年度司執字第16757 強制執行程序部分：

⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。故對具有既判力之執行名義，提起債務人異議之訴，債務人祇須主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於該具既判力之原執行名義成立之後者，即得為之，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。又所謂有消滅債權人請求事由之發生，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；而所謂有妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行抗辯、先訴抗辯權、留置權等是（最高法院98年度臺上字第1899號判決意旨參照）。

⒉被告前因原告同意就原告父親陳財源向被告借款其中1,200,000 元與原告父親共同負清償之責，而於104 年3 月25日以原告於101 年8 月21日向被告借款1,440,000 元，並以原告所有系爭房地設定系爭抵押權擔保前開債權，而系爭房地已經本院民事執行處以103 年度司執全字第271號強制執行程序強制執行在案為由，向本院聲請核發支付命令請求原告應清償前開款項，並經本院核發104 年度司促字第2678號支付命令命原告應給付被告1,440,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且於104 年4 月30日確定。而原告父親陳財源於104 年7 月1 日復以受讓訴外人宋明松對被告之本票債權抵銷原告父親陳財源對於被告借款債務，業如前述。則被告前開執行名義所示之債權，已因原告父親陳財源行使抵銷而消滅。依前揭規定，被告自不得再執前開執行名義向法院聲請對原告為強制執行。

⒊至原告主張原告父親陳財源另積欠他人欠款未曾償還，利息部分從101 年迄今，亦由被告繳納，故原告父親陳財源仍積欠被告債務等語。然被告就前開主張併未提供相關事證以供本院審酌，被告前開主張，尚無足採。

（三）關於原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權部分：

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。

⒉系爭抵押權所擔保債權因原告父親陳財源受讓訴外人宋明松對被告之本票債權主張抵銷而不存在，原告自得依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。

四、綜上所述，本院104 年度司促字第2678號支付命令執行名義所示之債權，及系爭抵押權所擔保債權，已因原告父親陳財源行使抵銷而消滅，被告自不得再執前開執行名義向法院聲請對原告為強制執行。原告請求撤銷被告對原告本院104 年度司執字第16757 號清償債務強制執行程序及塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。