臺灣新竹地方法院年度訴字第155 號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　105 年度訴字第155 號

原告

得源科技有限公司

法定代理人

吳靖宇

訴訟代理人

吳忠德律師

被告

佑勝光電股份有限公司

法定代理人

周明賢

訴訟代理人

林秀怡律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年11月8 日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項分別定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求：一、被告應給付原告美金10萬1,614.22美元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告應交付如附表一所示之貨物予原告。三、原告願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於被告以為本案言詞辯論後即民國10 5年3 月29日言詞辯論期日當庭撤回第二項聲明起訴，惟被告具狀表示不同意撤回，有該日言詞辯論筆錄及民事陳報狀附卷可查（本院卷第86、91頁），稽諸上開規定，原告此部分訴之撤回，不生撤回之效力，訴訟繫屬自仍存在，本院仍應予以審理裁判，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠、原告於104 年10月29日向被告下單進行封裝2.5G DFB（Distributed FeedBack）TO-can雷射二極體之生產（下稱系爭訂單），雙方約定交期為同年11月23日，由原告提供關鍵性晶片（chip）24,748片（下稱系爭晶片），被告封裝後之良率須達95% 以上始全數允收；若良率未達，被告須退還不足良率差距之不良品原料金額即每片美金1.7 元，原告僅允收良品數量並給付良品數量之代工費用，惟須先扣除前開不良品之原料金額。嗣原告於同年11月3 日先行電匯給付系爭訂單金額全額之20% 即美金7, 820元作為定金。被告則將系爭訂單委由訴外人聯鈞光電股份有限公司（下稱聯鈞光電）代為封裝生產，豈料系爭訂單經聯鈞光電生產後，良品數量僅有1 萬1,791 個，不良品數量有1 萬2,957 個，良率僅47.64%，不良品係IM值偏低所造成，而被告於生產僅作外觀測試，未作電信測試，致使被告無法達到系爭訂單要求之標準。是原告應給付被告1 萬1,791 個良品之代工費於扣除1 萬2,957 個不良品之原料金額後，被告尚須賠款原告共美金9,114.22元。此外，因被告之良品貨物亦未於104 年11月23日如期交付，致使原告大陸業主於104 年12月30日取消原告交付須含系爭訂單之TO-can封裝後產品之成品訂單，並遭該客戶要求退還已付之貨款美金9 萬2,500 元及未交貨之罰款美金27萬7,500 元，原告因被告之遲延給付而受有前開高額損失，連同之前不良品之原料金額，原告總計應受有美金37萬7,707.188 元之損失，惟原告現僅一部請求被告應給付原告美金10萬1,614.22元。

㈡、原告自104年6月11日起即向被告下單進行封裝加工2.5G DFBTO-can及2.5G APD TO-can 雷射二極體兩種產品，歷次交易中對於交貨與付款之先後並無特別約定，其中104 年6 月11日訂單號碼為PO00000000-0、同年8 月26日訂單號碼為PO00000000-0之訂單，係先付款後交貨；而104 年7 月20日訂單號碼為PO00000000-0、同年月30日訂單號碼為PO00000000-0之訂單，則係先交貨後付款，雙方並無先付款再交貨之交易慣例。又系爭訂單特別約定產品良率須達95% 以上始得全數允收，若良率未達者，被告須退還不足良率差距之不良品原料金額，係獨立契約，是被告辯稱原告須先付款後才交貨，並非事實。況且，原告就系爭訂單需支付被告良品之代工費於扣除不良品原料金額後，被告尚須賠款原告美金9,114.22元，原告已無支付系爭訂單尾款之給付義務，被告抗辯原告給付系爭訂單尾款前，無先為交付已完成封裝良品之義務，顯無理由。

㈢、依兩造之約定，不論良率未達95% 是否可歸責於被告，被告均應依約退還不足良率差距之原料金額。且當被告通知原告發生IM值品質問題時，原告在第一時間即向系爭DFB 晶片原廠提出反應，該晶片原廠經過確認後表示，同批生產的晶片亦有供貨給原告以外之客戶，但均無IM值品質問題發生，並提供該客戶加工之相關數據與原告，經原告將同批晶片向其他封裝廠進行投料驗證確認與晶片原廠所示數據一致，故IM值之品質問題僅有在聯鈞光電加工後出現，且本次訂單各項電性數值都很好，都符合規範及驗收良率，僅IM值不良率超出規範。由是可知，系爭訂單良率未達約定標準，非因原告所提供之晶片品質所造成。系爭訂單產品發生大量的IM數值不良係因加工不當導致晶片破裂，與墊片使用不當所造成，因檢光二極體( 下稱MPD)收光多寡，會決定IM值高低，又代工廠所選用之墊片可決定MPD 與DFB 的距離，進而可以決定MPD 收光多寡，而本次被告所使用之墊片高度為200um ，造成大量的IM數值不良。又系爭訂單雙方合意約定被告完成代工後最終產品之品質內涵必須符合特定電氣特性標準於原告下單前已給予被告確認，至於系爭DFB 產品之封裝製程設計、加工墊片之厚度選用等相關製程技術，均係由被告及其代工廠商聯鈞光電自行調整，被告從未也無須向原告要求認可，原告僅須就最終成品之電氣特性測試予以驗收。是IM數值取決於墊片厚度，而墊片之選用操之在代工廠，代工廠依不同批次晶片作墊片及機台的調整，此乃代工廠之專業，本件被告在投產前未先對所選用之200um 高度墊片進行樣品封裝測試及電性測試，僅做外觀測試，致未能選用符合本批次晶片之墊片，造成IM數值偏低，良率未達。故被告對於IM數值偏低，造成良率未達，亦有可歸責性，而應退還不足良率差距之不良品原料金額。

㈣、被告依約未能於交期內提出約定生產規格與測試條件之良品貨物，應退還不足良率差距之原料金額為美金1 萬9,924 元，經扣除原告應支付予被告之良品代工費用美金1 萬8,629.78元（11,791片×1.58美元＝18,629.78 美元）後，再加計原告已支付之定金美金7,820 元，被告應返還原告之金額為美金9,114.22元；又因被告遲延交貨，導致原告無法如期出貨予業主，而遭解除契約並退還已收貨款美金92,500元，且受有如附表二所示共計美金415,362.1 元之損害，惟原告就被告遲延給付所生之損失僅一部請求美金9 萬2,500 元。爰依兩造系爭訂單及民法第229 條第1 項、第231 條第1 項、第232 條之規定，請求被告應給付約定之良品、退還不良品原料成本及賠償原告所受之損害等語，並聲明：

⒈被告應給付原告10萬1,614.22美元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被告應交付如附表一所示之貨物予原告。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠、兩造就2.5G DFB TO-acn 雷射二極體之封裝合約，自104 年7 月開始計有三筆訂單，系爭訂單係第三筆訂單，第一筆104 年7 月30日之訂單，原告於11月3 日完成付款後，被告於同日交貨予原告；第二筆104 年8 月26日之訂單，原告於104 年10月16日完成付款，雙方就系爭產品之交易一直是以原告匯款後再交貨之原則進行交易。雙方間既有「原告先給付貨款後，被告始予出貨」之約定，則系爭訂單之貨品應於原告給付尾款後交付，即原告有先為對待給付之義務，惟原告就系爭訂單卻未先行給付尾款，被告因而主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付，並依民法第230 條之規定，不負遲延責任。

㈡、系爭訂單雙方約定之良率標準高達95% ，即良率未達標準，受託方即被告需賠償原告不足良率差距每片金額美金1.7 元，而被告向原告所收取之封裝費用每片僅美金1.58元，若非因可歸責被告致良率未達標準，均要求被告需退還不足良率差距之原料金額，有違公平正義。況且，原告自承曾提議開立三方會議釐清問題，並表示若是原告之材料問題由原告負擔全部責任，若是製程問題將由被告負擔損失，足見系爭訂單所約定「在良率未達95% 時要求被告退還不足良率差距的原料金額」之真意，應係良率之未達標準係因可歸責於被告所致，被告始需負責退還原告不足良率差距之原料金額。

㈢、系爭訂單良率僅47%而未達95%之標準，並非可歸責於被告：

⒈原告前於104 年7 月30日向被告下第一筆2.5G DFB TO-can雷射二極體之封裝生產訂單，同意提供關鍵性晶片1 萬6,928 片時，被告隨即於同年8 月3 日提供90件試作之樣品予原告，請原告交客戶測試，俾確認符合原告所需。原告則於同年8 月7 日以訂單附件提出封裝生產規格及測試條件，並確定委託封裝，是原告係於確認被告提供之樣品通過其客戶之測試後始確認委託，並進而有第二筆訂單及系爭訂單，足見通過原告客戶測試之封裝方法為原告所肯認接受，而被告依此驗證結果所進行之前二筆訂單，皆無IM數值偏低之問題，而系爭訂單之用料清單、封裝製程既與前二筆訂單相同，則系爭訂單IM數值偏低應與被告之封裝生產無關。

⒉原告曾於104 年11月間通知被告系爭訂單所提供之晶片，有使用相同晶片之他人反應IM值偏低，顯然原告已知該晶片將導致IM值偏低造成良率不足，惟被告已於11月2 日將晶片交予聯鈞光電，並於11月5 日置入產線封裝，已無從下線或撤回。又原告交付之晶片品質本應具一致性，原告自承系爭訂單所提供之材料與前二筆訂單之型號雖相同，但批次不同，而有不同之差異，然卻未事先告知被告，並要求先做樣品測試，故系爭訂單良率之未達，非可歸責於被告。

⒊被告在正式投產前已應原告要求提供90件成品予原告測試，經原告驗證確認符合其需求，故爾後被告即以生產該90件成品之已經原告驗證之製程方法及用料清單進行生產，被告並無法任意調整製程方法及用料清單，蓋如有任何修改，原告將要求重新驗證俾符合需求，故原告表示IM數值取決於所使用墊片厚度，墊片的選用完全操之在代工廠等情，與事實不符。而三筆訂單被告所用之墊片材料厚度均相同，且於系爭訂單有關之會議，原告、被告及聯鈞公司（Elaser）均確認「Elaser作業無違反SOP 」，足認被告及封裝廠並無調整墊片面高度之義務，是系爭訂單既已進入量產程序，並非樣品訂單或首次接單，故無須進行製程或材料調整。況且，如要變更墊片高度，則該等製程將需再經原告確認核可，由系爭訂單之交期僅一個月，可知原告於系爭訂單根本沒有調整變更墊片之要求及規劃，故就系爭訂單，被告及封裝廠並無調整墊片面高度之義務。

⒋系爭訂單與前兩次相同晶片之訂單（PO00000000-0及PO00000000-0）相同，在此種標準的製作程序下一定會進行「製程首件」之機構功能性測量 (即固晶、打線及封蓋等機構功能性測量)， 故被告不僅有做外觀確認，且亦做了「製程首件」的機構功能性測量。又因系爭訂單已進入量產程序，並非樣品訂單或首次接單，故無須進行樣品之電性測試，因原告於104 年7 月30日向被告下訂「第一筆訂單」時，被告隨即於同年8 月3 日提供90顆試作之樣品予原告，經原告於同年8 月7 日確認進行委託封裝案之量產，原告業已確認被告試作樣品之相關封裝方法（含用料清單、製程）確符要求，並已符合相關電性測試，其後原告並未曾要求被告進行任何樣品之電性測試。被告在量產的標準製程下並不會進行樣品的電性測試，第一筆訂單、第二筆訂單及系爭訂單均已為「量產」之要求，被告並無需進行樣品之電性測試。且兩造間就系爭訂單未曾合意做樣品之電性測試。此外，電性測試需於製程的最終測試( Final test) 時才進行，為進行樣品之電性測試，需將原量產之產線「停線」僅進行樣品之製作及相關電性測試，該等行為將造成量產產品停線的損失，故如每一筆訂單都將先進行樣品之電性測試，所需之時間將較長，且相關報價將有不同，原告應不得執此認為被告具可歸責事由。

㈣、又原告主張因被告不交貨而退還客戶預付款美金9 萬2,500元部分為損失等語，惟被告係因原告拒絕付款而未能交貨，於法有據；甚且，該金額係採購價額，非原告因該筆交易所得獲利之淨額（即應扣除成本後，方屬獲利之淨額），亦非原告因該筆交易之終止而損失之金額。另原告請求如附表二所示各項目共計美金415,362.12元之賠償金額，或因已請求被告交付良品而不得再請求，或因損害之發生與被告之遲延給付間無因果關係，亦均無理由。

㈤、答辯聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告於104 年10月29日向被告下單封裝2.5G DFB TO-can 雷射二極體之封裝生產，約定由原告提供關鍵性晶片（chip）2 萬4,748 片，交期為同年11月23日，付款條件為：良率須在＞95% 的條件下，原告以每片價格美金1.58元之單價購入全部實際產出之數量；若良率＜95% ，被告則須以每片美金1.7 元之單價退還不足良率差距的原料金額。原告並於同年11月3 日電匯系爭訂單投入晶片總數生產金額20% 之預付款即美金7,820 元予被告。

㈡、原告就與本件相同產品，前分別於105 年7 月30日及105 年8 月26日向被告下單封裝生產1 萬6,928 片及8,203 片（下稱第一筆訂單及第二筆訂單），經完成封裝生產後，良率分別為97% 及95.6% 。

㈢、被告曾於105 年8 月3 日提供原告90件成品予原告供客戶測試、驗證。原告知悉第一、二筆訂單及系爭訂單之代工廠商為聯鈞光電。

㈣、系爭訂單經被告委由代工廠聯鈞光電生產後，良品為1 萬1,791 個、不良品為1 萬2,957 個，良率僅47.64%。不良品係因IM值偏低所造成，而被告在生產前僅作外觀測試，未作電性測試。

四、本院之判斷：原告主張依據系爭訂單之約定，被告須給付系爭訂單不足良率之差距之原料金額，及賠償遲延給付封裝後良品所生之損失並交付封裝後之良品等事實，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點如下：

㈠、原告請求被告退還不足良率差距之原料金額，有無理由？請求之金額為何？

⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。故探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。又現代私法之損害賠償制度，係以填補損害為目的，因此無損害即無賠償之原則乃告確定。次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者間有相當因果關係，為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例參照。又自羅馬法以來，「無過失即無責任」之原則，支配損害賠償制度。迨至近代，由於個人主義之盛行，過失責任之原則仍然為損害賠償之理論依據。然而隨著大規模企業之發達，損害之發生往往非注意所能避免，因而促使社會對於損害之分擔，不再單純以個人主義立場觀察，即使無過失者，倘令其負擔損害，更能適合社會正義，當可不必固守意思主義立場，而依彼此間之相對關係。以定責任之攸歸。賠償主義要求之注意義務，應能各盡其注意義務，以防止損害之發生，其目的在於抑制全體社會所受之損害，至於最小限度。現行民法原則尚仍採過失責任，以故意過失為主要歸責原因，其採無過失者，則屬例外（孫森焱著民法債編總論上冊第432 頁，93年1 月修訂版）。經查，系爭訂單檢附之委外封裝生產規格與測試條件& 成品驗收條件第5.6付款條件固記載：良率須在大於95% 的條件下，產出多少數量，付出多少數量的金額購入。若良率小於95% ，則須退還不足良率差距的原料金額且須提供足夠數量的不良品作FA等語（本院卷第14頁），並為兩造所不爭執。又參之原告表示系爭訂單約定每片賠償金額為美金1.7 元係其購買晶片之成本等情（本院卷第134 頁），足證上開規定被告封裝後之成品良率若未達標準時，被告之所以須退還不足良率差距之原料成本，係為彌補原告所交付予被告之原料於封裝後無法使用之損失，亦即上開條款約定之內容本質為損害賠償。而本件原告提供主要原料委託被告加工封裝成品，封裝後之成品是否符合良品之規範，並非全然由被告所掌控，原告仍負有相當之注意義務，故揆諸前開說明，損害賠償條款之制定，主要係為提昇對方之注意義務，以抑止損害之發生，若損害之發生並非債務人提昇注意所能避免，自無責其負損害賠償之理。本件兩造對於原料經封裝後之成品未能符合良品之規範所生之損失均有其應注意義務，並無額外對被告科以無過失責任使符合社會正義之例外情形，自應回歸有故意或過失之歸責原因始負損害賠償責任之原則，是被告就原告所提出晶片原料進行加工封裝，若良率未達雙方約定之標準之原因非可歸責於被告，仍令被告對於不良品之原料損失負賠償責任，實難謂符合損害賠償之債之成立要件。況且，原告曾提議開立三方會議釐清問題，並表示若是原告之材料問題由原告負擔全部責任，若是製程問題將由被告負擔損失等語，顯見原告主觀上並非全然排除其對於封裝後之成品為不良品之結果亦有一定之歸責原因。從而，原告主張系爭訂單良率未達標準，無論被告有無可歸責事由，均須退還不足良率差距之原料金額，不足憑採。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是被告主張系爭訂單良率未達標準係不可歸責被告乙節，即須由被告負舉證責任。經查，原告於104 年7 月30日向被告下第一筆2.5GDF BTO-can 雷射二極體之封裝生產訂單後，由被告先提供90件試作樣品予原告交由客戶測試，經客戶測試結果符合需求後，於確認委託被告封裝生產同時提出該次訂單之封裝生產規格與測試條件，且要求被告爾後出貨時需隨貨檢附出貨測試報告等情，業據被告陳述在卷（本院卷第41頁），並有被告所檢附之該次訂單產品封裝生產規格及測試條件在卷足憑（本院卷第66頁）。原告及原告之客戶就被告所提供之樣品經驗證後確認符合需求，正式向被告下單之際，仍提出下單成品之驗收條件，亦即被告於封裝後所交付之成品，仍須經檢測並符合雙方所約定之驗收條件，顯見原告先前對於被告所提出樣品之驗證，乃係確認被告所提出之樣品之功能符合原告及其客戶之需求，而非驗證被告封裝生產該樣品之封裝製程或封裝方法，否則雙方僅須確認被告爾後訂單之生產均依循經確認之製程及方法即可，何須再就成品訂定測試條件及驗收條件。又佐以被告於本院審理時陳稱：一般代工廠是按照規範做，下單委託生產給客戶不需要看生產線，只要看成品，驗證的方式提供成品給客戶試用，我們有拿90件成品給原告測試，看是否符合他們的需求等語（本院卷第89頁）。益徵，原告於驗證被告所提供之樣品時，被告並未提供封裝生產該樣品之製程及方法。從而，原告主張其未曾驗證過被告封裝之製程及用料，也無從驗證被告之封裝工法及材料，其所驗證者僅為被告所提出之成品等語，即屬有據。

⒊被告雖辯稱系爭訂單之製程方法及用料清單已經原告驗證，若變更製程及材料須重新驗證，而系爭訂單之用料清單與封裝製程與先前2 筆訂單相同，甚或與樣品相同，故被告就系爭訂單良率未達標準，無可歸責事由等語。然查，如上所述，原告並未曾驗證被告之封裝製程或方法，被告自無法僅以系爭訂單之生產方法及用料清單與之前訂單相同，甚或遵行其內部之SOP 為由，對良率過低乙節主張免其責任。況且，被告於封裝生產系爭訂單前，曾要求原告同意更改放寬部分生產規格等情，有被告所檢附之兩造間電子郵件影本在卷可稽（本院卷第71頁），衡諸被告受原告委託封裝生產相同產品之前2 筆訂單，良率均合乎標準，然卻於生產系爭訂單時，要求原告同意放寬系爭訂單成品之生產規格，若非被告欲變更封裝製程或用料清單，恐因而影響成品之規格而無法通過驗收條件，否則何需為此要求，從而，被告所稱封裝生產之製程方法及用料清單均經原告認證，無法任意調整等語，顯屬無據。

⒋被告雖又辯稱系爭訂單中原告所提供之晶片與前2 筆訂單之品質不同且有IM值偏低之情，惟為原告所否認。而查，系爭訂單代廠聯鈞光電進行加工出現IM不良之品質問題後，兩造及代工廠聯鈞光電於104 年12月1 日三方在聯鈞光電辦公室舉行品質會議，於該會議結束後，被告所寄發予與會人員之電子郵件中表示：代工廠作業無違反SOP ，但未能有效幫客戶做好把關，故同意下批生產要開始實施FAI-LIV 功能測試，該批晶片有明顯IM分布異常，但無明顯證據指出晶片功能有品質異常發生等語，而原告在收受上開電子郵件後，對於會議內容復補充：當被告通知原告發生IM品質問題時，原告在第一時間有與晶片原廠提出反應，該晶片原廠經過確認後表示，同批生產的晶片亦有供貨給原告以外之客戶，但均無IM品質問題發生，並提供該客戶加工之相關數據與原告，經原告將同批晶片向其他封裝廠進行投料驗證確認與晶片原廠所示數據一致等情，有上開2 份電子郵件列印在卷可證（本院卷第106 頁、108 頁）。兩造及代工廠之品質會議中，已認定並無證據顯示原告所提供之晶片有品質異常之情，而原告經向晶片原廠反應後，晶片原廠亦提供同批晶片IM值並無異常之相關數據佐證，從而，被告對於系爭訂單良率過低係因原告所提供晶片品質有問題所導致乙節，並未舉證以實其說，難認可採。再審諸，上開文件中，被告亦同意自下批生產將實施FAI-LIV 功能測試，顯見被告於製程中可透過實施FAI-LIV 功能測試，而提高成品之良率，雖被告又以實施FAI-LIV 功能測試將增加其樣品試作費用，不敷其向原告收取之代工收入，而辯稱系爭訂單兩造並無被告須為FAI-LIV 功能測試之約定。然如上所述，原告委託被告就其提供之晶片封裝，雙方就成品之驗收條件及良率已為約定，被告對於原告給付義務為交付合乎驗收條件之成品，至於被告以何種製程或方法完成成品，均非原告所關注，更何況被告所採用之製程及方法所需耗費之成本及費用為何，更非原告所能過問，原告自無從與被告就系爭訂單封裝之製程及方法達成任何合意。反觀，系爭訂單既定有良率標準，被告為確保符合系爭訂單有關良率之約定，而於封裝製程過程中增加功能測試，或獲取較大之代工利益而省去部分測試步驟，均係被告本身基於經濟及風險上之考量後所為之決定，被告於系爭訂單中若能實施FAI-LIV 功能測試，即可避免成品良率過低之窘境，被告捨此而不為，自難認無可歸責事由。

⒌至於被告雖提出國家晶片系統設計中心研究員張大強博士所出具之專家意見書作為系爭訂單良率過低係因原告所提供之原物料特性品質變動，實不可歸責於被告之依據。惟查，兩造於本院開庭時均表示無鑑定系爭訂單封裝後成品品質不良原因之必要等情，有本院言詞辯論筆錄在卷可按（本院卷第231 頁），然被告事後卻在未徵得原告之同意下，自行委任張大強博士出具有關系爭訂單良率過低原因之專家意見書，且原告亦具狀否認該「專家意見書」之證據能力，核該「專家意見書」與民事訴訟法第305 條第3 項：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述」之規定不符，自不得採為證據。

⒍稽上所述，被告就系爭訂單良率未達95% ，雖需有可歸責事由，始須退還原告良率差距之原料金額，惟被告就良率未達標準並無可歸責事由，並未盡舉證責任，以實其說。從而，原告依據系爭訂單附件之成品驗收條件第5.6 條付款條件請求被告退還不足良率差距之原料金額，自屬有據。又系爭訂單原告委託被告封裝生產之數量為2 萬4,748 片，封裝後良品之數量為1 萬1,791 個、不良品之數量為1 萬2,957 個等情，亦為兩造所不爭執，是系爭訂單應產出良品之數量為23,511片（計算式：24,748×95% ＝23,511，個位數以下四捨五入），被告應退還不足良率之原料金額為美金1 萬9,924元（計算式：（23,511－11,791）×1.7 ＝19,924）。

㈡、原告於給付系爭訂單尾款之前，被告有無先交付已完成封裝之良品之義務？被告未於104 年11月23日前交付系爭訂單之產品，是否需負給付遲延責任？

⒈經查，系爭訂單記載：「1.生產標準與付款條件如附件所示，若有任何問題，以附件內容為依據。2.若有任何牽涉因不良品造成的退款事宜，當筆退款於當筆貨款終結。3.預付款為投入chip總數生產金額的20%：USD7,820。4.交期：23-November-2015」等語，有系爭訂單存卷可佐（本院卷第9頁）。是系爭訂單僅記載交貨期及原告須支付預付款之金額，並未記載原告須支付系爭訂單之款項後，被告始須出貨之相關約定。次查，兩造歷次交易中，104 年7 月20日訂單號碼為PO00000000-0之交易，被告出貨日期為104 年8 月1 日，原告支付貨款日期為104 年9 月18日；104 年7 月30日訂單號碼為PO00000000-0之交易，被告出貨日期為104 年8 月、同年月17日及同年11月14日、原告之付貨款日期為104 年11月13日等情，此為被告所不爭執（本院卷第115 頁），而上開交易中均係原告於被告交付委託封裝之成品後始支付被告貨款，足認兩造間之交易並未有原告須先付款，被告始負交貨義務之慣例。再參以，系爭訂單備註欄中記載：若有任何牽涉因不良造成退款事宜，當筆退款於當筆貨款中結等情，故若該次訂單被告所受委託代工後之成品未達良率標準之情形時，原告所須支付予被告之代工費用尚須先扣除被告所應退還之原料款，被告更無可能係於原告支付全部貨款後始負交付成品之義務。此由被告所舉原告先付款後出貨之交易訂單，即104 年7 月30日訂單號碼為PO00000000-0、同年8 月26日訂單號碼為PO00000000-0訂單，均係良率達到約定標準，而先交貨後付款之交易訂單均係良率未達約定標準等情，更可驗證。

⒉次查，原告因系爭訂單尚須支付予被告之貨款為美金1 萬809.78元（計算式：11,791片×1.58美元－預付款美金7,820＝10,809.78 ），而如上所述，被告須退還予原告之原料金額為美金1 萬9,924 元，是原告就系爭訂單中所須支付予被告之良品之代工費用即美金1 萬809.78元扣除被告須退還之不良品原料款即1 萬9,924 元後，除已無須再向被告支付貨款外，尚可向被告請求退還之原料金額美金9,114.22元（計算式：19,924－10,809.78 ＝9,114.22）。且系爭訂單既有被告須退還原料款之情形，則原告於給付被告良品之貨款時，僅須就扣除被告須退還原料款之餘額為給付，始符合系爭訂單所謂之「若有任何牽涉因不良造成退款事宜，當筆退款於當筆貨款中結」約定之精神。則兩造間既無原告須先為支付貨款後被告始負有給付貨款之約定或交易慣例，且扣除被告須退還予原告之原料款後，原告已無須支付之款項，益徵，被告辯稱原告於給付系爭訂單尾款前，其無交付已封裝完成良品之義務乙節，洵無可採。而被告既未於系爭訂單所約定之交貨日即104 年11月23日交付系爭訂單封裝完成之良品予原告，且未舉證證明其遲延給付有何不可歸責事由，從而，原告主張被告應就遲延給付所生之損害負賠償責任，洵屬有據。

㈢、原告因被告給付遲延可請求之損害賠償金額為何？

⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第229條第1項、第216條分別定有明文。

⒉經查，如上所述，被告需就遲延交付封裝後良品之成品予原告所生之損害負賠償責任。而原告主張其因被告遲延交貨，受有因客戶解約後須退還之已收貨款美金9萬2,500元，及有如附表二所示共計美金415,362.1 元之損害等語，惟為被告所否認。而查，原告雖主張因被告遲延交貨，其與客戶即深圳金鑑光電有限公司所簽訂總金額為美金9 萬2,500 元之合同遭解約，並須退還深圳金鑑光電公司已收受之預付款9 萬2, 500元，並提出上開合同、賠償要求通知書、傳真交易指示申請書及收款證明為證（本院卷第23頁、第176 頁、第254 至256 頁），然上開預付款美金9 萬2,500 元係交易之總金額，原告需支付相對之成本及費用才能完成該合同交易，是該合同經相對人解除後，原告所生之損失係該合同之銷貨金額扣除相關成本費用後之淨額。經審以該合同之每片單價為美金3.7 元（本院卷第176 頁），原告需支付之成本為原料晶片每片美金1.7 元（本院卷第175 頁）及支付予被告之每片代工費用美金1.58元，該合同預計之毛利率約為11.35%（計算式：（3.7 －1.7 －1.58）÷3.7 ≒11.35%，小數點第4 位以下四捨五入），復考量原告尚有其他須支付之製造費用或銷管費用，上開合同訂單淨利率以10% 為宜，是該合同取消對原告所失之利益以美金9,250 元（計算式：92,500×10% ＝9,250 ）較為適當。另原告所主張如附表二編號1 所示之項目即本次訂單預計利益之損失美金10,394.16 元部分，與上開請求因深圳金鑑光電公司取消合同所生利益損失之原因相同，係重覆請求，不應准許；如附表二編號2 所示之項目即系爭訂單扣除不良率部分之晶片成本共計美金22,147.6元部分，因被告就封裝後之良品對原告尚負有交付之義務（詳後論），原告既可取回良品部分，則良品部分自無晶片成本之損失，此部分之請求，則屬無據，不應准許。如附表二編號3 所示之項目即預付20% 之代工費美金7,820.368 元（應為7,820 元）部分，被告就原告所交付2 萬4,748片晶片中，經封裝後符合驗收條件之良品有1 萬1,791 片，原告亦請求被告交付此部分之良品，原告自需支付此部分良品之代工費用予被告，而該20% 預付款即已充當支付良品之貨款，原告自無理由再請求被告返還此部分款項，此部分請求，為無理由，不應准許。附表二編號4 所示之項目即半年期約訂單後續訂單被取消之預期利益損失共計美金4 萬2,000 元及編號5 之半年期約訂單後續訂單被取消之晶片備料成本損失共計美金333,000 元部分，其所欲交貨之成品均與系爭訂單無涉，難認該部分之損失與被告遲付系爭訂單之行為間有何因果關係，該部分之請求，亦無理由，不應准許。

㈣、原告請求被告交付如附表一所示之貨物，有無理由？經查，系爭訂單之交貨日為104 年11月23日，且原告所須支付如附表一所示之貨物即系爭訂單經封裝檢驗為良品成品之代工費用，經與被告須退還不良品原料金額核算後，已無須再支付款項，亦即原告就如附表一所示之貨物應支付之款項，已全數支付予被告，被告自應將如附表一所示之貨物交付予原告。至於被告抗辯原告尚未給付上開貨物之尾款係屬無理由等情，亦經本院論述如上。從而，原告請求被告交付如附表一所示之貨物，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告因系爭訂單所交付予被告之晶片，因可歸責於被告之事由，致封裝後之成品良率未達兩造所約定之標準，而須退還原告不足良率差距之原料金額；被告又因可歸責之事由，未將晶片封裝後之成品於兩造所約定之104 年11月23日交付予原告，致原告受有損害。從而，原告依系爭訂單之約定及民法第231 條第1 項之規定，請求被告給付美金1萬8,364.22元（9,114.22＋9,250 ＝18,364.22 ），及自起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月6 日起至清償日止年息5%計算之利息，並交付如附表一所示之貨物，為有理由，應予准許。於此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。