臺灣新竹地方法院105年度訴字第643號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 26 日
• 法官: 邱玉汝
• 當事人: 亞威國際貿易有限公司、林坤成

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第643號原　　　告　亞威國際貿易有限公司
法定代理人　朱繁榮
訴訟代理人　蘇仙宜律師
被　　　告　林坤成
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（105 年度附民字第82號），本院於民國106 年12月28日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰陸拾萬捌仟肆佰柒拾參元，及自民國一百零五年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之九十三由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬玖仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰陸拾萬捌仟肆佰柒拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告林坤成自民國98年8 月起受僱於原告亞威國際貿易有限公司（下稱原告公司）擔任「台中門市及（分）倉庫」外拍門市主管、「岡山地區（分）倉庫」銷售主管，負責上述兩地區之業務開發管理、營銷金額之收取與保管事務。被告知悉原告公司係採因地制宜之管理方式，有關營銷金額之保管，雖需每日回報並繳回原告公司，但原告公司亦非每日實際稽核營業金額，竟自99年4 月起至100 年4
月15日止，以低報營業金額之方式，將應繳回原告公司之營業金侵占入己，金總額達3,877,473 元，茲分述如下：⒈台中門市侵占金額178,600 元部分：台中地區各門市、外拍之銷售金額係由被告保管，應由被告逐日紀錄製作門市營業額報表並將款項繳回原告公司，原告公司會計鄧瑟樺並依被告回報之金額彙整後製作業績報表。原告公司會計陳明美依據收銀機實際營業額之存底與被告回報後彙整之業績報表逐筆核對結果，台中地區於100 年3 月、4 月份實際營業額與被告回報之差額、以及被告尚未繳回之營業額共計為178,000 元。
⒉岡山地區侵占金額3,581,873 元部分：岡山地區門市、外拍之銷售金額，係由各銷售人員將銷售金額交給岡山地區會計韓水蓮，由訴外人韓水蓮製作業績報表，訴外人韓水蓮依被告指示支付銷售人員薪資、水電等相關費用後，將剩餘之金額匯款或以現金交付被告，被告事後再自行製作低報營業額、高報費用之菜市場營業額報表回傳原告公司，並將款項繳回原告公司，被告主張上開差額為營業額，並非差距金額等語，顯非可採。而經核對訴外人韓水蓮與被告製作之業績報表結果，被告就岡山地區99年3 月至
100 年4 月期間之銷售金額予以低報，與訴外人韓水蓮就實際銷售金額所製作之業績報表差額至少為3,635,966 元，惟本件仍以刑事判決所認定之金額3,581,873 元作為原告請求被告賠償之依據。
⒊零用金100,000 元部分：原告公司有於99年8 月18日將零用金100,000 元匯至被告帳戶，係為了方便門市支付租金、修繕、購置設備、文具用品等週轉使用，平時如有支出零用金之需要，被告會直接在當月應繳回業績額中扣除，惟被告嗣後並未將該筆零用金歸還，亦無法提供相關單據證明該筆零用金之用途，則被告侵占該筆零用金100,000
元之事實，應屬明確。
⒋中正店零用金10,000元、文華店零用金7,000 元部分：原告公司於台中門市開店之初，有提供零用金置於店內方便找零使用，被告在每日營業結束清點現金後，會將固定數額之零用金留下，繳回其他營業額，其中置放於中正門市零用金為10,000元，迄今未經被告繳回，被告復無法說明置放於中正門市之零用金10,000元之去向，堪信被告侵占中正門市零用金10,000元之事實無訛。又文華店於98年開店時，被告有向原告公司申請15,000元零用金，惟嗣經原告公司與文華門市人員核對零用金，門市人員告知該門市零用金向來僅有8,000 元，被告係將其中7,000 元侵占入己。
（二）被告主張伊與原告公司為合夥關係，有分紅約定等與，均非實在：
按被告自97年8 月受僱於原告公司以來，皆係按月領取固定薪資及業務獎金，自97年8 月至98年4 月，原告公司係以現金支付被告每月薪資，98年5 月至100 年3 月，原告公司均將被告薪資轉帳至其合作金庫帳戶內（帳號：0000-000-000 000）。至於為何入帳款項皆大於被告個人薪資，則係因被告擔任業務主管，而其轄下員工如：柯桂櫻、余明欽、鄭建明、林彩華、邵明慧、蔡鐙鋒、王竣衍、洪真雅、蘇宜伶等人，或因卡債問題不願於銀行開立帳戶，或因於合作金庫未曾開戶，故原告公司便將渠等之薪資一併轉帳至被告戶頭，再由主管即被告代為發放薪資。故被告確實每月自原告公司處支領薪資，年末並領取年終獎金，實為原告公司之「職員」而非合夥人，與原告公司間絕無分紅結算之事。
（三）被告於97年8 月受僱於原告公司前，曾於97年1 月至3 月間，受原告公司委託銷售原告公司台中大墩門市之貨物，雙方約定被告可分得銷售金額之18﹪，嗣於97年6 月雙方進行結算，始製作前開「亞威公司客戶交易排行明細表」。惟被告自97年8 月起受僱於原告公司經營台中、岡山門市，係按月領取原告公司發放之薪水，並未額外領取紅利，已如前述，與其於97年4 月前受託經營台中大墩門市時，係分得銷售金額18﹪之紅利、並未額外領有薪資之情不同，則被告自97年8 月起任職於原告公司經營台中、岡山門市擔任業務主管並按月領取薪資，足見雙方並無援用先前合作模式之意。是被告所陳其與原告公司間於97年4 月前在台中大墩門市有合作關係一節縱屬為真，亦與本件97年8 月被告受僱於原告公司後之工作條件無關，非得據此認定被告與原告公司有援用先前合作條件為合夥經營之約定。
（五）綜上所述，被告上開業務侵占行為造成原告公司重大財物損害，迄今僅於100 年4 月18日匯還269,000 元予原告公司（被告於100 年5 月16日匯款25,420元至訴外人趙嘉證帳戶，係文華店花車租金，非返還其所侵占款項）外，其餘金額迄今均未歸還，原告爰依侵權行為損害賠償請求權與債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠償3,877,473
元等語。並於本院聲明：（一）被告應給付原告3,877,473 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，週年利率百分之5 計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。二、被告則以：
（一）被告與原告間確係合夥關係，並再詳為臚列事證說明如后：
⒈依刑事庭卷附97年3 月31日下午5 時51分傳真之3 月31日電話備份資料，內容明載：「『阿偉（即被告先前自稱之林志偉）提出自己需求和未來期間配合方式，例：薪資、獎金、股份佔比、自己每月開銷結構提出，上述前提趙嘉證認為均建立在能獲利的基礎上面。』、『1.休假方式：月休4 天、國定假日補休；2.工作時間：上午9 時至下班以工作職務責任制；3.薪資每月10日發放、加班採日全薪；4.員工薪資：歐採每日1000/ 日薪、小楊30000/月、淑芬23000/月、偉50000/月、宜屏700/日薪、繼光2 點-9點（全勤2000- ），出攤抽成5 ﹪或再議，主體依公司營運為主；5.淑芬租房子或租一整層。』、『拍賣員薪資計算：一、抽10﹪、盤損負責、收入均分；二、租金、DM、水電公司處理/ 拍賣人員自找；三、拍賣人自行回公司補貨/ 繳款，運輸工具公司提供；四、拍賣地點需經公司同意方可作業。合作方式；偉啊佔20﹪、亞威佔80﹪、其他優秀員工公司開放認股。』、『小楊：1.初期偉帶小楊出攤；2.淑芬負責內部；3.將來依公司攤為主；4.偉負責管理市場銷售衝刺』」，上開手稿內容確能證明被告與原告公司或訴外人趙嘉證間確係合夥關係，而非被告受僱於原告。
⒉97年1 月至3 月被告就與原告公司趙嘉證合作，給予被告營業額18﹪的分紅。由於前面的合作方式取信於被告，訴外人趙嘉證於97年2 、3 月間多次前往被告公司邀被告前往台中合作經營，且寫下與被告合作方式的佔股分紅比例之書面，寫完後帶回原告公司與原告公司法定代理人朱繁榮確定後傳真上開內容給被告確認，當時傳真文件是被告公司會計段淑芬所接收，協議完成並確認後，被告才於97年4 月初開始整理台南雅韻公司的所有財物，將被告台南公司之人員、貨品及設備移往台中與原告公司趙嘉證開始合作，並於97年4 月初拿此份傳真前往台中與協議內容的工作人員歐信賢、楊欽仰討論並邀請歐信賢、楊欽仰加入被告的經營團隊並承諾給予分紅，也與協議內容的工作人員段淑芬商議從台南上台中幫忙，完全按協議所載內容執行。
⒊被告應該分得淨利20﹪的部分，直到100 年4 月，訴外人趙嘉證並未與被告做任何的結算，97年4 月起到100 年4
月之3 年期間被告一直有要求結算分紅，因被告亦有答應與員工分紅，員工也會要求分紅，但訴外人趙嘉證都一再的推拖敷衍，期間被告也多次跟訴外人趙嘉證提出帶人所需的費用，但訴外人趙嘉證都只叫被告先行處理，被告只好以先前的合作方式先從營業額取用，到時再一起作結算，多退少補，就像97年1 月至3 月合作模式一樣找補之方式。
（二）原告所提侵占金額3,877,473元證據根本毫無依據：
⒈台中門市銷售金額178,600元部分：
訴外人陳明美固於本院刑事庭證稱：台中門市的業績總表是鄧瑟樺依照被告回報之金額彙整後製作而成，伊依據收銀機的紙捲核對，整個月伊都有一筆一筆去核對，業績報表上紅筆的部分是伊的筆跡，就是伊算出差異的地方。因為那些收銀機的紙是油墨的，就像現在電子發票的感光紙，現在都已經退掉等語。實際每一家門市繳回的金額每家門市的人員都會在收銀紙（感光紙）用筆寫下當日的營業額並簽名，所以是沒有會退色和不清楚的問題，故不能僅依訴外人陳明美單方面的說詞為據。
⒉岡山地區銷售金額3,581,873元部分：
⑴原告所提岡山市場營業額入金差異說明，係依訴外人韓水蓮彙整後資料核算，惟99年3 月起至100 年4 月止總營業額為17,728,959元，訴外人韓水蓮會扣掉營業人員業績獎金30﹪、訴外人邵建雄管理費用2 ﹪，還未扣到其他費用，匯給被告的金額只有12,162,066元，被告已入營業額為14,360,986元，匯入訴外人趙嘉證帳戶金額為9,851,637
元，差距金額為2,310,429 元，還要扣掉營業人員邱青田借支79,556元、黃世達22,371元、訴外人林石城未繳回款223,150 元、林兼佑未繳回款99,501元，實際差額為1,885,851 元。
⑵訴外人韓水蓮在本院刑事庭審理中證稱：業績報表上記載的入金就是他們每天做的收入，他們每天做的業績，例如邵建雄在3 月3 日有一個入金35,000元，就代表那天賣35,000元的貨，有拿35,000元給伊，伊將薪水拿給在菜市場賣衣服的員工，被告會有一個表給伊說他們可以領多少，然後伊就發給他們，剩下的錢可能隔天或隔一兩天就一起匯給被告等語。是以，刑事判決認定岡山地區銷售金額3,851,873 元部分是業績報表上記載的入金，亦即係銷售營業額，訴外人韓水蓮會將該扣的先扣下來再匯給被告，亦足證上開銷售金額，並非差距金額。
⑶另訴外人韓水蓮99年3 月16日登載在潘勝榮欄的5,000 元係其他員工借款還款金額；5 月11日8,000 元是涂志仁還被告借支金額；99年6 月1 日登載在沈瑛傑入金15,137元為涂志仁還被告借支；96年6 月2 日登載在林兼佑欄入金10,000元係還被告借支金額；99年7 月4 日涂志仁入金是涂志仁還被告借支金額；99年7 月4 日巫志嘉的5,000 元，是巫志嘉還被告借款；99年8 月11日門市補匯入3,000
元，是8 月10日匯款時訴外人韓水蓮扣下3,000 元岡山門市水電費，該水電費應由銷售人員自行負擔，不應扣款；99年11月24日門市入金5,956 元，當時岡山沒有門市，應該是預扣繳回金額。
⒊零用金100,000元部分：
原告公司有於99年8 月18日將零用金100,000 元匯至被告帳戶，以利被告支付租金、整修費等臨時費用，其後由於被告被迫提前離開經營，所以有些資料不是很齊全。惟被告深信訴外人趙嘉證會與被告結算分紅，仍停留在台中所租的房子，等待與訴外人趙嘉證結算完後再繼續合作經營，並將剩餘款項於100 年4 月18日匯款269,000 元及100
年5 月16日匯款25,420元訴外人趙嘉證帳戶內，自無侵占零用金的問題。
⒋中正店零用金10,000元、文華店零用金7,000 元部分：
關於中正店零用金10,000元及文華店零用金7,000 元部分，因被告在100 年4 月15日以後就退出經營，而中正店及文華店還有在運作營業，零用金一直留在上開店內，被告根本就沒有接觸到中正店及文華店零用金。
⒌承前，被告從97年4 月開始與原告公司合作，原告公司一直未與被告結算分紅，被告只得先行墊付部分費用（如員工福利金每月500 元、員工慶生聚餐費用、員工差旅費、誤餐費、岡山營業人員業績獎金、岡山倉庫倉管補貼、岡山倉庫攤位押金、岡山營業人員借支金額等，另岡山倉庫之電腦、印表機、傳真機、貨架、吊車亦是被告個人所提供），故被告不得不先行扣留部分金額以為支付，即與兩造先前合作模式相同，並非侵占原告公司款項。
（三）關於被告在本件確係合夥股東之其他陳述及佐證：
⒈訴外人陳明美於偵查中證稱：本來公司規定是每日回報業績、存款明細給伊的助理，但被告認為每天回報太麻煩，變成每周1 至2 次回報，後來趙嘉證默許他這樣的回報方式。惟岡山營業所的進出貨和庫存每個月都有派員南下盤點，且盤點資料都有給訴外人陳明美做帳，如果被告從99年4 月起就有侵占之行為，為何直到100 年4 月後才查覺，不合常理。可見訴外人趙嘉證依照前例，是默許也知道被告有留下部分的營業額使用。
⒉97年4 月到100 年4 月被告和原告公司合作期間，如有客戶需要開立收據，也都是開立雅韻公司的收據，如果被告與原告公司不是合夥關係，而是原告公司獨立經營，為何開立被告所經營雅韻公司之收據予客戶。
⒊又被告經營T8門市，被告為T8負責人，有與市場業務人員張堂財，許富吉、張齊徽、嚴舶仁等人簽約，簽約書上之甲方T8公司負責人亦是被告，此可證明公司是被告所有所經營，與原告公司是不同的兩家公司。
⒋原告公司和被告所經營的公司確實是兩個獨立的公司，原告公司每年皆有辦員工旅遊並提撥員工福利金，但被告公司所屬員工從未享有該等福利，均是被告自行出錢處理。⒌100 年4 月初被告就有向訴外人趙嘉證表示有一些未入帳的金額，且被告也有做一張未入帳金額的表格給訴外人趙嘉證，但訴外人趙嘉證便恐嚇被告說背後的大老闆（指原告公司法定代理人朱繁榮）不是被告招惹得起，恐對被告家人不利的一些話語，叫被告寫下一些與事實不符的自白書、本票等等，說要對原告公司法定代理人朱繁榮有一些交代，結算完再繼續合作經營等語，於是被告在受恐嚇和鼓惑及基於保護家人的情況下才寫下與事實不符的自白書、本票等等。
⒍被告與原告公司合作，從97年1 月起到100 年4 月止，合作了3 年多的時間，從97年1 月到99年3 月兩年多來所有的帳目都正常，直到99年4 月起被告一直沒有拿到該得的分紅，而被告所需人事費用，也入不敷出，所以依之前合作模式，被告亦有先抑留下金額，結算前被告也主動告知訴外人趙嘉證，沒想到事後訴外人趙嘉證並不與被告結算，反而對被告恐嚇並將對家人不利，被告因心生恐懼才寫下與事實不符的自白書、本票等等。如果被告先抑留下金額是侵占的話，那被告所做的124,062,498 元營業額，一部分拿現金一部分匯款給訴外人趙嘉證，訴外人趙嘉證就上開鉅款占為己有，不與被告拆帳分紅，則訴外人趙嘉證所侵占金額更為龐大。
⒎訴外人趙嘉證於本院刑事庭證稱：97年4 月初被告將台南運至台中的貨物500 多萬元是用來抵債云云，若伊所言是真，則應該是97年4 月時就該把一切帳務結算，為何還要等到100 年5 月13日才與原告公司作抵債帳務，被告確實有把貨物運到台中與原告公司合作，與原告公司間之前有無債務是兩回事，有經過協調合作後所賺的錢再與原告公司做清償。而所謂原告公司法定代理人朱繁榮借款1,780,000 元部分，亦不是被告向朱繁榮借款，而是被告供貨廠商陳晉銜拿被告的票向朱繁榮調現，結果陳晉銜未能把被告所訂的貨物交給被告，導致被告沒辦法兌現票款，當時朱繁榮也有與陳晉銜處理，但沒有把被告的支票抽回還給被告，被告為所開出的支票負責也承擔票款責任。被告之前亦有與朱繁榮協調，一個月攤還100,000 元，被告亦有還款，直到朱繁榮與趙嘉證找被告合作才暫停還款，協調合作後再攤還，是以絕無所謂被告向朱繁榮借款1,780,000 元之事實等語。
（四）並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告公司主張被告自98年8 月起受僱於原告公司擔任「台中門市及（分）倉庫」外拍門市主管、「岡山地區（分）倉庫」銷售主管，負責上述兩地區之業務開發管理、營銷金額之收取與保管事務之事實，有被告涉犯侵占犯行偵查卷附薪資條【見台灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1970號偵查卷（下稱他字卷）第244-250 頁】在卷可憑，並有下列證人證述內容可資為憑：
（一）證人趙嘉證於本院刑事庭證述：伊從90年到現在任職於原告公司，所有業務全部都是伊處理，被告之前的雅韻公司早期是原告公司客戶，後來他財務出問題，96年雅韻公司倒閉。被告大概在97年或98年的8 、9 月或10月來原告公司任職，一直到100 年1 、2 月，被告任職原告公司期間是擔任業務經理，負責高雄菜市場及台中一些拍賣門市的業務管理、財務管控，他有支領原告公司的薪水，每月匯至他的帳戶或有時候以現金提領除了薪水以外有領年終獎金，但沒有每個月淨利幾% 的獎金。門市員工也是受雇於原告公司，支領原告公司薪水等語【見本院103 年度易字第260 號刑事卷（下稱本院刑事卷）卷三第39-41 頁】。（二）證人韓水蓮於偵查中證稱：伊是原告公司高雄分公司會計，約98年開始任職迄今，被告之前算是原告公司的經理，原告公司成立的門市有一個好像在台中文華路、逢甲夜市，我們高雄其實是一個倉庫，底下有些銷售人員在市場賣公司的衣服，利潤是100元抽30元，高雄倉庫的會計一直
以來就伊一位，我們公司的貨都是總公司下來的，叫貨都是跟總公司廠長叫的，被告是高雄地區業務經理，底下則是銷售人員。貨從台中亞威寄過來，伊盤點後，銷售人員來拿貨去菜市場賣等語【見台灣新竹地方法院檢察署102
年度偵字第4138號偵查卷（下稱偵字卷）第20-21 頁】；於本院刑事庭審理時證稱：伊是原告公司高雄岡山倉庫的倉管會計，被告是原告公司請的員工，伊知道他是經理，如果有比較重大的決策，他還是會打電話給副總趙嘉證，邵建雄也是原告公司的員工，領原告公司的薪水，伊到岡山上班是邵建雄跟伊說他有用一個倉庫，叫伊去幫忙，他說總公司在亞威，因為他們有出貨單，每天出貨的單子都有寫原告公司，而且我們交貨是跟原告公司的廠長拿等語（見本院刑事卷卷三第71、第73頁）。
四、雖被告主張被告與原告公司係合夥關係等語，惟為原告公司否認。經查：
（一）依卷附97年3 月31日下午5 時51分傳真之3 月31日電話備份資料內容：「…一、阿偉提出自己需求和未來期間配合方式，例：薪資、獎金、股份佔比、自己每月開銷結構提出，上述前提趙嘉證認為均建立在能獲利的基礎上面。」「⒈休假方式：月休4 天、國定假日補休；⒉工作時間：上午9 時至下班以工作職務責任制；⒊薪資每月10日發放、加班採日全薪；⒋員工薪資：歐採每日1000/ 日薪、小楊30000/月、淑芬23000/月、偉50000/月、宜屏700/日薪、繼光2 點-9點（全勤2000- 右列含全勤），出攤抽成5
﹪或再議，主體依公司營運為主；⒌淑芬租房子或租一整層。」、「拍賣員薪資計算：一、抽10﹪、盤損負責、收入均分；二、租金、DM、水電公司處理/ 拍賣人員自找；三、拍賣人自行回公司補貨/ 繳款，運輸工具公司提供；四、拍賣地點需經公司同意方可作業。合作方式；偉啊佔20﹪、亞威佔80﹪、其他優秀員工公司開放認股。」、「小楊：⒈初期偉帶小楊出攤；⒉淑芬負責內部；⒊將來依公司攤為主；⒋偉負責管理市場銷售衝刺」所示，訴外人趙嘉證與被告於97年3 月31日確實有討論關於原告公司與被告日後合作模式，並談及入股合夥之情事，且依證人鄭小珍亦於本院刑事庭證述：本院刑事卷一第70頁「拍賣員薪資計算：一、抽10﹪、盤損負責、收入均分；二、租金、DM、水電公司處理/ 拍賣人員自找；三、拍賣人自行回公司補貨/ 繳款，運輸工具公司提供；四、拍賣地點需經公司同意方可作業。合作方式；偉啊佔20﹪、亞威佔80﹪、其他優秀員工公司開放認股。」字據，係證人趙嘉證在台南雅韻公司所寫等語，並參以證人趙嘉證將前開字據內容以電腦繕打後，同時將手寫字據即電腦繕打內容同時傳真予被告目的應係為讓被告確認手寫內容與電腦繕打內容係屬一致等情，固可認手寫與電腦繕打非同一時間做成。然證人趙嘉證亦於本院刑事證述：依照這份內容被告有底薪，占股20% 是他要拿錢出來投資，但從97年起至100 年4 月期間，被告沒有提出任何現金出資或貨物投資，後來具體合作方式就是被告純粹領我們薪水等語（見本院刑事卷卷三第46頁、第49頁、第56頁），核與前開電話備份資料內容相符。而前開內容雖有談及入股百分比，惟實際金額卻無相關之討論內容，足見前開內容僅止於討論，尚非確定。則兩造間尚無從認定有合夥關係存在。
（二）雖被告主張被告於97年1 月24日到3 月31日與原告公司合作的總營業額為2,642,353 元，被告分得營業額18﹪共475, 624元（97年1 月24日到3 月31日合作期間，被告分得18﹪部份係營業額，並非淨利）。然前開合作關係為97年1 月24日至3 月31日止，被告雖主張其後兩造亦援用上開模式繼續合作，除與前開證人證述內容不符外，被告就此部分亦無法提出相關證據證明，被告前開主張，亦無可採。
（三）至被告主張被告經營T8門市，被告為T8負責人，有與市場業務人員張堂財，許富吉、張齊徽、嚴舶仁等人簽約，簽約書上之甲方T8公司負責人亦是被告，此可證明公司是被告所有所經營，與原告公司是不同的兩家公司等語。惟查：依證人韓水蓮於偵查中證述：被告在原告公司擔任經理時，並未成立一家公司等語（見偵查卷第20頁）；證人趙嘉證則於本院刑事庭證稱：103 SPEED以及MASTER 棉大師都是原告公司註冊商標，103 、T8、及棉大師都是原告公司開設的，被告是負責的銷售主管，T8是我們在中部發展另1 個系統，不是做門市，是做傳統的菜市場等語（見本院刑事卷卷三第42-43 頁）。被告前開主張，已無可採。至被告以自己名義與市場業務人員張堂財，許富吉、張齊徽、嚴舶仁等人簽約，然當時被告係原告公司經理，就其業務範圍本有代理簽訂契約之權限，尚難以前開事實，而為被告前開主張為真實之認定。
五、原告公司主張被告自99年4 月起至100 年4 月15日止，以低報營業金額之方式，將應繳回原告公司之營業金侵占入己之事實，有自白書、悔過書、清償切結書（見本院卷卷一第201 頁、第219 頁、第221-223 頁）在卷可按，並經證人趙嘉證於偵查中證稱：我們公司是做批發，公司制度是每天要匯現金回公司，被告跟店裡小姐每月需要對帳，但被告都說他沒空，後來公司也派會計去協助他，但他都把公司的會計打發走，自己找會計王雅菁、段淑芬，韓水蓮也是被告找來的，但是算是總公司的人，薪水也是領我們公司的，當初是陳明美和韓水蓮對帳時發現被告都做假帳，短少金額總共300
多萬元，被告是侵占錢及貨物等語（見他字卷第227 頁）；證人趙嘉證復於本院刑事庭證稱：原告公司台中、岡山門市銷售人員將貨品銷售出去後，收的現金先交給被告，由被告統一匯到伊個人的帳戶，被告還會提供業務報表，給會計陳明美核對他匯的錢是否正確，業務報表基本上是每天會給，一個月還會再彙整一次，中間有一次被告錢沒有匯，我們對帳的時候發現門市收的錢和他實際匯回來的錢不一樣等語（見本院刑事卷卷三第42、第54-55 頁）；證人陳明美於偵查中證稱：被告是外派的主管，底下有多個業務，業務賣出多少金額後，交現金給韓水蓮，韓水蓮彙整後將現金存入被告個人帳戶，被告再製作不實報表給原告公司。本來公司規定是每日回報業績、存款明細，但被告認為每天回報太麻煩，變成每週1 至2 次回報，後來趙嘉證默許他這樣的回報方式，伊在對年度出貨金額（應收帳款金額）時，與被告回報報表有差異，伊打電話給岡山的小姐韓水蓮對帳時，韓水蓮有事先跟被告說伊要對帳，被告叫韓水蓮做一份假的業績資料給伊，後來伊跟趙嘉證到岡山倉庫跟韓水蓮對帳，韓水蓮才將原始資料提供給伊，伊由韓水蓮提供的原始資料和我們公司的出貨報表去勾稽出來，一開始差距400 多萬元等語（見他字卷第264-265 頁）；證人陳明美於本院刑事庭證述：證人陳明美於本院刑事庭證述：韓水蓮是岡山門市的會計，夥伴每天回來會繳現金給她，順便跟她報業績，她會製作報表，登入每個夥伴的日業績，再匯款到被告帳上，伊對帳發現應收帳款跟入帳庫存不合，伊直接打電話給韓水蓮請他提供正確匯款明細，查到匯款金額不一樣等語（見本院刑事卷卷三第61-62 頁）可憑。則原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償其損害，自屬有據。原告另請求依債務不履行法律關係請求賠償，即無庸再行審酌。茲就原告公司請求賠償金額，臚陳於後：
（一）台中門市侵占金額178,600 元部分：
證人陳明美於本院刑事庭審理時證稱：台中門市的資料是鄧瑟樺依照被告傳回來業績報表製作，台中門市沒有另外小姐作帳，所以只能用收銀機的紙捲對，整個月伊都有一筆一筆去核對，業績報表上紅筆的部分是伊的筆跡，就是伊算出差異的地方，例如本院刑事庭卷卷一第153 頁19日華美店被告繳回來的金額是4,354 元，我們查到收銀機的留底是6,005 元，所以用紅字寫差1,651 元，總共加起來這個月份（100 年3 月）差了14,497元，這就是被告入款跟實際業績的差異金額，因為那些收銀機的紙是油墨的，就像現在電子發票的感光紙，現在都已經退掉，同卷第155 頁（100 年4 月份）的業績少入是依據收銀紙的單據去登錄，其他沒有寫業績少入的數字，是依據第158 頁被告製作報表的未入金額登錄，未入金額就是被告跟我們說門市有這些營業額，但錢還沒有匯回來公司，他會寫在未入金額欄，總共有業績但沒有匯回公司的金額為164,103元
等語，並有前開刑事卷附之門市營業額報表在卷可稽（見本院刑事卷卷一第153 至158 頁）。原告主張被告侵占台中門市金額178,600 元，應屬可採。
（二）岡山地區銷售金額3,581,873元部分：
⒈證人陳明美於本院審理時證稱：岡山侵占的金額是依據告證22、31的報表計算出來的，上面註明韓水蓮匯款資料、韓水蓮及林坤成業績報表都是當初的原始資料，伊負責抓出之間的差額，告證22這些表格上面寫「正確」、「林R
」金額的字跡是伊寫的，伊是依據韓水蓮、林坤成報表資料抓出來。就岡山侵占的金額100 年5 月13日被告簽的自白書為3,526,873 元，係因99年3 月韓水蓮報表有涂志仁，被告報表沒有涂志仁，少了涂志仁55,000元等語（見本院刑事卷第69-71頁）。
⒉證人韓水蓮於本院審理時證稱：告證31-1韓水蓮業績報表及韓水蓮匯款明細，是伊依照當時收入及匯款做的，業績報表上記載的入金就是他們每天做的收入，他們每天做的業績，例如邵建雄在3 月3 日有一個入金35,000元，就代表那天賣35,000元的貨，有拿現金35,000元給伊。業績報表是每天要做，匯款明細是伊有匯款時會製作匯款明細讓被告對照，被告如何把錢匯給原告公司伊不知道。陳明美100 年4 月時有跟伊核對過本案的帳，對帳時伊是直接從岡山門市的電腦把這些資料叫出來，伊提供給陳明美的資料就是有註記韓水蓮的資料等語（見本院刑事卷卷三第
7172）。
⒊並有卷附原告公司製作之岡山門市侵占金額業績報表、韓水蓮及被告製作之營業報表、韓水蓮製作之匯款明細等在卷可參。另佐以被告於100 年5 月13日簽寫自白書已經確認無誤，原告公司主張被告侵占岡山地區銷售金額3,581,873 元，亦屬可採。
（三）零用金100,000 元部分：
原告公司主張原告公司有於99年8 月18日將零用金100,000 元匯至被告帳戶之事實，有亞威公司存摺影本、匯款申請書回條、被告製作之門市營業額報表、現金支出傳票、轉帳傳票等在卷可參（見偵字卷第42頁、本院刑事卷卷一第203 頁、卷二第171 至180 頁）。而證人於本院刑事庭審理時證稱：零用金100,000 元是當初我們主管方便被告支付租金或押金，就是預留在他身上的零用金，方便他隨時支付用，他有使用就會報帳，公司會再從營業額補足
100,000 元，反正他永遠在身上就會留100,000 元，但他沒有繳回等語明確（見本院刑事卷卷三第64頁）。而被告迄今均無法提出使用證明，被告自屬侵占該筆款項。
（四）中正店零用金10,000元、文華店零用金7,000 元部分：
⒈原告公司主張原告公司於台中門市開店之初，有提供零用金10,000元置於店內方便找零使用，被告在每日營業結束清點現金後，會將固定數額之零用金留下，繳回其他營業額之事實，固有被告製作之98年8 月9 日營業報表、轉帳傳票等附卷可參（偵查卷第43至44頁、本院刑事卷卷一第204 至205 頁、卷二第200 頁）。而被告亦不否認其仍在職時中正店固定留有10,000元零用金，參以證人趙嘉證於本院刑事庭證述：零用金是放在店內，讓店內找錢，這些零用金不會每天清點，就停留在店內，每天保持固定金額。中正店零用金10,000元是固定的，與被告結算時，被告沒有交回來公司等語（見本院刑事卷卷三第48頁、第55頁），而被告迄今均無法提出使用證明，亦可認定為被告所侵占。
⒉又文華店於98年開店時，被告有向原告公司申請15,000元零用金，有現金支出傳票可憑（見本院刑事庭卷卷二第181 頁）。證人趙嘉證於本院刑事庭審理時證稱：我們跟被告結算後被告提不出單據來，依照過去文華店的固定零用金算出來，是短少7,000 元等語（見本院易字卷三第56頁）；證人陳明美於本院審理時證稱：我們開店會留零用錢在門市讓店員找零用，文華店是留15,000元，一直到後面結束我們發現放在門市的零用金只剩8,000元，7,000元是被告少繳回的等語明確（見本院刑事卷卷三第64頁）。原告公司主張被告侵占此筆零用金，亦屬有據。
（五）綜上，被告侵占原告公司款項總計為3,877,473 元，扣除原告公司不爭執被告於100 年4 月18日清償269,000 元，被告尚應給付原告公司3,608,473 元。至被告主張100 年5 月16日匯款25,420元予訴外人趙嘉證部分，前開費用為被告繳回租賃收入，有轉帳傳單（見本院卷卷四第7 頁）可憑，前開費用，自不得扣除。
（六）至被告主張訴外人韓水蓮99年3 月16日登載在潘勝榮欄的5,000 元係其他員工借款還款金額；5 月11日8,000 元是涂志仁還被告借支金額；99年6 月1 日登載在沈瑛傑入金15,137元為涂志仁還被告借支；96年6 月2 日登載在林兼佑欄入金10,000元係還被告借支金額；99年7 月4 日涂志仁入金是涂志仁還被告借支金額；99年7 月4 日巫至嘉的5,000 元，是巫至嘉還被告借款；99年8 月11日門市補匯入3,000 元，是8 月10日匯款時訴外人韓水蓮扣下3,000
元岡山門市水電費，該水電費應由銷售人員自行負擔，不應扣款；99年11月24日門市入金5,956 元，當時岡山沒有門市，應該是預扣繳回金額等語，並未提出相關證明，應無足採。
（七）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告給付損害賠償金額自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日即105 年5 月15日起，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律規定，請求被告賠償如主文第1 項所示之金額、利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件係刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭移送民事庭者，依刑事訴訟法第504 條第2 項之規定，免納裁判費，惟依法仍應依民事訴訟法第79條規定，諭知兩造訴訟費用負擔之比例，以備將來如有訴訟費用發生時，得以確定其數額，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 26 日民事第二庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日書記官 謝國聖