臺灣新竹地方法院105年度建字第44號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 27 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第44號原　　　告
即反訴被告　羅正強
訴訟代理人　吳聖欽律師
被　　　告
即反訴原告　凌芷玲
訴訟代理人　許美麗律師
蔡麗雯律師
古旻書律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年3月23日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零壹萬捌仟捌佰捌拾元，及自民國一○六年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾肆萬元為反訴被告供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰零壹萬捌仟捌佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告即反訴原告於言詞辯論終結前，對於原告即反訴被告提起反訴，其反訴標的與本訴標的相牽連，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件反訴原告起訴時原聲明：「一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）1,965,250 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。三、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣反訴原告於民國106 年10月20日具狀變更聲明第一項為：「反訴被告應給付反訴原告2,456,213 元，及其中1,965,250 元自反訴起訴狀繕本送達翌日（即105 年9 月14日）起至清償日止，另490,963 元自反訴擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核屬單純擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告即反訴被告方面：
一、本訴部分：
㈠、緣原告於103 年7 月28日與被告簽定「工程合約書」（下稱系爭合約，證物1 ），約定由原告承攬被告坐落新竹市○○段○○○段00000 地號土地之「房屋（下稱系爭建物）新建工程」（下稱系爭工程），工程總價款為970 萬元，工程範圍依據合約條文、圖樣及附件使用材料明細表。另被告前往系爭建物現場監工時，向系爭建物施工師傅即證人郭金郎表示欲追加頂樓衛浴設備一套，要求郭金郎詢問原告追加工程款多少，郭金郎轉達被告意思予原告，原告表示追加工程款10萬元，由郭金郎回覆被告，經被告同意方施作，依被告事後提出之系爭建物平面圖，頂樓屋突之建築平面圖並無浴廁設計，足見頂樓加裝衛浴，確實為追加工程。依工程合約書第五條：「本工程應於雙方簽訂合約後30日內開工（8 月28日），並於360 日工作天取得使用執照，且全部完工交屋。」，原告依約於103 年8 月28日開工，房屋主要構造、室內隔間及建築物主要設備等在104 年11月4 日完工，待104 年12月10日取得使用執照，開始施作內部如油漆、扶手、衛浴、門窗玻璃安裝等內部工程，此有使用執照可參（證物12），於105 年4 月30日全部完工，並於105 年4 月底請郭金郎通知被告可以交屋，105 年5 月1 日通知被告驗收及交屋，詎被告竟於105 年5 月9 日以新竹關東橋郵局第98號存證信函主張原告工程瑕疵、遲延完工應給付違約金云云，而拒絕給付工程尾款60萬元及追加工程款7樓廁所一套10萬元（證
物2）。
㈡、按「一般所謂『工作天』，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之『工作天』，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，系爭工程既約定以一年之『工作天』完成，自應將星期例假日及因天候致影響正常工作之進行之天數扣除」，最高法院92年度台上字第444 號著有判決可資參照。原告於103 年8 月28日開工，經查調行政院人事行政總處103 年、104 年、105 年之辦公日曆表（證物6 ），日曆表上紅色標示為星期六、日、節日，為非工作日，共有194 日。另依據中央氣象局103 年、104 年、105 年逐日雨量資料，過濾出日雨量0.5 公厘且非星期例假日、節日之日，再查調該日分時雨量表，確認是日間降雨（上午8 時至下午6 時之間），且集中於同1 小時降雨0.5 公厘以上者，方予剔除算入非工作日，於辦公日曆表上以黃色標示之，不算入工作日，共有76日（證物7 ），再加上104 年5 月1 日勞動節、105 年5 月2 日勞動節補假，再扣除2 日，應扣除之不能工作之日共272 日，則原告應於105 年6 月1 日以前完工，然原告已於105 年4 月30日全部完工，並於105 年4 月底請郭金郎通知被告可以交屋，於105 年5 月1 日通知被告驗收及交屋，是原告並未遲延完工。如被告認為原告必須、且實際上於上開不列入工作日之日有進行施工，就此有利於被告之變態事實，應由被告負證明責任。
㈢、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告空言辯稱原告承攬施作之房屋有瑕疵云云，未見被告舉證，反觀之，被告於105 年5 月27日原告前往現場拍照之前，即已張貼招租廣告，每個房間亦均已安裝冷氣、瓦斯爐，可供居住使用，豈有可能有瑕疵存在，是被告空言所辯，自不足採。查原告於105 年4 月底委請郭金郎通知被告可以交屋之前，即已依證物3 項目逐項改善完畢，且系爭工程所有使用材料均經被告親自選擇並同意後原告才加以施作，系爭工程均有施作防水工程並經被告測試完畢，系爭工程工程缺失亦經原告依照工程缺失改善項目改善完畢（證物3 ），被告拒絕付款顯無理由。
㈣、況退萬步言，縱認為原告施作之房屋有瑕疵，惟按「按民法第四百九十三條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。』所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則。」，最高法院86年度台上字第2298號著有判決可資參照（證物8 ）。查被告於證物2 存證信函僅就磁磚、鋁門窗兩項限期命原告更換（按磁磚係被告與原告施工師傅一起挑選、鋁門窗係同等級並無瑕疵），其餘未限期修補逕請求賠償，不符民法第493 條規定及前揭最高法院判決意旨，被告應就已依民法第493 條規定定相當期限請原告修補、原告未於期限內修補、及另請他人修補之費用為何等有利於己之事實，負證明責任，被告毫無根據於存證信函逕開高價要求賠償，無非係抵賴工程款之舉。
㈤、依系爭合約第11條第4 項約定：「甲方遷入使用房屋視同交屋，甲方須付清所有款項，不得以任何理由拒絕付款。」，經查原告與證人郭金郎於105 年5 月9 日到系爭建物現場發現大門鐵捲門遙控器已遭被告更換，原告之遙控器已無法開啟大門鐵捲門，原告從鋁門進入，發現內部各個房間門鎖也都被更換，原告方張貼被證4告示，由於被告於前開證物2存證信函之前，從未向原告反應存證信函裏所指之所謂瑕疵，又由被告更換全部門鎖之行為判斷，被告之意顯然不願原告檢視被告存證信函所指缺失項目並為免原告偕證人前去現場勘查及拍照存證，方更換全部門鎖，原告見被告所為極具惡意，遂於同日寄發新竹建中郵局存證號碼第138號存證信函
通知被告（證物9）。三天後，原告再度與郭金郎前往系爭
建物，發現連鋁門也打不開。後原告於105年5月27日前往系爭工程現場查看，被告未完成交屋手續竟擅自進入系爭工程現場安裝冷氣、熱水器、裝潢現場，並張貼「店面、套房出租洽凌小姐Line ID：jolene 588」之廣告（證物4），則依前開約定被告既已遷入使用房屋，則視同交屋，被告須付清所有款項，不得以任何理由拒絕付款，且被告於存證信函亦自承尚未給付工程尾款60萬元，則被告自應給付原告工程尾款60萬元及工程合約範圍內之追加工程費10萬元，合計共700,000元。
㈥、對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告並非免費施作頂樓浴廁：
⑴系爭建物頂樓七樓追加施作衛浴設備，係被告前往系爭建物現場監工，被告向郭金郎表示欲追加頂樓衛浴，要求郭金郎詢問原告追加工程款多少，郭金郎轉達被告意思予原告，原告表示追加工程款10萬元，由郭金郎回覆被告，經被告同意方施作。否則，追加施作衛浴設備乙套，不僅需額外耗費建築材料及工資，衡情若非被告要求，原告沒有理由多耗建材、工資施作，且證人郭金郎亦於鈞院言詞辯論時證述明確。是兩造間既然就頂樓追加施作浴廁及價格10萬元達成合意，即無須再經由鑑價認定價格，是鑑定報告書第19至第20頁關於浴廁之估價，即無可採。
⑵1樓部分因被告要充分利用空間，目前現況也是1樓做一
大型吧檯，吧台前放置數組餐桌椅，作為使用（證物21），被告本來就無意在現吧檯位置施作浴廁，蓋如此一來1
空間不夠寬闊難以利用。是1樓浴廁移置於樓梯下方，亦
是被告基於意思，由被告所指示，浴廁之施作依業界慣例係以套數計價而與大小無關，1樓樓梯下浴廁兩造原亦同
意以10萬元追加，兩造直接口頭約定，但被告事後反悔，原告礙於無證據故自認倒楣未再請款。退而言之，1樓吧
檯位置已經有埋設浴廁管線，原告於該位置施作浴廁對於原告並無影響，有影響者係被告而已（基於被告自已之空間規劃），若吧檯位置浴廁移至1樓樓梯下，亦屬已經施
作，絕無七樓、1樓浴廁再抵價差之理！而由於七樓與1樓空間及格局均不同，1樓及七樓浴廁即難以互相比較，惟
鑑定報告書竟在比較：「系爭建物七樓之浴廁施作現況，與二工設計圖1樓之浴廁不相符，其價差為新台幣5,567元（詳附件七之7）」云云，實令人不知其所云，以此尤見
該鑑定報告書內容之粗糙，難以採信。
⑶就被證21所謂「二工圖首頁」，原告否認形式真正。該圖面上被告加註「1樓原設計之全套浴廁，實際上未施作。
詳現況照片①」並以黑框標註云云，惟查，原告所提出之證物13即是由被告所提供，與被告被證21不符，被告卻主張有被證21之設計，此即與事實不符。退而言之，被告之被證21亦不符常理，蓋該被證21果若屬實，標註於右側之浴廁既不屬於免費施作即表示要收取費用，為何移往被證21左側箭頭標示之部分就變成免費？依業界標準，浴廁以套數計費，不會是以浴廁室內面積計費，蓋管線、馬桶、洗手台、化妝鏡、水龍頭、瓦斯管等等樣樣不少，故是以套數計價，被告稱原告免費施作，完全無此可能！
⑷被證22是以建築平面圖自行加工標示、標註文字，此圖面因為屬被告自行變更，原告亦否認此圖平面真正。承前述，浴廁以套數計價，被告主張1樓浴廁原在右側，因為改
去1樓左側，所以原告免費施作，又再把原1樓右側之浴
廁改去七樓，如此，被告將浴廁一套變成兩套，完全不加價，此實屬荒誕謬論！
⑸依被告事後提出之系爭建物平面圖，1樓並無任何衛浴設
備，此有被告提出之1樓建築圖可證（證物13），再者，
同樣依被告事後提供之建築平面圖，頂樓屋突之建築平面圖並無浴廁設計，但現場卻有，足見頂樓加裝衛浴，確實為追加工程。故顯然並無被告105年12月13日民事陳報狀
第四頁第伍點所稱之：「系爭建物原設計圖於1樓有規劃
全套之浴廁（此觀建築圖即明），後經兩造協調決定該全套浴廁不予施作，改至系爭建物七樓施作面積較小之簡易浴廁（面積遠小於原建築圖1樓所規劃之全套浴廁）」之
情事，被告陳稱：「此觀建築圖即明」，亦無建築圖可佐1樓有規劃浴廁。
⑹至於1樓樓梯下方空間施作僅有馬桶和洗手台之簡易廁所
，係原告與被告直接接洽，原告原向被告報價追加工程款10萬元，被告原同意，但事後反悔不給，原告考量此部分並無第三人可證且被告定然否認，故只能自認倒楣，已如前述，被告卻於事後表示是原告同意免費施作云云，全然非事實。如前述，工程慣例浴廁以套計費，不會是以浴廁室內面積計費，蓋管線、馬桶、洗手台、化妝鏡、水龍頭、瓦斯管等等樣樣不少，故是以套數計價，被告稱1樓樓
梯下浴廁係原告免費施作，完全無此可能！
⒉系爭工程並無瑕疵：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，被告主張各項瑕疵，均為原告所否認，被告竟未能提出任何有關瑕疵之修補費用單據，足見被告之主張無相當依據。雖被告稱其所提供之照片，已足以證明有瑕疵云云，然照片縱使顯示地面或牆壁縱有類似水漬之陰影，然造成之原因為何，照片並不能證明，譬如人為加工（故意潑水）、自然濕氣，均有可能。再者，被告照片亦非被告強行占有系爭建物時之現況照片，被證5 、6 、14、15照片，原告在105 年5 月9 日發現系爭建物已遭被告更換門鎖排除原告占有之前，從未見過，是否為系爭建物現場，或者是被告自行加工，均不得而知，況系爭建物已遭被告實際占有並出租他人使用，縱被證5 、6 、14、15為系爭建物情況，成因為何亦值探究，且被證5 照片編號1 至3 委實看不出來是浴廁漏水、編號4 至12也看不出來是陽台漏水。縱被證5、被證6、被證14、被證15係系爭建物情形且可歸責於原告（假設語氣），被告亦應依民法第493條規定
，得定相當之期限，請求原告修補。原告不於期限內修補者，被告方得自行修補，並向原告請求償還修補必要之費用。然被告並未通知原告限期修補，即遽主張原告應予賠償，且就賠償之數額，完全係被告空言，被告所辯，自不足採。
⑵系爭建物使用台灣三聚實業有限公司出產之膠合泥，具防水效果，連同整個外牆都有施作，符合通常效用，被告稱「浴廁、陽台…漏水嚴重（浴廁部分詳被證5照片編號1至3、陽台部分詳照片編號4至12）…」云云。惟查，被證5
、被證6照片原告業已否認真正，況且被告所謂被證5照片編號1至3委實看不出來是浴廁漏水、編號4至12也看不出
來是陽台漏水。由社團法人新竹市建築師公會鑑定報告書可知，浴室及陽台使用膠合泥施作防水工程，可達防水效果，尚無不符常規，經實地測試，尚無漏水現象（第11至第12頁）！
⑶被證8並非瑕疵，蓋相關建築圖說並未約定該處要打矽利
康，且被告於照片旁加註：「以矽利康填入縫隙避免滲水」，足見系爭建物並未因該處無矽利康填補而有滲水情形。
⑷被證9並非瑕疵，按鋁門窗均有接合處，不可能一體成形
，兩造契約也未約定鋁門窗採無接縫鋁門窗，又因力霸牌鋁門窗業已停產，現場安裝的鋁門窗為太天牌鋁門窗，品質比力霸鋁門窗佳，而網路上消費者討論鋁門窗品牌，亦有認為太天鋁門窗隔音係數有30幾，高於知名品牌錦宏、九州（證物10）。被告以鋁門窗品牌非力霸即屬瑕疵，顯非的論。
⑸兩造於簽訂系爭合約之前，原告估價之時，被告並未提供水電圖予原告，此見兩造各自提出之合約書均無水電圖附件即可知之（證物1、被證1）。故原告以工程慣例、一般住家足敷使用之規格施作，系爭建物10個房間每個房間除四個插座外，另有網路、電視出線孔、燈座，絕對足夠使用。此外，被證11所示之抽水馬達，開關設在開關箱，並非瑕疵，被告主觀認為外面應再加一個開關，不涉及瑕疵與否，又系爭合約書並未約定馬達採哪一廠牌，被證11照片所示馬達上有標示是春井企業出產，該公司是專門生產抽水馬達的少數廠商之一，非雜牌，也是給新品。再者，揚水管也無規定不鏽鋼管，汙水管並無規定使用橘色耐酸鹼管。關於被告指稱電箱迴路數、總電箱無中蓋等，查系爭建物在各樓層的樓梯間有一總開關箱，一個開關箱裡面有兩個房間之總開關（左、右房間各一總開關），另有一個迴路做在總開關箱。一般家用房間沒有做到七迴路；原告所施作的是電燈一迴路、插座一迴路、電熱器一迴路、冷氣一迴路、總開關一迴路，共五迴路，並無瑕疵，又總開關箱一般都沒有設置中蓋板。
⑹被證13照片末頁，係圖說所無，被告額外要求原告施作，原告囑由訴外人林金旗施作，因系爭建物並無陽台，此見建築圖即明，所以被證13之設備本來就不應該做，原告應被告要求多做插座設備給被告，被告反而說要防水的。而被證13水錶是自來水公司施作，而非原告施作。
⑺被證17照片均是郭金郎修繕之前之照片：
①被證17編號1 、2 是被告用黑色墨汁做防水測試，被告通知郭金郎，郭金郎即前去改善，郭金郎強化防水之後又測試兩次，兩次都通過。被證17編號3 照片，郭金郎從四樓浴室做防水處理，為了這一間浴室，原告將另外九間浴室一併加強防水，事後被告自己測試，均都沒問題。
②被證17編號5 上方照片，右邊白色牆位於系爭建物後方防火巷，為建築圖圖面所無，被告要求原告用圍牆圈圍防火巷納為己用，該白色牆不是房屋結構牆面。該圍牆約一個人高，照片中左方灰色牆為鄰屋牆面，兩面牆縫隙僅約5 公分無法施作防水，且白色圍牆內已有油漆防水。因被告稱下雨有水滲入防火巷內，原告為此還在兩牆縫隙中填補水泥做成導水坡道，導水坡道斜向側面排水，已改善完畢，被告也現場確認改善完畢。退而言之，原告也沒有在該縫隙處施作防水之義務，被告認為係瑕疵，自不可採。
③被證17編號5 下方照片、及編號6 上方照片是蓄水池測試抽水，安裝後第一次測試，有水有濺出，並非漏水，水電師傅調整後並無問題。被證17編號6 下方照片，該孔洞位於系爭建物與隔壁建物牆壁之間，係台電公司外部之接線口，當時有協調隔壁屋主變更接線口，隔壁屋主不同意，原告與郭金郎逕洽台電公司，台電公司稱隔壁屋主不同意即無法遷移接線孔，此事有告知被告，被告同意留此接線孔，郭金郎原本要用不鏽鋼鐵板蓋住裝飾該接線孔，但被告稱與外牆造型恐不協調，伊會自行處理。
④被證17編號7 、8 照片，已改善完畢；編號9 照片拍攝處位於車庫後側，因前述5 公分牆面縫隙填補水泥排水道將雨水自側面排出，故編號6 照片狀況亦一併改善完畢，被告也現場確認改善完畢。
⑤被證17編號10、及編號11上方照片鋁門窗有些微碰撞痕跡，業經通知鋁門窗師傅修復完成；編號12照片為被告檢視房屋第一次拍攝之相片，如上述，10間浴室都全部加強防水，已排除。又從上開被告自行提供之照片及LINE簡訊觀之，假若系爭建物所裝設之太天牌鋁門窗，非被告所同意，被告檢查到鋁門窗有凹痕，理應一併反應鋁門窗品牌不符，被告卻沒有此反應，足見被告事後爭執，不過是為了抵賴不付尾款。
⑥被證19編號19-1、19-2照片，郭金郎已在牆角加強施作防水，已修復。至於其餘被證19照片，完全不知被告所指為何，在被告強行取得系爭建物之占有之前，被告完全未反應有該等狀況。
⑦105 年5 月9 日之前，系爭建物採光罩均已施作完畢，且是完好無損的。郭金郎與原告於105 年5 月9 日到現場發現門鎖已遭更換，約莫兩、三天後再到現場，系爭建物已經裝設保全及攝影機。
⑻依證物4於105年5月24日拍攝之現場照片，系爭建物已安
裝熱水器及冷氣並張貼招租廣告，而系爭建物門牌號碼為新竹市○○街0號，臨近科學園區及園區實驗中學，房客
為園區工程師或教師，對於居住之品質甚為要求，如有被告所述之滲漏水等瑕疵，豈有可能對外招租！
⒊按「又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害。」，最高法院106 年度台上字第774 號著有判決可資參照（證物15）。經查：
⑴被告辯稱曾以105 年5 月3 日存證信函定期催告原告應於七日內改善云云。然觀之被告前開存證信函，固然指稱：「擅自改用不同規格之磁磚（30×45）改成（20×30），
窗戶採力霸高級正字標記鋁門窗，但卻採用次級品牌太天…特以此函請台端於函到七日內，將磁磚與鋁門窗更換為契約所約定之建材品質、規格…」云云。惟查：
①關於系爭建物地磚、磁磚係被告自己挑選、決定乙節，業經證人郭金郎證述屬實，被告就磁磚部分於訴訟中也未再主張瑕疵。
②至系爭建物使用太天品牌鋁門窗，被告知情且同意，業如前述，不再贅述。況退而言之，品牌不符並非瑕疵，有臺灣高等法院101 年度建上易字第27號判決意旨可資參照（證物16）。更何況原告就鑑定報告對於「力霸」及「太天」廠牌價格表示之意見，仍存疑義，抑且，鑑定報告書稱：「外牆使用貼磁磚之膠合泥亦具防水功能，其門窗滲漏應是門窗施工不良問題。」，是縱使門窗滲漏亦是施工問題而與鋁門窗本身品質無關，因此，品牌差異與是否瑕疵無關。
③且被告前揭存證信函另稱：「上開項目二，總計為1,237,200 元，扣除工程尾款600,000 元，台端須補足屋主之損失637,200 元。逾期責任之計算依照實際交屋繳交鑰匙日期重新計算，請台端於七日內處理。」云云。是被告所稱「七日內處理」係直接向原告請求損害賠償，而非依民法第493 條規定定期限請求原告修補甚明。
④綜上，依照被告105 年5 月3 日存證信函意旨，不能認為被告已經依照民法第493 條規定定期催告原告修補。⑵被告雖主張已於105 年4 月間將照片陸續傳給原告的下包商郭金郎，郭金郎於系爭工程應屬原告之代理人或使用人之地位，故被告傳送照片於郭金郎，並請修補該等瑕疵等同向原告請求云云。經查，被證17即被告與郭金郎LINE簡訊內容之照片僅其中編號2 照片、及編號9 上方照片曾出現於被證5 、6 、14、15，其餘並不相同，先予敘明。況且，被告縱使直接提示給原告本人之照片，原告仍得否認真正（譬如原告所見之現場根本與被告提示之照片狀況不符、或被告直接強取系爭建物之占有後自己或房客使用不當之損壞、甚至被告為邀獲有利判決於雨天故意不關閉門窗、甚至加工之情形），自不能謂有提示給郭金郎，原告即不得否認照片之真正，被告上開所述，顯非的論；另被證17照片均是郭金郎修繕之前之照片，被告竟提出用於混淆。
⒋次按，「按定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。」、「末按民法第四百九十三條第二項所謂定作人自行修補，得向承攬人請求償還修補必要之費用，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為要件。定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補。」，最高法院99年度台上字第1944號判決可資參照（證物17）。另按，「民法第四百九十三條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。』所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。」，最高法院86年度台上字第2298判決參照（證物18）。經查：
⑴本件鑑定報告書第（三）水電施工問題，包括：1-3.項（附件七之3 ）143,000 元、2-3.項（附件七之4 ）133,100 元或（附件七之5 ）72,600元（兩者擇一）、3-3.項5,500 元（逆止閥、凡而、浮球開關、加壓馬達開關）、5,000 元（抽水馬達更換）、22,000元（漏電斷路器11房*2000 元）、4-2.項室外管路插座防水絕緣設施7,000 元，以上被告均未踐行民法第493 條限期催告修補程序，被告逕以鑑價請求賠償，於法不合。
⑵更何況，3-3.項5,500 元（逆止閥、凡而、浮球開關、加壓馬達開關）、5,000 元（抽水馬達更換）、22,000元（漏電斷路器11房*2000 元）因何需要更換？被告逕行占有系爭建物後發包施作室內裝潢工程，應係遭裝潢人員施工時損壞，與原告無涉；另4-2.項室外管路插座防水絕緣設施7,000 元不在原圖面及施作範圍，難認應由原告負擔。縱被證5 、6 、14、15係系爭建物情形且可歸責於原告，被告亦應依民法第493 條規定，得定相當之期限，請求原告修補，原告不於期限內修補者，被告方得自行修補，並向原告請求償還修補必要之費用。然被告並未通知原告限期修補，即遽主張原告應予賠償，且就賠償之數額，完全係被告空言，被告所辯，自不足採。
⒌社團法人新竹市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告書有如下疏漏及未依事實鑑定之處，顯不足採：
⑴建築師公會106 年11月21日函表示，就鋁門窗有無滲漏水部分，是「依現場勘查及被告提供之被證、影帶、照片等相關資料，主要正向迎風面大型落地鋁門窗有滲漏水問題，經勘查其四周未做塞水路，鋁門窗組裝水密性不良，沒有門檻擋水，大型落地鋁門窗未依CNS標準通過進行風雨
試驗，因此難擋颱風大雨。」云云。惟查：
①被告歷次書狀主張鋁門窗滲漏水，係以被證8 、19為據，指稱六樓、四樓鋁門窗滲漏水，所提出之照片、錄影帶也是針對六樓、四樓鋁門窗，鑑定履勘現場時，被告僅提供兩間房間鋁門窗供鑑定機關查看，建築師公會並未就鋁門窗進行任何風雨測試，綜合上述，不僅被告提供之照片、錄影帶並無2 、3 、5 樓、PF2 鋁門窗等，建築師公會履勘現場時也未檢視2 、3 、5 樓、及 PF2鋁門窗，詎料，鑑定報告書附件七之1 估價單卻有2 、3 、5 樓及項次12的PF2 鋁窗，均認為有滲漏水應該拆除重新施作，完全無依據，經原告聲請向建築師公會函查請其提出工作底稿說明鑑定結果哪些部份的鋁門窗有滲漏水的狀況，建築師公會不僅無工作底稿提出，泛稱「依現場勘查及參考被告提供之被證、影帶、照片等相關資料」，不答現場鋁門窗何處發現滲漏水，鑑定報告實屬率斷而不足採。
②關於鋁門窗是否「施作塞水路」，於鑑定履勘時，被告僅提供兩間房間供觀察，而鑑定報告書所附會勘紀錄表也未記載鋁門窗是否「施作塞水路」部分有逐一檢視全部鋁門窗，故而3-3.項（附件七之1 ）834,380 元之鑑定結果，似將會勘兩間房間之結果，以推論方式，及於全部鋁門窗，況會勘當時，該兩間房間鋁門窗是否「施作塞水路」是以敲擊聽取聲音判斷，當時判斷結果也並非未施作塞水路，而是塞水路有空隙、不實，此部分鑑定修復費用834,380 元，顯有疑義。是以，鑑定報告書稱：「外牆使用貼磁磚之膠合泥亦具防水功能，其門窗滲漏應是門窗施工不良問題。」，應為推測、擬制之詞，恐不足採。再者，依據鑑定報告書第13頁第3-1 項所陳，塞水路是指混凝土外牆與鋁門窗之間留1cm寬凹槽
，以矽利康為填縫劑，故塞水路與鋁門窗水密性不良是兩回事，自不能以原告承認未以矽利康填縫，即等同於鋁門窗水密性不良，所謂水密性不足，哪幾間不足？以何方式測試不足？鑑定報告及回函均無說明。退萬步言，系爭建物係出租套房大樓，出入、使用情況複雜，果若有滲漏水情況，亦不能排除承租人使用所造成（例如：開關頻繁、搬家或移動家具時碰撞，造成水密性減損）。此外，沒有塞水路依據鑑定報告書附件七之1估價
單，花費67,680元即可修復，迨無因為未塞水路即要花費834,380元換掉鋁門窗之理！
③建築師公會於鑑定期間，從未詢問原告關於鋁門窗有無風雨試驗報告可以提出供參，致使原告未能提出，遽遭突襲指稱「大型落地鋁門窗未依CNS標準通過進行風雨
試驗」云云，事實上該批安裝於系爭建物之鋁門窗有經風雨測試合格，原告亦已提出相關資料。況且，有無進行CNS標準風雨試驗，是在測試鋁門窗水密性是否合乎
標準，而非沒有進行CNS標準風雨試驗即可斷定「難擋
颱風大雨」。是上開函文認為「未依CNS標準通過進行
風雨試驗，因此難擋颱風大雨」，即有謬誤。再者建築師公會僅肉眼檢視，未做任何風雨試驗，遽指「鋁門窗組裝水密性不良」云云，又未指出究竟哪部分水密性不良、判斷依據為何，完全語焉不詳，即率爾斷定正向迎風落地窗應予拆除重作！是鑑定報告附件七之1工程修
復估價單之834,380元，顯不可採。
④再者，若謂正向迎風面大型落地鋁門窗四周未做塞水路、鋁門窗組裝水密性不良、沒有門檻擋水，因此有滲漏水問題，則原告願意在門窗周邊施作矽利康、門檻，又所謂組裝水密性不良，函文並未指出哪部分水密性不良，若指出，亦可予以調整，之後再予測試有無滲漏水，豈可因勘查時之眼觀、及參考被告影帶、照片，即率爾斷定正向迎風落地窗應予拆除重作！是鑑定報告附件七之1 工程修復估價單之834,380 元，顯不可採。
⑵關於鑑定報告書稱：「經查詢廠商報價，『力霸』約略比『太天』價格貴兩成左右，參考附件三之1 ，原告提出太天牌鋁門窗施作價格為NT$454,900元，因此其價差約為新台幣175,006 元」云云。經查，原告提供之證物19新亮昌鋁門窗徐永霖報價結果（因系爭建物興建時尚無門牌號碼，工地位在安和街與安富街街口，部份下游承包商係以安富街工地稱之，而證物19所載「民富」則是「安富」之誤載），力霸廠牌433,133 元、太天廠牌454,900 元，都只是材料價格不含施工費，鑑定報告之訪價結果跟市面行情不符，亦有可能是比較之基礎有異導致，又力霸牌鋁門窗因經營不善曾經關廠，後經員工自力救濟接續生產，故業界對力霸之評價係貨源及售後服務較不穩定，原告方採購太天牌鋁門窗，而安裝時被告亦知情而同意，蓋太天牌係日系品牌，較為國人所接受，被告亦無不同意之理。且舉凡原告聲請向建築師公會函查請其提出工作底稿說明鋁門窗價格訪價之對象及答覆結果為何，建築師公會不僅無工作底稿提出，泛稱：「係以電話訪問數家廠商，有關力霸與太天鋁門窗在一般市面報價之情形。」云云，不答向哪幾家廠商訪價、訪價數據為何。佐以證人徐永霖之證述，太天品牌之價格略高於力霸品牌鋁門窗，系爭建物使用之太天牌鋁門窗係原廠窗，力霸818型鋁門窗是加工窗，系
爭太天牌鋁門窗價格高於力霸，自屬當然，以此益徵鑑定報告書認力霸約略比太天牌價格貴兩成左右云云，不足採信。
⒍系爭工程總價970 萬元，縱使認為鋁門窗使用太天廠牌未徵得被告同意，廠牌差異並非瑕疵，已如前述，自無依被告主張全部更換之必要，全部更換之費用高達1,929,200 元，已達總工程款之20% ，顯違比例原則，被告是項主張自屬權利濫用而不足採。
㈦、並聲明：
⒈被告應給付原告700,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：
㈠、系爭工程並未遲延完工，亦無瑕疵，均援用本訴部分之主張，另補充如下：
⒈反訴原告空言辯稱反訴被告承攬施作之房屋有瑕疵云云，未見反訴原告舉證，反觀之，反訴原告於105年5月27日反訴被告前往現場拍照之前，即已張貼招租廣告，各房間亦均已安裝冷氣、瓦斯爐，可供居住使用，豈有可能有瑕疵存在，是反訴原告空言所辯，自不足採。尤其，關於鑑定報告書第19頁3-3.項5,500元（逆止閥、凡而、浮球開關、加壓馬達開
關）、5,000元（抽水馬達更換）、22,000元（漏電斷路器
11房*2000元）因何需要更換？反訴原告逕行占有系爭房屋
後發包施作室內裝潢工程，應係遭裝潢人員施工時損壞，與反訴被告無涉；另4-2.項室外管路插座防水絕緣設施7,000
元不在原圖面及施作範圍，難認應由反訴被告負擔。
⒉退而言之，反訴原告所指之鋁門窗，最多僅是塞水路部分未施作，修復費用67,680元，毋庸更換鋁門窗。
⒊鑑定報告書附件七之1估價之834,380元係更換迎風面鋁門窗；附件七之2估價之1,929,200元係更換全部鋁門窗，兩者不可併存。質言之，若要依附件七之2全部更換，即無須依附
件七之1更換局部，而若僅需要依附件七之1更換迎風面部分，即無庸依附件七之2施作。詎反訴原告竟將兩項合計，誇
稱瑕疵重大，實屬渲染誤導之詞，無可採信。
㈡、且反訴原告均未踐行民法第493 條限期催告修補程序，逕請求賠償，於法不合，已如前述。
㈢、縱使認為鋁門窗使用太天廠牌未徵得反訴原告同意，全部更換之費用高達1,929,200 元，已達總工程款之20% ，顯違比例原則，反訴原告是項主張自屬權利濫用，已如前述。
㈣、並聲明：
⒈反訴駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
貳、被告即反訴原告方面：
一、本訴部分：
㈠、被告否認原告所主張之追加工程款10萬元：
⒈被告否認原告所主張之追加工程款10萬元，原告所提證物 1與被告所提被證1 雖形式上係兩造之系爭合約，惟內容記載顯有出入，被告所提被證1 附表一之歷次款項給付情形除104 年9 月29日、104 年12月25日外，其餘歷次給付款項均有原告之簽收，應足認系爭合約應以被證1 之記載為可信，是原告所提證物1 末頁記載「追加廁所一套10萬元」應係原告自行填載，並非事實，除此未見原告舉證兩造有追加工程款約定之證據，自難認實在。系爭建物原於二工設計圖在1樓
有規劃全套之浴廁設備（二工設計圖係於請原告估價時即一併交付），後經兩造協調議定該全套浴廁不予施作，而改至系爭建物七樓施作面積較小之簡易浴廁（面積遠小於原二工建築圖1樓所規劃之全套浴廁），原告並同意免費於1樓樓
梯下方空間施作僅有馬桶和洗手台之簡易廁所，故並無原告所謂追加一套浴廁之情形，此一經過均係兩造親自商談，郭金郎並不在場，其僅係事後按照原告之指示施作而已。原告雖否認二工設計圖之形式真正，惟比對二工設計圖與系爭建物之現況（例如系爭建物現況確有二工設計圖所載之1樓夾
層），即得見此二工設計圖除具有形式真正外，更足徵被告確實將二工設計圖與建築圖、水電圖於估價時一併交付予原告之事實，否則原告顯然不可能進行工程施作。另由被告於106 年1 月13日至系爭建物1樓所拍攝之影片可知（詳被證
23），系爭建物1樓現況與水電圖設計相同位置留有冷熱水
管、排水口、糞管、電線孔、天花板（即1樓夾層之地板）
有排水管等情形，足徵被告關於系爭建物浴廁之變動情形屬實，復觀各插座位置亦與水電圖相符，得見被告確實有交付原告建築圖、二工圖及水電圖，原告始能據以施作之事實。原告雖否認被證22真正，惟被證22係被證20之系爭建物現況錄影之截圖，並非原告所謂建築平面圖，原告所辯實不知所云，要不足採。
⒉縱認被告應補貼原告浴廁施工費用，依鑑定報告認定系爭建物1樓樓梯下方空間加作僅有馬桶和洗手台之簡易廁所，其
施作費用為59,140元，而系爭建物七樓之簡易浴廁，施作費用為77,410元，較之系爭建物二工設計圖之1樓原有規劃全
套之浴廁設備施作費用為82,977元，價差為5,567 元，故系爭建物七樓之簡易浴廁之施作費用，確實低於系爭建物原設計之1樓原規劃浴廁，差價5,567 元自應予以扣除，故被告
應補貼原告浴廁施工費用，亦僅為53,573元（59,140－5,567 ），並非原告所主張之10萬元。
㈡、原告有遲延完工而應給付1,784,800 元違約金之情形，則被告自得依系爭合約第9 條規定先為扣除尾款，或主張抵銷：⒈原告於103 年8 月28日開工後，工程進度便有遲延情形，經被告多次口頭催促後，原告仍置之不理，甚且於建築執照之竣工期限即將過期時，尚須被告提醒後原告才匆忙辦理展期，遲至105 年4 月30日仍未完工交屋，另被告發覺原告有未依約施工之情事：磁磚未按照系爭合約所定規格、鋁窗不合約定品質、浴室及陽台未施作防水、水電未按圖施工及短少設備等等，被告早已多次通知原告修補該等瑕疵，除多次口頭通知外，另於105 年4 月間起透過LINE通訊軟體陸續傳送系爭建物之各項瑕疵照片與說明予原告之下包廠商郭金郎（詳被證17。因原告於系爭工程遲延後屢屢閃躲不願面對被告，故被告僅能透過其下包廠商反應工程相關問題，原告甚且於回覆被告簡訊中直接要求被告與下包廠商郭金郎接洽瑕疵修補與交屋事宜即可，見被證17編號4 截圖），然始終未見原告親自出面處理，被告無奈下只好於105 年5 月3 日以新竹關東橋第98號存證信函催告原告已違反系爭合約而有遲延給付之情形，應負遲延責任，另被告發覺原告有未依約施工之情事：磁磚未按照系爭合約所定規格、鋁窗不合約定品質、浴室及陽台未施作防水、水電未按圖施工及短少設備等等，被告併同定期催告原告出面處理（詳被證3 ）。詎原告非但砌詞否認遲延完工，更拒絕依約改善瑕疵或不合契約約定品質等問題，復於105 年5 月9 日至系爭建物1樓張貼告示
「未經本人同意，擅入此屋者，本人將報警處理。」等語（詳被證4 ），拒絕交屋及交付鑰匙予被告，被告於105 年 5月9 日曾至系爭建物查看，原告得知後竟報警指稱被告係小偷，由關東橋派出所員警到場處理，原告甚且當場向在場等人表示只要被告沒付尾款，系爭建物便係伊所有云云，足見原告根本毫無點交房屋之意思，被告當日根本未更換任何門鎖或鐵捲門遙控器。嗣兩造於105年5月13日協調本件爭議，惟原告悍然拒絕修補被告所告知及前開存證信函所載之瑕疵（證物3係被告請人初步評估後整理之書面，並於調解當日
再次提供給原告請求修補之內容，然原告起訴時僅提出其中一頁，完整版本為被證16。由此更足證被告確實曾多次請求原告修補該等瑕疵，然原告始終置之不理）或違約情形，致協調破局，被告無奈下於105年5月14日自行委請鎖匠開門進入系爭建物並更換門鎖，取得系爭建物之占有，故被告同意以該日視為交屋日。被告並非於105年5月9日取得系爭建物
之占有，否則原告何能於105年5月9日進入建物張貼如被證4之公告禁止被告進入系爭建物，又何須於105年5月9日之存
證信函限被告於七日內付清尾款，「完成交屋手續」。
⒉系爭合約第5 條所定工期為簽約後30日內開工，並於360 日工作天取得使用執照，並全部完工交屋，且系爭合約就 360日之工期係採工作日，參照行政院人事行政局所公告之行事曆，依勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」，故扣除例假日（每週扣一天，六天為工作日）及國定假日，合計65日，則自103 年8 月28日開工日起，本件工程應於104 年11月11日竣工交屋，亦即原告應自次日之104 年11月12日起負遲延責任，自該日起至105 年5 月14日止，逾期184 日。原告雖主張展延工期，惟工程工期既經兩造約定，原告本應遵期完工，若原告有何因故無法施工而應展延工期之事由，自應由原告就此有利於己之事實或不負遲延責任之障礙事由提出相關佐證與依據而主張展延工期，亦即應由提出展延工期主張之原告負舉證責任。原告雖提出最高法院92年度台上字第444 號判決意旨，並以行政院人事行政總處之行事曆所標示之週六日、節日，復主張扣除日間降雨之日數後其並未遲延完工云云，惟原告主張應扣除週六、日（一週扣兩天，五天為工作日）之主張顯與現行勞動基準法第36條規定不符，其計算方式已不足採，且依最高法院之實務見解「上訴人主張陰雨天亦應扣除云云，雖提出氣象資料，並不足以證明系爭房屋坐落地區之氣象，上訴人亦未舉其他證據證明所謂陰雨程度，已達無法施作附表1 各項工作程度，而構成不可抗力因素之事實，上訴人仍應自九十五年六月十五日起負遲延責任。」（最高法院 102年度台上字第1244號判決參照），原告主張「因天候致影響正常工作」云云，然遍查原告書狀所附證物，除雨量表外並無任何證據可證明該等日數確實受天候影響而無法施工，況雨量表至多僅能證明當日曾下雨，但不足以證明系爭建物坐落地區之氣象，且建物結構體之興建未必當然受天雨之影響，原告應舉證證明該等日數確實受天候影響而無法施工，更何況除建物結構體外之其他施作如內裝、水電等部分工程既係在室內進行，下雨與否對於該等工程內容之施作更不當然發生影響，原告僅以時雨量達若干標準即率爾推論「影響正常工作」並主張不計工期，，被告多次向原告請求提出施工日報表（詳被證3 存證信函所述），但迄今未見原告提出，足見原告實係因可歸責於己之事由未能如期完工，臨訟始提出因受天雨影響應不計工期之主張，實難僅以雨量表即認「影響正常工作」而不計工期，原告就「因天候致影響正常工作」之展延工期主張未盡舉證責任，原告自應負工程遲延之責任。
⒊按系爭合約第9 條規定，未於規定期限內竣工，每逾一日應扣罰契約總價千分之一之違約金，系爭工程逾期184 日，是本件之遲延違約金共計1,784,800 元【計算式：184 日×9,
700,000 元×0.001 ＝1,784,800 元】，被告得自尚未給付
予原告之工程尾款60萬元中扣除之，或主張抵銷。
㈢、原告承攬系爭建物興建工程有以下不具系爭合約約定品質或不適於通常使用之瑕疵，嗣經被告催告後原告仍拒不修補，依鑑定報告意見，縱未將系爭建物全部換回力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用至少為1,324,986 元，若前開違約金之扣除或抵銷仍有不足時，被告主張應自此部分為抵銷：
⒈原告既主張已完成系爭建物之新建工程，且主張系爭建物具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，進而提起本件訴訟請求被告給付尾款，則就前開有利於原告之事實，原告自應依民事訴訟法第277 條規定舉證證明之，然迄未見原告舉證證明系爭建物已完工且已合於民法第492 條所定承攬人應盡之義務，其空言主張系爭建物無瑕疵云云自不足採。原告另辯稱系爭建物房客為園區工程師或教師，對於居住品質甚為要求云云，均為原告自行揣測，不足佐證原告堅稱系爭建物無瑕疵之主張。事實上，被告所提被證19即係現居於系爭建物之房客所提供，原告對於其偷工減料、施工品質不佳而生之瑕疵已造成被告莫大困擾非但不思改善，反以被告將系爭建物用以出租而恣意推論出系爭建物無瑕疵之謬誤結論，要難憑採。原告空言提出諸多主張稱郭金郎已改善完成云云，然未見原告提出任何證據，實不值一駁。
⒉查本件原告施工之工程有以下不具備約定之品質或不適於通常使用之瑕疵：
⑴施工防水問題：
查原告於系爭建物之施作中，未按照一般工程常規於浴廁、陽台使用彈性水泥等合格防水材料進行施作，導致漏水情形嚴重（浴廁部分詳被證5 照片編號1 至3 ，陽台部分詳照片編號4 至12），經被告於105 年4 月間察覺後即多次催告原告改善，然原告竟辯稱其所使用「益膠泥」已屬合格防水材料云云，僅草率在浴廁門檻接縫處打上矽利康敷衍了事，惟按「益膠泥」僅係用以黏貼磁磚之接合劑而已，實無防水功能，被告再於前開105 年5 月3 日之存證信函定期催告原告應於七日內改善，原告拒不修補改善，而經被告於105 年5 月15日再自行測試時，浴室門檻漏水情形依舊存在（詳被證6 ），更遑論原告拒絕修補之陽台部分。又原告於系爭建物對外鋁窗與牆面接合部分，非但未按照建築設計圖施工注意事項規定於窗框30公分施作PU防水（詳被證7 ），更未在窗框外緣施作塞水路（即以矽利康填入縫隙避免滲水，詳被證8 ），此為原告所自認，此部分除明顯與系爭合約所定原告應按圖施工之約定不合外，更屬不具備約定之品質或不適於通常使用之明顯瑕疵，由105 年9 月27日、28日梅姬颱風襲台時，系爭建物發生嚴重漏水之位置包括自落地窗牆角、落地窗下崁、鋁窗等處觀之（詳被證19），足證原告並未按契約約定或符合通常品質之方式施作防水，導致從牆角或接合處漏水，不合系爭合約約定品質及未符合通常效用，且鑑定報告已闡明系爭建物確實防水施工部分有瑕疵。此部分尚未修補，另被告否認親自挑選隔間、隔廁所、安裝衛浴設備材料。⑵建物之鋁窗不合系爭合約約定品質問題：
原告未依建築圖施工注意事項第4 點d 項明確規定應在窗框四周施作30公分防水處理（詳被證7 ），更未在窗框外緣施作塞水路（詳被證8 ），已有不符契約約定及不合工程常規與通常使用之瑕疵；原告更未按系爭合約之附件使用材料明細表「窗戶」項目採用建材規定為「高級正字標記鋁門窗（附紗窗）」、廠牌為「力霸」（詳被證1 附件）之鋁門窗施作，在未經被告之同意即擅自改用價格較為低廉之次級品牌「太天」之鋁窗（詳被證9 ），除規格已顯然違反系爭合約之約定外，該鋁窗更因係品質較差之組合窗框，而非系爭合約所約定品質較佳之一體成型氣密窗，其隔音、防水、耐用度等均明顯低劣，被告否認原告所提證物10之形式真正，而依鑑定報告載明原告未依契約約定採用「力霸」品牌鋁門窗而自行改用「太天」品牌鋁門窗，確有價差，且價差約為兩成達175,006 元，足以證明原告確實偷工減料，且由105 年9 月27日、28日梅姬颱風襲台時，系爭建物發生嚴重漏水之位置包括自落地窗牆角、落地窗下崁、鋁窗等處觀之（詳被證19），足證原告自行改用品質低劣之鋁門窗施作，因鋁窗氣密不足、排水槽設計不良，導致漏水及窗溝積水，不合系爭合約約定品質及未符合通常效用。詎經被告以前開105 年5 月3 日之存證信函向原告催告後，原告就其此一偷工減料行為竟砌詞卸責拒絕修補，此部分尚未修補。而原告雖砌詞否認稱塞水路非契約約定，力霸鋁門窗已停產、太天品質更佳云云，惟查，塞水路係為防止窗框與牆面接合處滲水以符合通常使用（尤於原告此等施作粗劣之情形更加需要），本即係原告於施工時所應注意，另原告雖抗辯力霸鋁門窗已停產云云，然查兩造係於103 年7 月28日簽訂契約，且由力霸鋁門窗之官方網站（http ://www .rebar .com .tw/）觀之，其104 年尚取得臺灣精品獎，105 年亦有「2016年帷幕六大案陸續完工敬請期待」等最新消息（詳被證18），何來停產之可言？退步言之，縱然力霸鋁門窗停產，原告依約亦應取得被告同意始得以同級之其他品牌取代之！然原告在未得被告同意即擅自改用太天品牌之鋁門窗施作，已與契約約定未合，更何況原告所採用之鋁門窗確實品質低劣而有明顯價差，至於原告所提證物19所載工程地點為「新竹民富」而非本件工程地點，客戶名稱為「強國營造」而非原告，已得見形式上確實與本件無關，而證物20被告否認形式及實質真正，且證物20、證人徐永霖庭呈之二份送審資料、原告當庭所提風雨測試報告所記載之製作或測試日期均為系爭工程完工之後，亦無證據可證明與施作於系爭建物之鋁門窗係屬同一批貨，其內容顯與本件無關，自不足採為本件判斷之依據。再者，原告自起訴前一再向被告辯稱力霸已停產故更換成太天云云，訴訟中仍言之鑿鑿，直至鑑定報告指明訪價結果及證明力霸根本未停產之事實後，始提出證物19估價單翻異前詞，前後主張明顯矛盾，其臨訟置辯根本不實在。另被告否認對於太天鋁門窗進貨至現場無異議，被告對於原告自行改用太天鋁窗根本不知情，至現場查看時亦僅發現鋁窗有如被證17編號10、11照片所示之明顯瑕疵，惟因被告認為力霸鋁窗品質應不至於粗劣如斯，嗣經詢問承作採光罩改善工程之師傅後，始察覺原告自始至終均在欺瞞被告。
⑶系爭建物水電管路配置未按圖施作或偷工減料之問題：
查被告於系爭建物施作前即已交付原告有關系爭建物之建築圖及水電圖，原告應依系爭合約第7 條約定，按照圖說施作。然被告於105 年4 月間委請水電技師至系爭建物查看時，始察覺系爭建物之水電施作實有諸多未按圖施工或偷工減料之瑕疵（詳被證10）：
①水管部分：水管管線未按照水電設計圖採用HIP 耐衝擊管而僅使用一般PVC 管（詳被證11照片編號1 、2 、4
），尚未修補；上抽水馬達未安裝開關（詳被證11照片編號3 ），被告已修補，支出5,500 元（詳被證24）；揚水管應使用不鏽鋼管而僅使用一般PVC 管（詳被證11照片編號4 、6 ），尚未修補；污水管應全部使用橘色耐酸鹼水管，卻於轉折或連接處僅使用一般PVC 管甚且有滲漏情形（詳被證11照片編號7 、8 、9 ），尚未修補。
②電路部分：上水塔馬達未安裝開關（詳被證11照片編號3 ），被告已修補如前述、使用102 年雜牌舊品馬達致交屋僅數月即已損壞而需更換（詳被證11照片編號5 ），被告已修補，支出5,000 元（詳被證25），鑑定報告亦肯認修補費用合理、電箱迴路數及P 數未按圖施作而有短少之情形，甚至未施作安全迴路（詳被證12照片編號1 、2 、4 ），其中漏電安全迴路被告已修補，支出22,000元（詳被證26項次一）、總電箱無中蓋（詳被證12照片編號3 ），尚未修補。原告雖主張抽水馬達係「被告主觀認為應設置開關」云云，然衡諸工程常理，抽水馬達為避免於停水時空轉導致損壞，自應設置獨立開關，原告既係以承包工程為業，當不可能無此基本認知，然原告竟執此推諉其偷工減料、粗劣施工之責任，難認有據，該等瑕疵除有圖說及相關照片為佐外，尚且有被告委請水電技師初步查驗所發覺之缺失項目等資料在卷可稽，該等瑕疵或與契約約定或圖說不符者，亦有明顯施工品質粗劣不合通常使用者，由被告所提證據觀之灼然甚明，非原告片面否認得以抵賴。
③再者室外管路插座均未作防水（詳被證13照片編號1 ），被告已修補，支出7,000 元（詳被證26項次二），鑑定報告亦認定原告施作系爭建物室外管路插座均未作防水並不符合建築常規或慣例，修補費用合理、水表裸露無任何保護措施（詳被證13照片編號2 ），尚未修補。此等部分經被告以前開105 年5 月3 日之存證信函催告後，原告仍拒絕修補。
④原告雖稱被告未提供水電圖說，惟系爭合約第7 條既明定：「圖說規定：施工圖如附件，乙方應切實依圖說施工，不得偷工減料影響工程品質。」，由該契約條文記載，足徵被告確實提供包括建築圖與水電圖在內之施工圖說，並要求原告按圖施作，是原告主張被告於估價、締約時未提供水電圖，故其按照工程慣例、一般住家規格施作云云，難認有據。又衡諸工程慣例或常理，原告既係以承包工程為業，焉可能於業主未提供相關水電圖之情形下估價、簽約甚至施工？是原告之主張顯然違背工程慣例或常理，故就此變態事實，自應由原告負舉證責任。由證人郭金郎之證詞、訴外人弘星設計有限公司106 年12月25日函足證被告確曾交付一工圖、二工圖及水電圖等圖面予原告進行估價、施工。實則兩造於接洽之初，被告已先持建築圖、水電圖等圖說向其他承包商訪價，並取得其他承包商所提供之草約與價格，惟因原告係被告社團友人所介紹，且原告於閱覽該草約及建築圖、水電圖後，亦願意以相同總價承包，被告始決定交由原告承包（嗣後原告要求提高總價，被告亦看在友人面子而表示同意）。由此觀之，被告既於向原告訪價時即已提供建築圖、水電圖甚至其他承商之草約，原告始能評估價格進而使兩造達成締結系爭合約之合意，則原告推諉被告未提供水電圖說云云，顯然悖於事實，要難採憑。
⑷系爭建物1樓採光罩瑕疵問題：
查系爭合約建築圖施工注意事項第3 點已明定要求施作除需注意與鄰房界面及防水通風外，施工圖應經業主審核同意始可施工（詳被證7 ）。然原告竟未經被告同意，違反系爭合約約定逕自使用材質低劣之PC材料施作，導致漏水情形嚴重（詳被證14），被告無奈下只好自行僱工改善，此部分被告支出29,000元修補費用。
⑸系爭建物施工油漆泥作之瑕疵：
原告於施作系爭建物時油漆泥作有諸多瑕疵：牆面底部粉碎龜裂、水泥不平整有氣泡狀等瑕疵（詳被證15），難認合於通常使用之品質，因原告拒不修補，此部分已由被告自行僱工修補，支出50,000元。
⒊被告已多次定期催告原告修補系爭建物之瑕疵，原告均置之不理，依鑑定報告意見，縱未將系爭建物全部換回力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用至少為1,324,986 元（834,380 ＋175,006 ＋315,600 ），若將太天品牌之鋁門窗全部更換為契約所約定之力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用更高達3,079,180 元（834,380 ＋1,929,200 ＋315,600 ），被告依民法第492 條、第493 條第1 項及第2 項、第494 條本文、第495
條第1 項等規定，自得向原告主張償還修補必要費用、減少契約價金及所生之損害賠償1,324,986 元，被告爰以此主張抵銷：
⑴查被告於105 年5 月3 日以新竹關東橋第98號存證信函（詳被證3 ）催告原告其已違反系爭合約而有遲延給付之情形，應負遲延責任，且被告發覺原告有未依約施工之情事：磁磚未按照系爭合約所定規格、鋁窗不合約定品質、浴室及陽台未施作防水、水電未按圖施工及短少設備等等，被告併同定期催告原告出面處理，存證信函中已將本件被告所主張之各種瑕疵均包括在內，並於存證信函內告知原告該等瑕疵經被告估價所需修補費用，而原告並未否認已收受該存證信函，自足認被告請求修補瑕疵之意思已到達原告。然原告迄未修補該等瑕疵，被告請求修補費用或減少價金，依法當屬有據。
⑵次查，原告於105 年4 月間傳送如被證17編號4 所示之簡訊予被告，向被告表示可直接向其下包廠商郭金郎要求改善瑕疵並處理交屋事宜等語，足認其下包廠商郭金郎於履行系爭合約之過程中，係居於原告代理人或使用人之地位，是被告向郭金郎所為瑕疵修補之請求，應等同向原告請求（實際上被告早已多次向原告請求修補瑕疵，但因原告始終閃躲而推由郭金郎出面應付，被告只好向郭金郎反應並請求）。按被告自105 年4 月間起陸續傳送如被證17所示之諸多瑕疵照片及說明並請求修補瑕疵，然原告始終置之不理，是被告請求修補費用或減少價金，依法自屬有據。
⑶另原告雖否認被證5 、6 、14、15照片之真正，甚且主張從未見過該等照片云云。惟查，被告自105 年4 月間起即將被證17中之照片透過原告下包廠商郭金郎傳送給原告，該等照片實已包括諸多本件應修補瑕疵之內容。如被證17之編號1 、2 照片，即為被證5 之照片5-1 至5-3 ；如被證17之編號3 照片，即為被證11之照片11-7；如被證17之編號7 照片，即為被證5 之照片5-5 ；如被證17之編號 9下方照片，即為被證14之照片14-2；如被證17之編號12照片，即為被證11之照片11-8等等。詎原告竟仍砌詞否認被告曾向其提出瑕疵修補請求，亦未曾見過該等照片云云，其主張顯不足採。
⑷依鑑定報告意見，縱未將系爭建物全部換回力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用至少為1,324,986 元（834,380 ＋175,006 ＋315,600 ），若將太天品牌之鋁門窗全部更換為契約所約定之力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用更高達3,079,180 元（834,380 ＋1,929,200 ＋315,600 ），被告依民法第492 條、第493 條第1 項及第2 項、第494 條本文、第495 條第1 項等規定，自得向原告主張償還修補必要費用、減少契約價金及所生之損害賠償1,324,986 元，被告爰以此主張抵銷。
㈣、就證人郭金郎證詞之意見如下：
⒈由證人證稱其與原告曾於105 年5 月9 日前往系爭建物，並以遙控器開門進入系爭建物等語，足以證明被告當日確未曾更換鐵捲門遙控器或門鎖，而原告主張當日遙控器因遭被告更換，故無法開啟鐵捲門云云，顯與事實不符。
⒉由證人證稱在被告反映浴廁漏水問題後，其使用類似彈性泥的防水塗料進行修補等語，足徵原告主張其使用之「益膠泥」足為合於常規之防水云云，並不足採，否則證人何須於事後再使用彈性泥等防水塗料進行修補？
⒊由證人證稱其曾拿到一工圖及二工圖等語，足以證明被告確曾將一、二工設計圖與建築圖、水電圖交付予原告，否則原告或證人郭金郎顯然不可能進行系爭工程之施作。另證人亦證稱確曾看過二工圖（被證21）之1樓原設計浴廁位置看到
預留管路等語，果被告未曾交付相關圖面資料予原告，則系爭建物現況豈可能按照二工圖原設計而預留1樓浴廁管路？
詎原告竟昧於事實而否認此節，實不足採。
⒋關於系爭建物七樓浴廁部分，被告係以電話直接向原告聯繫，證人根本不在場而未曾親見或親聞此一過程，是證人亦證稱其未曾與兩造同時在場談系爭建物七樓浴廁之價金等語，其證詞尚不足以證明兩造就系爭建物七樓浴廁之工程款業已約定為10萬元。實則證人亦證稱被告曾請其向原告反應1樓
原設計之完整浴廁並未施作，應予以減價等語，故縱有施作七樓浴廁，兩造亦應進行加減帳，足見系爭建物浴廁爭議部分，確實非如原告片面之詞，至少應視實際施作情形計算價金加減帳，始屬合理。
⒌有關系爭建物履約過程及兩造接洽等情形，以及系爭建物瑕疵是否均予修補等情形，證人證詞有偏頗或迴護原告之嫌，衡情證人係原告之下包商，為本件工程之利害關係人，其或不願得罪原告，或為避免遭追究契約責任等情，故此部分證詞並不具可信度，尚難採信。
㈤、就本件鑑定報告之意見如下：
⒈防水施工問題部分：
⑴鑑定報告以原告所提出之「磁磚黏著劑包裝上說明」記載為憑，認定原告係使用具有防水功能之磁磚黏著劑云云（第11頁1-1 ）。惟查，原告未曾於本件訴訟中提出該照片，且亦無證據證明原告確係使用該照片所示之磁磚黏著劑施工，鑑定報告此部分之認定稍嫌率斷。又該照片標題係「磁磚黏著劑」，顯然主要功能係作為磁磚黏著之用，是否屬於合格之防水材料尚有疑義。再衡諸證人郭金郎證稱事後尚以類似彈性泥之防水塗料修補浴廁漏水之瑕疵等語，更得見該黏著劑是否確具合格之防水效果令人存疑。況鑑定報告亦載明：「若依防水層施工方式施作該黏著層，亦可達到防水效果」云云，顯見是否具有防水效果係以原告確有依「防水層施工方式」施作為前提，否則顯難遽認原告未使用彈性水泥等合格防水材料是符合建築常規。
⑵鑑定報告復以5 樓之1 浴廁進行72小時淹水測試後，4 樓之1 浴廁平頂含水量符合標準云云（第11頁1-2 ）。惟查，實際上系爭建物內各房間多已出租有人居住，被告為避免因本件訴訟而造成房客被打擾之情形，故提議僅抽驗 5樓之1 浴廁，此乃係為避免造成過多勞費之故而已，尚難僅因抽驗結果符合標準，即率認系爭建物所有浴廁防水均無瑕疵。另鑑定報告亦載明若於保固期內無漏水狀況時，始無進行修補之必要（第12頁1-3 ），足見防水瑕疵問題是否浮現，尚待時間驗證，亦難率認原告關於浴廁防水部分施作即無瑕疵。
⑶關於原告未於系爭建物之窗框四周30公分處施作PU防水部分，鑑定報告載明原告自認並未施作，理由係因使用膠合泥黏貼磁磚云云（第12頁2-1 ），已顯然違反建築設計圖施工注意事項規定（被證7 ）。雖鑑定報告認原告所使用之膠合泥具有防水效果，漏水應係門窗施工不良造成云云（第12-13 頁2-2 ），惟關於原告是否確實使用該膠合泥施作？或該膠合泥是否確具防水效果？等節均有疑問，已如前述，且原告既自認確實未於系爭建物之窗框四周30公分處施作PU防水而違反施工注意事項，自難認與漏水無關，鑑定報告逕將原因均歸咎於門窗施工不良，尚嫌率斷。⑷退步言之，姑不論前述原告已自認未施作PU防水顯屬違反建築施工設計圖施工注意事項規定，鑑定報告既明指原告於鋁窗框與牆面之接縫處確有未進行防水施工（如塞水路等）等施作不良之情形，且已違反建築慣例或常規，造成建築物無法防風雨、漏水等瑕疵，修復費用需834,380 元（第13-14 頁3-2 、3-3 ），足以證明被告此部分主張應有理由。
⒉鋁窗不合約定品質問題：
⑴鑑定報告載明原告未依契約約定採用「力霸」品牌鋁門窗而自行改用「太天」品牌鋁門窗，確有價差，且價差約為兩成達175,006 元（第14頁1-1 ），足以證明原告確實偷工減料，為賺取其中價差而自行改用不合契約約定、價格較低且品質較差之「太天」品牌鋁門窗之事實。
⑵由鑑定報告亦足以證明原告所實際施作之「太天」鋁門窗有漏水或其他施工之瑕疵，此部分鑑定報告與前述防水施工問題合併計算，認修復費用為834,380 元（第14 -15頁2-1 ）。
⑶原告既違約自行改用「太天」品牌之鋁門窗，參酌鑑定報告就系爭建物若欲全部更換回契約所約定之「力霸」品牌鋁門窗之修補費用為1,929,200 元（第15頁3-1 ），確得見因原告違約情事造成被告莫大損害之事實。
⒊水電施工問題：
⑴鑑定報告認定原告施作系爭建物之水管部分有①水管管線未按照水電設計圖採用HIP 耐衝擊管而僅使用一般PVC 管；②揚水管應使用不鏽鋼管而僅使用一般PVC 管；③污水管應全部使用橘色耐酸鹼水管卻於轉折或連接處僅使用一般PVC 管等情形，均不符合系爭水電圖設計（第16頁 1-1），修補費用為143,000 元（第16頁1-3 ）。按本件被告確曾提供水電圖予原告，詳如前開所述，故鑑定報告雖稱若被告未提供水電圖，則此部分尚符常規云云（第16頁1-2 ），此部分鑑定報告之附加說明自無庸審酌。
⑵鑑定報告認定原告施作系爭建物之電路部分有①電箱迴路數及P 數未按圖施作而有短少；②總電箱無中蓋等情形，均不符合系爭水電圖設計，亦因影響用電負載或安全性等原因，不符合建築常規（第17頁2-1 、2-2 ），此部分顯屬瑕疵足堪認定。如依系爭水電圖進行修補時費用為133,100 元，退步言之，縱依建築常規修補亦須72,600元（第17-18 頁2-3 ）。
⑶鑑定報告雖認定原告施作系爭建物時，關於未安裝上抽水馬達開關部分，並無須另安裝開關云云（第18頁3-1 ①），惟實際上如遇停水等情形時，若不能手動關閉抽水馬達，將使馬達空轉致過熱損壞。又施作漏電安全迴路之目的在確保住戶安全，蓋系爭建物居住人數眾多，如有漏電情形，恐危害住戶人身安全，亦有其必要性，此二部分（第18頁3-1 ①②）鑑定報告應有所誤會。又鑑定報告雖認為馬達損壞與製造廠商與年份無直接關聯，惟亦認為原告應就正常使用下之損壞負保固之責（第18頁3-2 ），故修補馬達之支出自應由原告負責，且鑑定報告亦認為被告因自行修補前開問題所支出之修補費用依序為5,500 元、5,000 元、22,000元，均屬合理（第19頁3-3 ），被告此部分請求自屬有據。
⑷鑑定報告認定原告施作系爭建物室外管路插座均未作防水並不符合建築常規或慣例，且被告因自行修補該瑕疵所支出之修補費用7,000 元尚屬合理（第19頁4-1 、4-2 ），足徵被告此部分請求有理由。
⑸綜上所述，依鑑定報告之水電施工瑕疵修補費用為315,600 元（143,000 ＋133,100 ＋5,500 ＋5,000 ＋22,000＋7,000 ）。
⒋浴廁爭議問題：
鑑定報告認定系爭建物1樓樓梯下方空間加作僅有馬桶和洗
手台之簡易廁所，其施作費用為59,140元（第20頁1-2 ），而系爭建物七樓之簡易浴廁，施作費用為77,410元，較之系爭建物二工設計圖之1樓原有規劃全套之浴廁設備施作費用
為82,977元，價差為5,567 元（第20頁2-2 ）。可知系爭建物七樓之簡易浴廁之施作費用，確實低於系爭建物原設計之1樓原規劃浴廁，差價5,567 元自應予以扣除。是縱認被告
應補貼原告浴廁施工費用，亦僅為53,573元（59,140－5,567 ），並非原告所主張之10萬元。
⒌姑不論鑑定報告之部分鑑定報告有所違誤，縱先以鑑定報告之鑑定結果觀之，原告施作系爭建物確實有眾多瑕疵未予修補改善，且依鑑定報告意見，縱未將系爭建物全部換回力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用至少為1,324,986 元（ 834,380＋175,006 ＋315,600 ）。若全部換回力霸品牌鋁門窗之修補費用更高達3,079,180 元（834,380 ＋315,600 ＋1,929,200 ）。足見原告確有施工品質不佳、偷工減料等明顯重大之瑕疵，而造成被告莫大之損害甚明，被告自得為抵銷之抗辯並提起反訴請求。
㈥、就證人徐永霖之證詞表示意見如下：
⒈按系爭契約係於103 年7 月28日簽訂、105 年5 月間完工，詎證人竟稱原告係在101 、102 年左右即與其訂製鋁門窗，工程於103 、104 年結案等語，顯與本件事實不符。
⒉查力霸鋁門窗從未停產，亦非如證人所述係由「啟翔」接手，證人所述顯不實在。實際上力霸集團雖曾出現財務危機，惟力霸鋁門窗並未因而受影響，而係由原生產力霸鋁門窗之工廠成員自行成立新屋力懋鋁業股份有限公司繼續經營及生產，且亦合法取得力霸之商標權，此觀力霸鋁門窗官方網站所載99年1 月8 日新聞報導即明（詳被證29），足以佐證99年後力霸鋁門窗經營並無證人所述之情形。是力霸鋁門窗顯然於系爭工程簽約及施工期間（103 年至105 年間）確實未曾停產，此除有被證18即力霸鋁門窗官方網站截圖可稽外，證人亦明確證稱當時仍可叫到貨等語，顯見原告自本件審理開始即辯稱係因力霸停產故更換太天等語全屬狡辯之詞，不足採信。
⒊又系爭契約既約定採用力霸品牌鋁門窗，當時力霸品牌鋁門窗亦確實仍可進貨及施作，已如前述，且果力霸品牌鋁門窗確實如證人所述報價係低於太天時，衡情原告實無任何不按照契約約定採用力霸品牌，反而在未得業主即被告同意即自行更換太天品牌施作之理！此實足徵證人證稱太天價格高於力霸等語並不實在，係屬迴護原告之詞，而應以鑑定報告訪價結果即力霸品牌價格高於太天約二成之結果，較為可採。⒋此外證人稱其所提風雨測試報告等係經太天公司業務至現場看後所出具云云，惟證人已自承並未親至現場查看，是證人所出具之風雨測試報告顯屬其一己臆測之詞，亦得見證人一再迴護原告之意圖甚明，其證詞並不足採。
㈦、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、因反訴被告遲延完工，反訴原告得請求1,784,800 元之遲延違約金，又反訴被告施工偷工減料、施作不良，工作物有嚴重瑕疵，經定期催告修補不理，依鑑定報告意見，縱未將系爭建物全部換回力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用至少為1,324,986 元（834,380 ＋175,006 ＋315,600 ），若將太天品牌之鋁門窗全部更換為契約所約定之力霸品牌鋁門窗之瑕疵修補費用更高達3,079,180 元（834,380 ＋1,929,200 ＋315,600 ），反訴原告得請求修補瑕疵費用、減少契約價金及所生之損害賠償1,324,986 元，縱認反訴原告應補貼反訴被告浴廁施工費用53,573元，該等金額於扣除或抵銷反訴被告得請求之工程尾款60萬元及補貼浴廁施工費用53,573元後，尚餘2,456,213 元，已如前述，反訴原告自得依系爭合約第9 條及民法第493 條第2 項、第494 條、第495 條第1 項之規定向反訴被告請求之。
㈡、並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告2,456,213 元，及其中 1,965,250元自反訴起訴狀繕本送達翌日（即105 年9 月14日）起至清償日止，另490,963 元自反訴擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於103年7月28日簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告坐落新竹市○○段○○○段00000地號土地之房屋新建工程
，完工後房屋之門牌號碼為新竹市○○街0號。
二、系爭合約之工程總價為970萬元，付款方式係依工程階段給
付（即系爭合約第6 條及附表一），被告業已給付910 萬元。
三、系爭合約第5條約定：「本工程應於雙方簽訂合約後30日（
即103 年8 月28日）內開工，並於360 日工作天取得使用執照，且全部完工交屋。」，原告於103 年8 月28日開工。
四、原告於105年5月1日通知被告驗收辦理交屋，被告於105年5
月3日以新竹關東橋郵局000096號存證信函就磁磚、鋁門窗
、防水、水電部分通知原告修補瑕疵。
五、系爭建物確有於7樓施作浴廁1套，此為系爭合約所附施工圖所無。
肆、本件爭點：
一、原告主張被告應給付廁所1套之追加工程款10萬元有無理由
？被告抗辯系爭合約所附二工設計圖在1 樓規劃全套浴廁設備，嗣經兩造協議預定將全套浴廁不予施作，改至系爭建物7 樓施作簡易浴廁，並無原告所稱追加工程，是否可採？
二、原告何時竣工並交屋？是否已逾系爭合約第5條所定工期？
如已逾約定工期，遲延日數為何？被告依系爭合約第9 條之約定，扣除原告未領之工程款，是否有理，數額為何？
三、系爭工程有無被告所主張之各項瑕疵？若有，工程瑕疵為何？應減價或修補費用為何？被告以之作為扣除工程尾款之抗辯是否有理？數額為何？
四、原告及反訴原告得請求之金額各為何？
伍、本院之判斷：
一、就原告主張被告應給付廁所1套之追加工程款10萬元有無理
由部分：
㈠、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例、84年度台上字第2810號判決意旨參照）。
㈡、經查，兩造對於原告在系爭建物7樓確有施作浴廁1套，而該浴廁並未記載於系爭合約所附施工圖等節，為兩造所不爭執，堪予採信，是兩造於訂立系爭合約時，並未約定於系爭建物7樓設置浴廁。又證人郭金郎於本院106年2月17日言詞辯
論期日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：是否曾經做過系爭建物興建工程？）有，我負責泥作。（原告訴訟代理人問：上開房屋在頂樓，是否有追加施作衛浴？）有。那套衛浴是在第一次工程結束後，被告說要在頂樓後半段做一個廁所。被告有跟我講，也有跟原告講。（原告訴訟代理人問：被告有無問你說做這個廁所，要你或原告報價？）有。被告要我傳達訊息給原告，原告有告訴被告說做一間廁所要10萬元。（原告訴訟代理人問：要10萬元是你告訴被告的，還是原告告訴被告的？）是我告訴被告。（原告訴訟代理人問：這價格被告有無同意？）她沒有說什麼。她有講過說做廁所要貼原告10萬元。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才說在一次工程結束後，被告表示要做另外一套衛浴，你所謂的一次工程是指一工嗎？）那是一工之後。（被告訴訟代理人問：所以本件建案工程有分一工、二工，你知道嗎？）我認為算是追加。一工使照拿完之後，還有做一些工程。（被告訴訟代理人問：你剛才說被告要做一套衛浴，是跟你說還是跟原告說，還是跟你與原告說？）被告有跟我說，原告也有跟我說，但我們沒有三個人一起在場說。（被告訴訟代理人問：你剛才說被告有說要貼10萬元，是跟你說還是跟原告說？）原告跟我說那套要10萬元，被告也有跟我說要貼10萬元，但是沒有三個人一起在場。（被告訴訟代理人問：被告要求你們做一套衛浴，有無要求要報價？）我有跟原告講，原告說要10萬元，我有跟被告說。（被告訴訟代理人問：你跟被告講時，被告有無立即同意10萬元？）我不清楚，但在做的過程中，我有聽到被告說要貼10萬元。」、「（被告訴訟代理人問：有無施作一樓的衛浴工程？）只有在樓梯底下有一間，是我做的。不知道是原告或被告跟我說，一樓的衛浴要改在樓梯底下做。（被告訴訟代理人問：是否知道一樓衛浴原先設計要做在哪裡？）我不知道原先要做在哪裡，因為我拿到的圖沒有看到。是他們說改在樓梯底下。」、「一工快施作完成時，因為水電都有留管線，我才知道一樓那邊可能會有一間衛浴，但是這個留管線位置不是我施作在樓梯底下那間廁所的位置。被告有跟我說一樓要做店舖，所以廁所要改到樓梯底下，被告私下聊天時有跟我提到，說沒有做原先那間廁所，是否可以減價，我有反應給原告，原告跟我說已經做在樓梯底下了，所以不能減價。」（見本院卷二第24頁、第29至33頁），參以被告自承關於系爭建物7樓廁所部分，
係其以電話與原告聯絡，並請原告報價，是其確同意原告施作系爭建物7樓之衛浴，惟依原二工圖，該建物1樓本有一個完整衛浴但未施作，應該要做相對等的減價等語（見本院卷二第32頁），足見系爭建物7樓之浴廁係於系爭合約訂立後
，由被告提出施作之要求，並經原告允諾。職此，系爭建物7樓之浴廁係經兩造合意而施作，洵堪認定。
㈢、另關於原告施作上開7樓浴廁之報酬金額為何，據證人郭金
郎證述原告報價10萬元，經證人轉知被告；被告亦告知郭金郎要貼10萬元給原告如前。準此，兩造間就此部分之承攬報酬雖未直接互為意思表示一致，然其等各自就該承攬報酬10萬元之意思表示，經由證人郭金郎為媒介從中傳達而意思表示合致，揆諸前開說明，應認兩造業就施作7樓衛浴之報酬
為10萬元相互意思表示一致。從而，原告請求被告應給付7
樓廁所一套之工程款10萬元，即屬有據；被告雖抗辯系爭合約所附二工設計圖在1樓規劃全套浴廁設備，嗣經兩造協議
預定將全套浴廁不予施作，改至系爭建物7樓施作簡易浴廁
，並無原告所稱追加工程，被告僅須給付53,573元云云，惟未提出任何事證以實其說，則其主張即無可採。
二、就原告竣工交屋之時點，是否已逾系爭合約第5條所定工期
，及被告得否依系爭合約第9 條之約定，扣除原告未領之工程款等節，茲分述如下：
㈠、次按系爭合約第五條約定，系爭工程應於兩造簽訂合約後30日內開工，並於360日工作天取得使用執照，且全部完工交
屋。又按一般營建工程契約所謂工作天，係指工地能實際工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，係指將星期日、例假日、節日等休息日，及因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號判決意旨參照）。參以行政院公共工程委員會103年1月22日修正發布之工程採購契約範本第7條規定：「⒉本契約所稱日（天）數，除已明定為日曆
天或工作天者外，以□日曆天□工作天計算（由機關於招標時勾選；未勾選者，為日曆天）：⑴以日曆天計算者，所有日數均應計入。⑵以工作天計算者，下列放假日，均應不計入：①星期六（補行上班日除外）及星期日。但與②至⑥放假日相互重疊者，不得重複計算。②中華民國開國紀念日（1月1日）、和平紀念日（2月28日）、兒童節（4月4日，放
假日依「紀念日及節日實施辦法」規定）、勞動節（5月1日）、國慶日（10月10日）。③勞動節之補假（依行政院勞工委員會規定）；軍人節（9月3日）之放假及補假（依國防部規定，但以國軍之工程為限）。④農曆除夕及補假、春節及補假、民族掃墓節、端午節、中秋節。⑤行政院人事行政總處公布之調整放假日。⑥全國性選舉投票日及行政院所屬中央各業務主管機關公告放假者。免計工作天之日，以不得施工為原則。」查本件原告係從事營造業，兩造間亦係因興建系爭建物工程而成立系爭承攬契約，對於上開計算工作天數之標準應可適用。據此，系爭工程既約定以工作天計算工期，自應將星期六、日、上揭假日及因天候致影響正常工作之進行之天數扣除，原告主張系爭合約之工作天應扣除星期六、星期日、例假日、節日乙節，要非無據。
㈡、原告另主張依工程慣例，以每小時累積雨量達0.5公釐以上
時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，惟原告對於時雨量達0.5公釐時即不能正常進行系爭戶外工程乙節
，並未提出任何事證供本院審酌，僅空言主張，尚難採信。本院審酌系爭工程主結構體工程係於戶外施工，則至該主結構體完工前，確有因颱風級數或降雨量達一定標準而影響工程正常進行之可能，爰參酌交通部中央氣象局104年9月1日
修訂之「大雨」及「豪雨」之定義：大雨指24小時累積雨量達80毫米（按即公釐）以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象；豪雨則指24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累積雨量達100毫米以上之降雨現象；若24小時累積雨量達350毫米以上稱之為大豪雨；24小時累積雨量達500毫米以上稱
之超大豪雨之標準，認如降雨達大雨、豪雨標準，即屬系爭工程即不能正常進行之情形。查系爭工程於103年8月28日開工，為兩造所不爭執，而系爭建物主結構體於104年11月4日完工，有系爭建物之使用執照在卷可憑（見本院卷一第166
、262頁）。自103年8月28日至104年11月4日間，104年10月9日當日雨量計83.5毫米，已達大雨標準，有中央氣象局每
日雨量表及觀測資料查詢可按。惟當日適逢國慶日之補假，故不再重複扣除。再查，104年8月8日新竹市因受蘇迪勒颱
風影響，已達停止上班及上課標準；104年9月28日、9月29
日則因受杜鵑颱風影響，新竹市分別停班停課半日、1日，
此有中象氣象局颱風資料及行政院人事行政總處全球資訊網天然災害停止上班及上課情形查詢資料可稽，然104年8月8
日為星期六、9月28日則為中秋節之補假，均不應再扣除，
合計系爭工程因天候致影響正常工作進行之天數為1日，自
不得計算於工作天數中。
㈢、又原告主張其於105年5月1日通知被告交屋，依系爭合約第
十一條約定，被告應於5日內辦理驗收交屋，是本件原告已
於105年5月5日交屋，被告於105年5月9日取得系爭建物之占有云云，惟查，證人郭金郎於前開期日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：105年5月9日你有無陪原告到房屋現場？）
有。（原告訴訟代理人問：有無進入現場？）應該是有。（原告訴訟代理人問：你如何進入屋內？）我們用遙控器開門進去的。（原告訴訟代理人問：是否知道系爭房屋遙控器有無被更換過？）有。在我們進去之前是沒有被更換過，但是後來有被更換過。日期我不記得了。（原告訴訟代理人問：是否知道何時被更換？何人更換？）應該是屋主自己叫人更換的，但我沒看到。在我們跟她催收繳尾款，我跟原告去現場照相之後，過幾天我又去看，剛好屋主有在，我叫原告來，也順便把遙控器交給被告，再過幾天，我又去現場，就發現遙控器被換掉了。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才回答說有一次跟原告有用遙控器去現場，那一次被告有無到場？）沒有。（被告訴訟代理人問：你有無印象，原告跟你去現場，被告也到場，那天有報警處理？）有。在之前，原告有在現場貼一張告示，如被證四的照片。（被告訴訟代理人問：原告貼那張告示時，原告就已經把遙控器交給被告了嗎？還是之後？）是之後。是報警那天原告有把遙控器交給被告。之前我有私下交給被告一個遙控器，給她方便。」等語（見本院卷二第24至25頁、第28至29頁），參諸原告於105
年5月9日在系爭建物張貼告示以：「未經本人同意，擅入此屋者，本人將報警處理，有該告示之照片附卷可稽（見本院卷一第172頁）等節，可見原告與被告郭金郎於105年5月9日仍可進出系爭建物，原告並於系爭建物張貼上開告示禁止被告進入；之後始將系爭建物之遙控器交付被告。洵此，被告於105年5月9日仍未取得系爭建物之占有，則原告主張已於
105年5月5日交屋、被告於105年5月9日取得占有乙節，要無可採；被告辯稱其於105年5月14日取得系爭建物之占有，應以該日為交屋日等語，難謂無據。
㈣、復按「逾期責任：乙方（按即原告）如不能於規定期限內竣工，每逾一日罰款本契約總價之千分之一，罰款在乙方未領額內扣除，如有不足，仍由乙方補償之。」系爭合約第九條定有明文。查系爭工程於扣除星期例假日及前揭放假日，及因天候不能正常進行工程之天數1 天後，應於105 年2 月4
日全部竣工交屋，而原告於105 年5 月14日始辦理交屋，業如前述，據此，原告施作系爭工程已逾期62天（星期例假日、節日等休息日及105 年4 月13日達大雨標準均不計入），揆諸前揭約定，原告應按日負擔契約總價970 萬元千分之1
罰款共計601,400 元（計算式：9,700,000 元×0.001 ×62
＝601,400 元），是被告辯稱依系爭合約第九條之約定，請求自原告未領之工程款中扣除，不足部分得另行向原告請求等語，即屬有據。
三、系爭工程有無被告所主張之各項瑕疵？若有，工程瑕疵為何？應減價或修補費用為何？被告以之作為扣除工程尾款之抗辯是否有理？數額為何？
㈠、第按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 、493 條第1 、2 項、第494 條、第495 條第1 項分別定有明文。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 、2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號判決意旨參照）。
㈡、本件被告主張系爭工程有下列各項瑕疵，經本院函請社團法人新竹市建築師公會進行鑑定，經該會於106年9月28日以竹市建師鑑（10621）字第0282-8號函附鑑定報告書（下稱鑑
定報告）就各該部分鑑定結果回覆如下：
⒈施工防水（陽台及浴廁）部分：
⑴原告使用膠合泥施作系爭建物之浴廁及陽台之防水工程，是否符合建築慣例或常規？亦即可否達成通常預定使用之效用？若否，則進行修補，其所需之費用為何？
①原告使用膠合泥施作系爭建物之浴廁及陽台之防水工程，依原告訴代吳律師提出供本案使用之磁磚黏著劑包裝上說明，其為具防水功能之磁磚黏著劑，若依防水層施工方式施做該黏著層，亦可達到防水效果，尚無不符常規。
②為測試現場防水層施工方式及材料是否可達成通常預定使用之效用，鑑定人以水分計儀器測量標的是否漏水。惟受限於房間皆出租使用中，依被告提議，僅測試由被告提出之原漏水最為嚴重之一間浴廁平頂（4樓之1）。經現場水淹其上層浴廁地板（5樓之1），持續72小時之淹水測試，以水分計儀器量測淹水前後的下方浴室RC平頂多處之含水量。經紀錄分析其結果（如鑑定報告八、浴廁漏水檢測結果），測試前後含水量皆無明顯增加，都在12%至14%之間，小於17%屬乾燥範圍內，經比對數
據及目視檢查，尚無漏水現象。綜上實測，本爭議頊目已達通常預定使用之效用。
③本爭議項目若於保固期內無漏水狀況，尚無須進行修補作業。」
⑵原告有無依被證7施工注意事項4.d之規定在系爭建物之窗框四周30公分處施作防水處理？若有施作，其施作之情形是否可達成通常預定使用之效用？若否，則進行修補，其所需之費用為何？
①依被證7施工注意事項4.d之規定：在「外牆打底完成後，窗框四周30公分防水處理」，原告說明使用膠合泥黏貼磁磚，因此未在窗框四周30公分做防水處理。
②本案依原告所提供之膠合泥材質具有防水功能，該材料經上述浴廁地板現場測試亦無滲漏現象，故外牆使用貼磁磚之膠合泥亦具防水功能，其門窗滲漏應是門窗施工不良問題。
⑶原告於鋁窗框與牆面之接縫處未進行防水施工（即未在窗框外緣施作塞水路，即以矽利康填入縫隙避免滲水）是否違反兩造約定之圖說或建築慣例或常規？是否構成建築物之瑕疵？若進行修補，其所需之費用為何？
①鑑定標的物未施作塞水路，是違反建築常規，容易造成建築物滲漏水之瑕疵。
②本案依會勘紀錄陳述、影帶、被證資料19、22及現場勘查，鋁門窗確有施作不良之問題，如未施做塞水路等；尤其正向迎風雨面大型鋁門窗，不論組合、門檻、踢腳、窗框四周防水填縫劑處理，多所瑕疵無法防風雨，門窗工程應予修復，修復費用約為834,380元（見鑑定報
告第11至14頁）。
⑷另查，原告於105年5月1日通知被告驗收辦理交屋後，被
告於105年5月3日以新竹關東橋郵局96號存證信函就磁磚
、鋁門窗、防水、水電部分通知原告修補瑕疵，惟原告並未修補，業為兩造所不爭執，堪認為真正。是以，原告施作系爭工程既有鋁窗框與牆面之接縫處未進行防水施工之瑕疵，且原告於被告發函請求原告定期修補上開瑕疵後仍未修補，則被告請求此部分之修復費用834,380元，應屬
有據。
⒉鋁窗不合約定品質部分：
⑴原告使用「太天」品牌鋁門窗，其與通常使用品質之「力霸」品牌鋁門窗是否有價差？其價差為何？經鑑定結果固以：「本案約定窗戶建材為力霸『高級正字標記鋁門窗（附紗窗）』，故未依約定使用『力霸』而採用『太天』品牌鋁門窗，查詢廠商報價，『力霸』約略比『太天』價格貴兩成左右，參考附件三之1 ，原告提出太天牌鋁門窗施作價格為454,900 元，因此其價差約為175,006 元」等語。惟按定作人依民法第493 、494 、495 條等規定，對承攬人為修補瑕疵、減少報酬或解約，及損害賠償之請求，須以承攬人完成之工作，不具備約定之品質及減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵為其要件，而一般工程實務指定材料之品牌，其目的係約定材料之品質須達於該品牌材料之規格及標準，但為避免指定之建材市場缺貨、建材廠商壟斷或無法於所定時間內供貨等因素，通常會以同等品之方式辦理，而所謂同等品係指建材品質、性能均不低於原合約指定廠牌水準之同等商品，是若所採用之材料符合指定品牌之水準，尚難謂有瑕疵。準此，系爭合約雖約定系爭建物窗戶使用「力霸高級正字標記鋁門窗（附紗窗），而原告實際上係使用太天牌鋁門窗，鑑定結果認定兩者差價達175,006元，然鑑定報告並未表示兩者品
質、效能有何差異，被告復未能舉證證明原告使用太天牌之鋁門窗其性能、品質低於力霸品牌，則其僅憑太天牌鋁窗價格較力霸牌低於兩成，遽認原告使用之太天牌鋁門窗品質較差而有瑕疵，據以請求差價175,006元，洵屬無據
。
⑵原告所實際施作之「太天」鋁門窗有無漏水或其他施工之瑕疵？若有，其修復費用為何部分，鑑定結果略以：「鑑定標的物現況勘查，目前遺留些微的部份水痕，因此參考被告提供之被證，影帶，照片等漏水相關資料；鋁門窗確有施工瑕疵，如大型落地窗組合之風雨試驗、周圍邊框處理、門檻高度不足及滲漏、窗戶未作塞水路等等問題，其改善修復費用約為834,380元，業如伍、三、㈡、⒊、⑵
所述，而此部分亦經被告催告原告修補瑕疵，則關於被告此部分之請求，應為可採。
⒊水電施工問題：
⑴水管部分：
①系爭鑑定報告認定原告施作系爭建物之水管，給水管線未按照水電設計圖採用HIP耐衝擊管而僅使用一般PVC管、揚水管未按照水電設計圖採用不銹鋼管而僅使用一般PVC管，及汙水管未按照水電設計圖全部使用橘色耐酸
鹼水管，於轉折或連接處僅使用一般灰色PVC管等情形
，均不符水電設計圖規定。若業主合約未提供水電圖，則上開現場施作之PVC給水管線及汙水管管材均符合常
規，無影響建物之通常之使用；若依系爭水電圖設計進行修補，其費用約為143,000元（見鑑定報告第16頁）
。
②又原告主張於估價、締約時，被告並未提供水電圖云云，經本院前依職權函詢弘星設計有限公司（下稱弘星公司）系爭工程水電圖設計繪製及完成時間，經該公司於106年12月25日以（106）弘字第1061225號函覆本院以
：「一、（『凌芷玲住宅新建工程』）水電圖設計繪製為本公司設計繪製。二、於103年5月14日受凌芷玲委託設計繪製。三、於103年7月17日設計繪製完成並交給凌芷玲。」等語（見本院卷二第202頁），而系爭合約係
於103年7月28日簽訂，是系爭工程水電圖於兩造訂立系爭合約前，即由弘星公司設計繪製完成並交付被告，參以依一般工程慣例，向以水電圖作為水電工程施工時之依據，否則工程將無由進行，另觀諸原告就系爭工程水電管線位置之配置，均與系爭工程之水電圖記載相符等節，堪認被告於兩造訂立系爭合約時即已將系爭工程之水電圖交付原告，原告主張被告未於系爭合約訂立時交付水電圖乙節，即無可採。據此，被告既於締約時交付水電圖，而系爭工程水管部分既經鑑定存有前開不符水電設計圖規定之瑕疵，且該瑕疵業經被告函請原告定期修補未果，則被告依鑑定報告結果，請求此部分依系爭水電圖設計修補之費用143,000元，應屬有據。
⑵電路部分：
此部分經鑑定報告認定原告施作系爭建物之電路部分有電箱回路數及P 數未按圖施作而有短少、總電箱無中蓋等情形，不符合系爭水電設計圖。若業主並未提供水電圖，原告上開情形之施作，仍不符合建築常規或工程慣例，若依一般建築常規進行修補，其費用約為72,600元；若依系爭水電設計圖進行修補，其費用約為133,100 元；（見鑑定報告第18頁）。又系爭水電圖於兩造訂立系爭合約時已交付原告，且原告經被告請求而未定期修補此部分之瑕疵，已如前述，是此部分之瑕疵依系爭水電設計圖修補之費用為133,100 元，即應由原告負擔。
⑶上抽水馬達部分：
關於原告施作系爭建物時之上抽水馬達未安裝開關；未施作漏電安全回路等情形，是否符合系爭水電圖設計或建築常規或慣例？又原告使用102 年春井企業股份有限公司生產之馬達，其品質是否無法達到通常預定使用之效用？被告因自行修補前開問題所支出之修補費用5,500 元、5,000 元、22,000元，是否合理等節，經鑑定結果以：上抽水馬達應依水位開關控制啟閉，即無需另安裝開關；未施作漏電安全迴路，應是裝有漏電斷路器已符合漏電安全防護，與施作漏電安全回路等用意？另原告使用102 年製造之春井企業股份有限公司（下稱春井公司）生產之馬達，其機上已貼附檢查合格標籤且屬合格生產廠商之產品。本案施工期間自103 年08月至104 年12月，其損壞應與製造廠商及年份應無直接關係，但原告應於正常使用下負保固責任以達到通常預定使用之效用（見鑑定報告第18頁）。是以，原告施作上抽水馬達，雖未安裝開關並施作漏電安全迴路，惟並無瑕疵，自無須負瑕疵擔保之修補責任。從而，被告因前述情形而支出之包含逆止閥、凡而、浮球開關、加壓馬達開關5,500 元、更換抽水馬達5,000 元、漏電斷路器22,000元，即非屬因修補瑕疵而支出之費用。退而言之，縱認上開費用係屬被告自行修補瑕疵所生之費用，參之上開說明，原告償還修補瑕庛之必要費用，須以被告已請求原告定期修補瑕疵，而原告未於所定期間內修補，或拒絕修補為要件，而被告並未定相當期限請求原告修補此部分之瑕疵，則其主張原告應給付此部分修補費用云云，亦乏所據。
⒋系爭建物室外管路插座未做防水部分：
查系爭鑑定報告認定原告施作系爭建物室外管路插座未做防水絕緣設施，不符合屋內線路裝置規則「電路必須絕緣」之規定；被告自行修補該瑕疵所支出之修補費用10處共7,000
元，尚屬合理（見鑑定報告第19頁）。又此部分之瑕疵業經被告請求原告修補，而原告未於所定期間內修補，則被告請求此部分自行修補費用7,000元，堪予採信。
⒌被告再抗辯原告未經被告同意，使用材質低劣之PC材料施作系爭建物一樓採光罩，致漏水情形嚴重；原告於施作系爭建物時油漆泥作有牆面底部粉碎龜裂、水泥不平整有氣泡狀等瑕疵，被告因而自行僱工修補，分別支出29,000元、50,000元，應自價金中扣除云云，然查被告主張之上開瑕疵，既非屬其於105年5月3日函請原告修補之瑕疵範圍，被告復未提
出其他足堪證明原告經被告請求定期修補上開瑕疵而未修補之事證，供本院審酌，參之前揭說明，被告自不得逕向原告請求償還自行修補之必要費用。
㈢、綜上，被告得請求原告修補瑕疵之必要費用為1,117,480元
（計算式：834,380元＋143,000元＋133,100元＋7,000元＝1,117,480元）。
四、原告及反訴原告得請求之金額各為何？
㈠、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。查系爭合約之工程總價為970萬元，被
告已給付910萬元，尚有60萬元尾款未給付，為兩造所不爭
執，堪予認定；另原告施作系爭建物7樓之浴廁1套，被告應給付原告追加工程款10萬元，業經論述如前，準此，被告應給付原告工程款合計70萬元，於扣除原告因工程逾期之罰款601,400元，並與修補瑕疵之必要費用1,117,480元抵銷後，原告尚應給付被告1,018,880元（計算式：601,400元＋1,117,480元－700,000元＝1,018,880元），是以，原告對被告
已無可請求之金額，則原告對被告所為前揭給付工程款之請求，即屬無據，不應准許。從而，原告依系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付70萬元，為無理由，應予駁回。
㈡、又被告即反訴原告雖尚應給付原告即反訴被告系爭工程尾款60萬元，及系爭建物7樓之浴廁1套之工程款10萬元，共計70萬元。然反訴原告得請求反訴被告施工逾期62天之罰款601,400元，及修補系爭工程瑕疵之必要費用包括：鋁門窗施作
不良、未做塞水路部分834,380元；給水管線及汙水管材未
按水電圖施作部分143,000元；電箱回路數及P數短少及總電箱無中蓋，不符水電圖部分133,100元，及室外管路插座未
依規定做防水絕緣設施部分7,000元，合計1,117,480元（計算式：834,380元＋143,000元＋133,100元＋7,000元＝1,117,480元）等節，均據本院認定詳述如前。準此，被告即反
訴原告應給付予原告即反訴被告之工程款70萬元，於依系爭合約第九條約定扣除反訴被告因工程逾期之罰款601,400元
，並與反訴被告應負擔修補瑕疵之必要費用1,117,480元抵
銷後，反訴被告尚應給付反訴原告1,018,880元（計算式：
601,400元＋1,117,480元－700,000元＝1,018,880元）。從而，反訴原告請求反訴被告給付修補瑕疵之必要費用於1,018,880元之範圍內為有理由，應予准許；逾此部分則屬無據
，為無理由，不應准許。
㈢、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第203 條分別定有明文。從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告1,018,880元，及自民事反
訴擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日（即106年10月28日）起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予
准許；逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付70萬元，為無理由，應予駁回。反訴原告依系爭合約及承攬之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告1,018,880元，
及自106年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回；又反訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，至反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，爰併予駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390
條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日民事第一庭 法 官 蔡欣怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日書記官 王恬如