臺灣新竹地方法院106年度建字第46號

臺灣新竹地方法院民事判決　106年度建字第46號

原告

明鴻水電工程有限公司

法定代理人

黃凡慈

訴訟代理人

練家雄律師

被告

竹風建設股份有限公司

法定代理人

徐榮聰

訴訟代理人

陳郁勝律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年12月5 日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的（最高法院104 年度台抗字第97號裁定參照）。經查，原告起訴時以其已完成被告位於新竹縣○○市○○段00地號之「竹風建設竹風最美建案」水電工程第23期至25期之工程項目，請求被告給付第23期工程尾款與24期及第25期全部工程款。並於本院民國106 年9 月8 日言詞辯論期日，當庭補充陳述請求被告給付工程款之法律依據為兩造間之承攬契約（本院卷一第95頁）。另又依不當得利之法律關係請求被告給付前開工程款（本院卷一第98頁）。核原告上開所為陳述本案請求權基礎為兩造間承攬之法律關係，僅係補充法律上之陳述，而追加訴訟標的不當得利之法律關係部分，亦係基於兩造所爭執原告是否已完成第23至25期工程項目之相同基礎事實，雖被告訴訟代理人當庭表示不同意變更及追加（本院卷一第97頁、第98頁），但揆諸上開說明，於法並無不合，自應予准許。

乙、實體部分

壹、原告主張：

一、訴外人理成營造工程股份有限公司（下稱理成營造）因承攬被告位於新竹縣○○市○○段00地號之「竹風建設竹風最美住宅大樓新建工程」（下稱竹風最美建案），為工程之需要將竹風最美建案之水電工程（下稱系爭水電工程）交由原告承攬，雙方並於103 年10月17日簽訂系爭水電工程承攬契約書。詎理成營造於105 年11月10日突以書面向兩造表示因周轉不靈未能繼續履約並欲將向法院聲請破產，原告旋因理成營造違約，發函解除原告與理成營造間之工程承攬契約，且不再繼續施工。然被告因希冀系爭水電工程如期完成，旋即請求原告能繼續施作後續水電工程，並允諾會給付繼續施作之工程款給付責任，計價金額則延續被告與理成營造間之計價內容，因此，原告與被告間即有系爭水電工程承攬契約存在，原告始依約繼續進入工地施作工程。原告於105 年12月間完成該期工程項目，依照約定向被告請款，被告並於106年1 月20日開立2 張支票以支付原告105 年12月工程款總額之90﹪，另10﹪依約作為保留款待管委會點交完成後再支付。詎原告續於完成106 年2 月以及3 月份工程後，依照約定檢附工程請款單及發票向被告請款，惟被告迄今仍未付款，經原告於106 年4 月21日委請律師發函催告被告應於106 年4 月30日前給付前開工程款，仍未獲給付。

二、原告依據與被告之合意繼續施工，承攬契約之工作項目與金額即如原證1 及原證3 之工程請款單（即系爭工程第23期至25期工程請款單，本院卷一第13頁、第16至17頁）所示。而原告提出第23期估驗金額為新臺幣（下同）189 萬8,000 元之請款單與發票向被告請款後，被告表示需扣除垃圾費等等，並提出相對應該期發票之金額為22萬3,882 元之折讓單。被告亦就其估驗金額189 萬8,000 元，先扣除10﹪之保留款，再將90﹪之金額扣減折讓單所載之金額後，平均除以2 ，開立2 張金額均為74萬2,159 元【（1,898,000 ×0.9 －223,882 ）÷2 ＝742,159 】之支票。前開金額與工程請款單、發票、折讓單、支票均能特定對應，被告抗辯該筆款項係因要過年給所有小包訂金度過難關，並非要給付予原告之款項，顯然無稽。又原告所提出之105 年12月1 日起至106 年2 月28日之小包簽到單及105 年11月27日至106 年4 月1 日之機電日報表，可資證明原告於理成營造倒閉後，確有依據與被告之合意繼續施作系爭水電工程並已完成系爭水電工程第23期至25期之工程項目，原告自得請求被告給付上開工程項目之工程款。至被告抗辯原告所施作之上開工程項目有瑕疵，該瑕疵舉證責任應歸屬被告。

三、原告係於理成營造倒閉後，因同意被告所提出要求原告繼續接手系爭水電工程，被告並將負責系爭水電工程後續施工款項，而與被告就系爭水電工程之後續施作部分成立工程承攬契約。嗣被告於106 年3 月22日要求原告簽立被證五之承攬合約，並附帶條件要求原告承擔理成營造與被告間前所簽訂工程承攬合約之全部保固責任（不論下包商是否為原告），且原告不得向理成營造申報債權或主張任何權利，惟理成營造仍積欠原告款項未付，基於債之相對性原則及瑕疵擔保責任之風險，原告並未接受該份合約之簽署，但不影響兩造於理成營造105 年倒閉時已成立之承攬合意。且依據被告於106 年4 月19日寄送予原告之竹北郵局第000125號存證信函內容：「…若貴公司是履行竹風建設於民國105 年11月11日之後發包之工程，至今尚未完工。…當場本公司仍催促台端如期完工與要求限期修補瑕疵…」；於106 年4 月26日寄送予原告之新竹武昌街郵局000597號存證信函內容：「台端承攬本公司機電工程已遲延進度並撤出所工作團隊…」。被告均已自承與原告有承攬關係。

四、爰先位依承攬契約關係請求被告給付原告已施作完成之工程款即105 年12月工程款10﹪之保留款18萬9,800 元、106 年2 月工程款202 萬1,151 元及106 年3 月工程款26萬983 元，並以催告期滿之翌日106 年5 月1 日起，按年息5%給付遲延利息。若認兩造間並未成立承攬契約，則原告既已施作完成，並經被告受領，被告無法律上之原因受有上開利益。備位依不當得利之法律關係，請求被告返還所受之利益等語。聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告辯稱：

一、被告與理成營造就竹風最美建案，簽訂整體工程承攬合約，原告僅為被告之次承攬商之一，兩造間並無債之關係。理成營造倒閉後，原告並未解除與理成營造間之承攬契約，被告亦未允諾承擔理成營造對原告之工程款給付責任，如認原告得向被告直接請求給付工程款，會造成雙重請求。原告若有履行承攬工程，應向理成營造請求工程款，而被告與理成營造簽有承攬契約，被告縱須給付工程款，亦應給付予理成營造而非原告。況依據原告與理成營造簽訂之承攬契約第32條約定，原告不得向業主即被告提出索賠、主張權利或要求補償。再者，被告與理成營造簽有承攬契約，受領系爭水電工程有法律上之原因，原告不得對被告主張不當得利。

二、被告於理成營造宣布經營不善後，希望次承攬商與業主直接簽訂合約，因而對原告發出新的合約書，惟原告表明不願承擔過去所施作工程之瑕疵擔保責任，而拒絕與被告重新簽訂承攬契約，故兩造對於理成營造倒閉後剩餘工程之重新發包並未達成合意，而被告亦已將剩餘工程完全交由橋正水電承攬，被告並無給付工程款予原告之義務。至於被告於106 年4 月19日及同年月26日寄發存證信函催告原告繼續施工之工程項目，係指系爭水電工程以外之追加工程項目，並非指系爭水電工程。

三、被告於106 年1 月20日開立予原告共計148 萬4,318 元之2張支票，係因理成營造宣告倒閉後，恰逢過年前，為讓下游小包商度過年關，基於社會責任，被告乃自願給付該筆款項予原告，並以該筆款項作為將來被告另外發包給原告之剩餘工程或追加工程之工程款定金，故不能以被告代替理成營造墊付該筆工程款，而認兩造間有承攬契約關係。況被告所開立支票之合計金額為148 萬4,318 元，與原告第23期工程請款單請款金額189 萬8,000 元，並未相符。若依原告主張當期給付之工程款需扣除清潔費21萬餘元，並保留10﹪之工程款，則原告所得請款金額應為150 萬6,706 元【計算式：（1,898,000 －213,220 ）×0.9 ＝1,506,706 】，亦非148萬4,318 元，顯見該筆款項並非工程款。又原告所提原證1（即系爭工程第23期之工程請款單）所完成2.6%數量之施工期間，係自前期工程請款單估驗日期即9 月13日起至本期估驗日期即12月24日止，並非12月單月所施作之工程。故該期工程請款單之工程款係理成營造應給付予原告之工程款，被告為幫助下包商度過年關，始代替理成營造付款，非如原告所稱係原告完成12月工程，被告給付12月工程款予原告。

四、縱認兩造間有承攬契約關係，原告亦未施工完畢。蓋後續工程均係由被告另行發包予橋正水電完成。且原告並未提出施工完成之證明，即自行開立發票向被告請款，被告自不負給付責任。況依原告過去與理成營造之請款慣例，原告請款時須提出具體工程完工項目，並附上照片及各完工項目金額，最後再由驗收人簽字。另依被告與理成營造之工程承攬合約書第7 條第2 項約定，理成營造請款時須證明施工數量，理成營造附上前開資料文件後，再計價製作請款單予被告，最後再總結百分比以利結帳，非先以百分比記帳。而本件原告請領工程款完全與前開慣例不符，被告自不應給付工程款予原告。

五、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願以土地銀行竹北分行可轉讓定存單供擔保後免於假執行。

參、法院之判斷原告主張理成營造承攬被告之竹風最美建案，並將該建案之水電工程交由原告承攬，雙方並於103 年10月17日簽訂系爭水電工程承攬契約書。嗣理成營造於105 年11月10日以書面向兩造表示因周轉不靈未能繼續履約並欲將向法院聲請破產等情，有原告與理成營造簽訂之工程承攬契約書、被告與理成營造簽訂之承攬合約書等件在卷可參（本院卷一第59至70頁、第73頁至90頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告另主張其與被告於理成營造105 年11月倒閉後，就系爭水電工程之剩餘工程已合意成立承攬契約，且原告已完成系爭水電工程第23至25期工程請款單之工程項目等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者為：㈠兩造間於理成營造發生財務危機後，是否就系爭水電工程剩餘部分合意成立承攬契？㈡原告是否已完成系爭水電工程第23至24期工程請款單之工程項目？㈢原告得請求被告給付之工程款金額為何？

一、兩造間於理成營造發生財務危機後，是否就系爭水電工程剩餘部分合意成立承攬契約？

（一）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號民事判例可資參照）

（二）經查，證人即原告派駐系爭水電工程工地之專案經理劉允亮於本院具結證稱：原告在竹風工地施工的上包廠商最早是理成營造，理成營造在105 年11月宣布倒閉後，我們繼續替被告施工，因當時進入申請使用執照階段，被告要求所有廠商繼續施工，並告訴我們做了就可以請款，我們就把合約執行，把工作做完，理成營造倒閉前請領工程款開立之發票的對象是理成營造，理成營造倒閉後發票才開給被告；本院卷第14頁被告開立折讓單的原因是理成營造倒閉後，中間有一段時間，被告在協商廠商，我們只留管理人員在工地，有些他們急著要施作的部分，就請橋正水電公司先來做一些點工施作，施工期間在11月10多號，做了

五、六天，施作工程的工程是A 棟節電工程，被告要支付這部分點工的錢給橋正等語（本院卷二第70頁至71頁、第74頁）。次查，被告與理成營造簽訂承攬契約第9 條有關工程期限約定，預定使用執照取得日期為104 年12月3 日。據此，被告因理成營造於取得使用執照前夕發生財務危機而無法繼續履行契約，為免延誤竹風最美建案之工程進度，而要求次承攬人繼續施工，亦屬事理常情。益徵原告主張被告已就系爭水電工程剩餘部分提出承攬要約，原告因被告承諾支付工程款而繼續施作系爭水電工程之剩餘部分，兩造就該部分工程已合意成立承攬契約等情，並非妄言。

（三）次查，原告提出估驗日期為12月24日、估驗金額為189 萬8,000 元之系爭水電工程第23期工程請款單，及依據估驗金額開立被告為買受人之同金額即189 萬8,000 元之統一發票向被告請領系爭水電工程第23期工程款等情，有工程請款單及統一發票在卷可佐（本院卷一第13至14頁）。而被告針對原告上開為請領系爭水電工程第23期工程款所開立統一發票之金額及項目，先開立日期為106 年1 月5 日、金額為22萬3,882 元之進貨折讓單，復開立發票日期均為106 年1 月20日及金額均為74萬2,159 元之支票2 紙等情，亦有營業人銷貨退回或進貨退回或折讓證明單及支票影本在卷足憑（本院卷一第14至15頁）。復觀諸原告與理成營造簽立之工程承攬契約第六條有關付款辦法約定：「⒈本工程無預付款。⒉估驗計價，保留付款：甲方（即理成營造）每月計價一次，以每月20日為估驗計價日，經甲方估驗合格後，以甲方業主（即被告）付款並兌現入帳後5 日內，由甲方以預約匯款方式，給付該期應付工程款總額之90 %，其餘10 %作為保留款。⒊付款方式：甲方就各期工程款，其中50 %以甲方業主付款並兌現入帳後5 日為匯款日，另50% 以甲方業主付款30日期票兌現入帳後5 日為匯款日，e-payment 交付乙方（即原告）（由乙方提供受匯款銀行、戶名及帳號，匯款手續費由乙方負擔）」，有該承攬契約書存卷可考（本院卷一第62頁）。是被告於收受原告所提出之系爭水電工程第23期工程請款單後，開立資以抵減該期工程款金額為2 萬3,882 元之進貨折讓單，當係已完成對原告所提出該期工程請款單之審核。另依據理成營造與原告承攬契約有關工程款之支付方式為，理成營造每期僅先支付原告當期估驗金額即應付工程款總額之90 %，另10% 部分則為保留款，而當期應給付之工程款亦各以總額之50% 分二次給付。則依據系爭水電工程第23期工程請款單記載該期估驗金額為189 萬8,000 元，原告該期可領取之工程款金額為170 萬8,200 元（計算式：1,898,000 ×90% ＝1,708,200 ），經扣除被告審核該期工程請款單後所開立應折減折讓單金額22萬3,882 元後，得領取金額為148 萬4,318 元（計算式：1,708,200 －223,882 ＝1,484,318 ），該金額再各以總數50% 之比例分2次給付，則2 次給付之金額74萬2,159 元（計算式：1,484,318 ×50% ＝742,159 ），該金額與被告所開立交付予原告之2 張支票金額相同。從而，原告主張被告已依兩造之承攬契約，開立2 張支票支付系爭水電工程第23期工程款等情，應屬有據。據此，被告既已審核原告所提出系爭水電工程第23期工程請款單，且亦依據審核結果支付工程款予原告，兩造間若未就系爭水電工程之剩餘工程已達成由原告繼續施作之承攬合意，被告何需審核並支付原告系爭水電工程第23期工程款。況審諸理成營造既已通知原告因周轉不靈無法繼續履約，原告已無繼續於竹風最美工地施工之義務，然原告於理成營造通知發生財務危機後至106 年4 月1 日間，仍有為數不少之人力繼續於竹風最美工地中施作水電工程，此有原告提出之機電日報表附卷可證（本院卷一第243 至382 頁），衡情若非被告承諾將繼續支付後續施工之工程款，原告端無就已無履行義務之系爭水電工程繼續施工，徒增無法收取施工工程款之財務損失。而被告於承攬人理成營造無法履約下，為能如期完工情商下包廠商繼續施工亦為商場上常見之具舉。從而，原告主張兩造於理成營造105 年11月10日通知兩造發生財務危機無法繼續履約後，就系爭水電工程尚未完成驗收程序或尚未施作完畢之剩餘工程合意成立承攬契約乙節，應屬有據。

（四）被告雖辯稱交付予原告2 張金額均為74萬2,159 元之支票係基於社會責任自願給付予原告供下游包商度過年關之款項，並非給付予原告之工程款等語。然衡情被告若誠為該目的而給付款項予原告，則所給付之金額為便於記憶及處理，理應係整數金額。然觀諸被告所開立支票之金額為74萬2,159 元，顯然係經過計算後所得出之數字，被告上開辯詞，已難盡信。被告雖又辯稱該款項亦可作為爾後與原告成立承攬契約之定金。然如爾後兩造並未成立承攬契約，被告又將如何確保可向原告追回該筆款項。從而，兩造間應已成立承攬契約，被告係為支付已完工之工程款，始給付原告上開2 張支票乙節，應堪認定。被告上開辯詞，甚難憑信。至於被告辯稱依據原告所提出之單據，原告得領取系爭水電工程第23期工程金額應為當期估驗金額189萬8,000 元扣除折讓單金額22萬3,882 元之90% 即150 萬6,706 元，而此金額與被告所開立交付予原告之2 張支票合計金額148 萬4,318 元不符，該2 張支票並非支付工程款金額等語。然此差異乃兩造對於當期估驗金額需先扣除折讓單金額再乘以90% 以計算原告得領取之工程款，抑或先以估驗金額乘以90% 後再以該金額扣除折讓金額以計算原告得領取工程款之計算過程認知不同所造成，兩造就計算原告得請領工程款金額之過程雖有此些許認知差異，惟仍無礙於被告係為支付系爭水電工程第23期工程款而交付原告上開2 張支票事實之認定。

（五）被告另抗辯原告已拒絕被告所提出就系爭水電工程之剩餘部分及追加工程而重新簽訂工程承攬契之要約，故兩造間對於理成營造倒閉後重新發包之工程並未達合意等語。惟查，被告所稱原告拒絕簽訂之工程承攬契約即下包商承擔理成營造公司未完工工程增補合約書（下稱增補合約書），係被告於106 年3 月22日所提出，此有被告寄送該增補合約書之通訊軟體訊息翻拍照片及增補合約書在卷可按（本院卷一第112 頁、第122 至124 頁）。茲審諸被告所提出增補合約書第3 條有關乙方（即原告）保證之約定：「3. 1…乙方同時保證依乙方與理成原合約履行義務外（債務承擔），並保證全部工程（包含但不限於原工程及本工程）無瑕疵與能順利完工。」等語，亦即增補合約書有關保證條款之約定，原告對被告所需負擔之保證責任不但逾越其原與理成營造間就系爭水電工程承攬契約之約定，亦逾越原告於竹風最美建案所實際施作工程之範圍。顯見該保證之約定並非兩造原已於105 年11月間理成營造發生財務危機後所成立承攬契約之約定內容，原告因增補合約書新增此過重且不合理之保證義務，而拒絕被告所提出該增補合約書之要約。故縱原告嗣拒絕被告於106 年3 月22日所提出變更已合意成立承攬契約內容之要約。亦不影響原已合意成立承攬契約之效力。從而，被告以原告拒絕簽訂新增原告保證責任之增補合約書，即據此否認兩造間曾合意就系爭水電工程之後續工程成立承攬契約，即屬無據，無足憑採。

二、原告是否已完成系爭水電工程第23至25期工程請款單之各項工程項目？

（一）經查，證人劉允亮於本院具結證稱：第23期工程請款單是我製作，當時理成營造已經結束，全部撤走，直接對被告請款，是被告公司林經理估驗，估驗後被告就會簽字往上呈報最後付款，我們填寫工程請款單中當期實際的百分比資料，檢附自主檢查表及請款相片給被告審核，經過林經理審查，他會同意多少金額，我們再重新謄過，原證1 第23期工程請款單不是第一版，是最後核准版，林經理不會在請款單簽字，都是口頭講，認為工程款沒有那麼多或還有瑕疵都是林經理認定，工程請款單上面沒有人簽核是因為我們送給被告公司後，就看不到他們的簽名等語（本院卷二第71至73頁）。顯見被告於給付工程款給原告前，均會由其機電主管審核原告所提出請款之相關單據，審核通過後始會依據審核結果給付工程款。而審諸被告已依據原告與理成營造之承攬契約付款方式支付系爭水電工程第23期工程款予原告，衡情當係原告所製作提出之系爭水電工程第23期工程請款單之各項工程項目經審核後，均認已完成且達到給付工程款之標準而核發工程款。從而，系爭水電工程第23期工程請款單之各項工程均已完工等情，洵堪認定。

（二）次查，被告雖否認曾收受請領系爭水電工程第24期及25期工程所需檢附之自主檢查表、照片及工程項目，且原告亦未於本院審理時提出上開資料以證明第24期及第25期工程請款單之工程項目均已完工之事實。惟考量原告所稱自主檢查表及工程項目等資料均於請領工程款時已檢附而無法提出等語，並未有悖於常情之處，實難課以原告必提出上開資料以盡舉證責任。再者審諸證人即被告機電主管林文惠於本院審理時具結證稱：竹風最美建案之機電工程於我負責期間是經過我審核，105 年11月以後竹風最美建案的機電工程是由我負責，原證三（即本院卷一第16、17頁）第24期及第25期工程請款單的工程項目在理成營造沒有倒閉前都作完了，但原告提出24期及25期工程請款單時，沒有提出自主檢查表照片及施工項目。我所謂第24期及25期工程請款單之工程項目已經完工是指有做工程，只是有很多缺失，缺失都沒有改善，缺失沒有紀錄，因為要補施工照片，沒有補，有口頭要求原告工地主任補施工照片；第24期工程請款單請領工程款200 多萬的工程金額是需送水完後才能請款給付的金額，該請款單之工程項目在理成營造時已經做完，但有很多缺失，還要把缺失改善完成，請款要附改善完成照片才會撥款，有讓原告請款，款項在財務部哪裡，有無給付我不曉得；第25期工程請款單的工程項目已經完工，但有瑕疵沒有改善，等缺失改善照片，財務部才會付款；原告11月以後還在竹風最美工地施工的項目是改善瑕疵及追加的工程；有看過部分被證九之機電日報表，因為平常會去抽查了解原告出工情形，105 年11月以後有抽查原告機電日報表了解出工人數是否有這麼多人等語（本院卷二第124 頁、第127 頁、第130 至131 頁、第133 頁、第135 頁）。顯見該兩期工程請款單之工程項目於理成營造尚未倒閉前即已完工，惟或因尚未完成送水程序，或因瑕疵尚未改善完畢，被告並未給付上開2 期工程款，從而，原告主張第24期及第25期工程請款單之工程項目確已施作等情，應非子虛。復參以證人劉允亮證述其所製作之工程請款單需先經被告機電主管審核，並依據機電主管審核後之結果重新謄寫工程請款單後才會往上呈報請款，及證人林文惠證述系爭水電工程第24期及25期工程請款單已經陳報被告公司財務部等待付款等情。衡情若該兩期工程請款單之工程項目尚未符合請領工程款之標準，被告公司機電主管即證人林文惠自應將該工程請款單退回予原告，而無須往上呈報至被告公司財務部等待付款。益徵系爭水電工程第24期及第25期工程請款單之工程項目均已完成且符合請領工程款之標準。再觀諸第24期工程請款單當期主要估驗工程項目為電氣設備工程、弱電設備工程、衛生排水設備及管路工程與消防設備工程，而自105 年12月24日第23期工程款估驗後至106 年2 月10日第24期工程款估驗日止，原告於竹風最美建案中進行電氣、弱電工程項目累積之施工人數為378 工數；於給排水工程項目累積之施工人數為269 工數；於消防工程項目累積之施工人數為20工數；25期工程請款單當期主要估驗工程項目為衛生排水設備及管路工程，而自106 年2 月10日第24期工程款估驗後至106 年3 月20日第25期工程款估驗日止，原告於竹風最美建案中進行給排水工程項目之施工人數為104工數等情，有原告提出之機電日報表存卷可稽（本院卷一第270 頁、第312 頁、第350 頁）。而原告於上開期間在竹風最美建案之出工之狀態，亦經證人林文惠抽核而未發現有不符合出勤情況。顯見原告於第23期工程款估驗後至25期工程款估驗期間內，確仍有相當之人力繼續於系爭工地執行系爭水電工程項目。稽上，系爭工程第24期及第25期工程款之工程項目於理成營造倒閉前已完成，惟因尚未完成送水程序且有瑕疵未改善，故被告並未支付該工程款予理成營造，嗣於理成營造倒閉後經原告繼續施作改善瑕疵並完成送水程序後，提出第24期及第25期工程請款單，經被告機電主管審核後陳報至被告公司財務部等待付款等情，自堪認定定。從而，原告主張系爭水電工程第24至25期工程請款單各項工程均已完成，應屬有據。至於被告辯稱該2 期工程款尚有瑕疵仍未改善等情，則被告自需就此有利於已之事實負舉證責任。惟被告迄未提出相關證據資料，以實其說，自難遽採。

（二）被告雖抗辯理成營造倒閉後，被告係將系爭水電工程之後續工程發包予橋正水電施作完成，原告並未繼續施作系爭水電工程之後續工程等語。惟查，承上所述，原告於理成營造倒閉後繼續於竹風最美建案施作工程等情，已提出機電日報表為證，而該機電日報表尚由被告機電主任林文惠抽核並無發現有不符之情，從而，原告於理成營造倒閉後繼續於竹風最美建案施作機電工程等情，自堪認定。再審諸證人劉允亮證稱：橋正水電公司僅於11月10多號間施作A 棟節電工程，工期僅為5 至6 天等語。而橋正水電施工期間點工之費用已經原告開立折讓單抵減第23期工程款乙節，亦有該折讓單在卷可佐。而被告迄今亦未提出與橋正水電有關系爭水電工程之承攬契約或橋正水電施作系爭水電工程之相關資料以實其說，且被告於審理期間雖曾聲請傳喚橋正水電員工作證（本院卷二第5 頁）。惟經本院諭知被告訴訟代理人需陳報聲請傳喚橋正水電員工之相關資料（本院卷二第84頁），然被告迄最後言詞辯論期日並未陳報證人資料供本院傳喚，益徵被告上開辯詞顯屬無據，無足憑採。

三、原告得向被告請領之工程款金額為何？

（一）經查，系爭水電工程第23至25期工程款金額分別為189 萬8,000 元、202 萬1,151 元、26萬983 元，被告已給付原告第23期工程款之90% 等情，有各期工程請款單及支票影本在卷可稽（本院卷第13頁、第16至17頁）。是原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付系爭水電工程第23期工程款10% 之保留款18萬9,800 元與第24期及第25期全額程款202 萬1,151 元、26萬983 元，合計247 萬1,934 元等情，應屬有據。次查，原告委任達盛國際事務所於106年4 月21日以（106 ）達律義字第1060402 號律師函通知被告應於106 年4 月30日前給付上開未給付之工程款等情，亦有該律師函在卷可按（本院卷一第21頁）。而被告迄今並未爭執未收到該律師函，且尚未給付原告上開工程款，則原告請求被告自106 年5 月1 日起需就上工程款負給付遲延責任，即自106 年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。

（二）被告抗辯原告所請領系爭水電工程第23至25期工程款之工程項目既有部分係於理成營造倒閉前即已完工，原告請領款項之對象應為理成營造而非被告等語。經查，系爭水電工程至105 年9 月13日估驗時止，各工程項目之累計估驗數量均為88.655% 等情，有該期工程請款單附卷可參（本院卷二第90頁）。而第23期工程請款單各工程項目之前期估驗數量均為88.655% 等情，亦有該期工程請款單存卷可參（本院卷一第13頁）。據此可知，第23期工程請款單中各工程項目本期估驗金額之施工期間為自105 年9 月13日至105 年12月24日止。又系爭水電工程第24期及25期工程請款單之工程項目於理成營造倒閉前已完工等情，亦據證人林文惠證述如上。是原告本件所請求給付之第23期至25期工程請款單之工程項目，確有部分係於理成營造倒閉前即已完成。然承上所述，被告已依約給付系爭水電工程第23期工程請款單中本期估驗款之金額予原告，顯見兩造所合意成立承攬契約之施工範圍並非侷限於理成營造倒閉後始施作之部分。再者，證人林文惠證述：所謂於理成營造已完工之意思係指有做工程，但要把缺失改善完成等語（第135 頁），顯見證人文惠所稱已施作完成之意思應僅指已施作惟仍有瑕疵尚未改善，自尚未達可請領工程款之階段，而部分則因尚未完成送水程序而無法提出請領，故原告就系爭水電工程第23至25期之各項工程款，並未向理成營造提出請領，同理理成營造亦未向被告提出該工程款之請領，亦即上開工程款於理成營造倒閉前均尚未符合可請領工程款之標準，被告亦尚未給付該部分之工程款。則原告於理成營造倒閉後，依照兩造所合意成立承攬契約內容，完成應辦理之送水程序及繼續施工改善各項工程瑕疵，而於符合請領工程款項之標準後向被告請領第23至25期之工程款，被告自需依據承攬契約給付原告23至25期之工程款，縱原告請領工程款之部分工程項目係於兩造合意達成承攬契約前即已開始施作，甚或已完工，然該部分之工程項目既係兩造承攬契約之標的範圍內，而原告亦已完成工程，被告就此部分之工程款即負有給付義務。從而，被告上開辯詞，洵非可採。

（三）至於被告抗辯原告尚未解除與理成營造之承攬契約，將造成雙重請求等語。惟查，兩造間就系爭工程既已成立承攬契約之合意，原告依據合法有效之承攬契約請求被告給付已完成之工程款即屬有據。此原告與他人間之承攬契約是否已合法解除，是否造成雙重請求，均與被告依約應給付予原告之工程款均屬無涉。況被告亦曾要約原告就系爭水電工程未完工部分簽訂增補合約，而該增補契約前言即載明：乙方（即原告）原與理成營造公司有承攬工程法律關係，但理成於105 年11月10日對外宣布倒閉，為使乙方能繼續經營並取得工程款，甲方（即被告）仍願意將工程發包給乙方以順利完工，雙方和解並約定如下等語，有增補合約書在卷可考（本院卷一第122 頁）。顯見原告是否已合法解除原與理成營造就系爭水電工程所簽訂之承攬契約，與原告可否與被告就系爭水電工程之後續工程合意成立承攬契約全然無關。被告雖又以原告與理成營造簽訂之承攬契約第32條已約定：原告不得向業主提出索賠、主張權利或要求補償等語。惟基於債之相對性，該合約之主體係原告與理成營造，該約定亦僅能拘束該合約之主體。本件原告係基於與被告合意成立之承攬契約請求被告給付工程款，被告既非上開契約之當事人，自無從以上開契約條款對抗原告。

肆、綜上所述，原告主張兩造於理成營造發生財務危機後，已就系爭水電工程之後續工程合意成立承攬契約，且原告亦已完成系爭水電工程第23至25期工程請款單之各項工程項目等情，均屬有據。從而，原告先位依承攬契約之法律關係請求被告給付247 萬1,934 元，及自106 年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又本院已依先位請求判准原告之請求，則原告備位另依不當得利之法律關係請求部分，本院即毋庸再予審究，併此敘明。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。