臺灣新竹地方法院106年度建字第95號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第95號

原告

偉傑工程股份有限公司

法定代理人

葉佐源

訴訟代理人

周秀雯

訴訟代理人

凃逸奇律師

被告

銓億工業檢驗有限公司

被告

被告兼法定

代理人

鍾貴菊

代理人

被告兼

訴訟代理人

郭鴻儒

訴訟代理人

前列被告共同

訴訟代理人

蘇毓霖律師

被告

融禾工程有限公司

被告

被告兼法定

代理人

張響亮

被告

楊越仕即楊岳士

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年1月28日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「依民法第275條之規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，若被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。」（最高法院33年上字第4810號判例可資參照）。又按「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」（最高法院52年台上字第1930號判例意旨可資參照）。經查，本件原告原係主張被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5,407,072元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並聲請對其等核發支付命令，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）106年6月15日予以核發106年度司促字第5067號（下稱司促卷）支付命令，惟因被告銓億工業檢驗有限公司（下稱銓億公司）、鍾貴菊、郭鴻儒業於法定期間內針對該支付命令提出異議，依據民事訴訟法第519條第1項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴；而參諸其等所提出之異議內容，並非均基於個人之事由，從而上開被告異議之效力，依前開之說明，即應適用民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，及於未提出異議之被告融禾工程有限公司（下稱融禾公司）、張響亮、楊越仕即楊岳士，應視同原告已對其等起訴（原告並於106年10月18日追加被告楊越仕、融禾公司，見臺灣彰化地方法院106年度司促字第5067號卷（下稱司促卷）第35-36頁）。嗣本件訴訟由臺灣彰化地方法院，裁定移轉管轄由本院審理，合先敘明。

二、按訴訟，由被告住所地之法院管轄。共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第1條第1項、第20條、第24、25條定有明文。本件依原告與融禾工程有限公司簽訂工程採購合約書第21條約定，合意以本院為第一審管轄法院，有工程採購合約書在卷可稽（見司促卷第17頁），經臺灣彰化地方法院106年度建字第22號民事裁定移送本院，本院就本件訴訟自有管轄權。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗第716號裁判意旨參照）。查原告聲請支付命令時主張被告等人未依電銲品質要求施工而共同以偽造、變造之檢測報告及底片矇騙工程檢驗結果為合格，為此聲明請求：被告連帶清償原告5,407,072元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣原告㈠於106年10月5日依侵權行為、不真正連帶債務之法律關係具狀變更聲明：⒈被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉被告融禾公司與張響亮應連帶給付原告5,407,072元及自訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊被告銓億工業檢驗有限公司與鍾貴菊應連帶給付原告5,407,072元及自訴狀送達翌日起至清償日止年息百分之5計算之利息。⒋被告銓億公司與郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒌前四項給付，如有一被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任（見本院卷㈡第39-40頁）。㈡嗣於108年1月22日具狀變更訴之聲明：⒈被告銓億公司應給付被告融禾公司5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領。⒉被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告融禾公司與張響亮應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒋被告銓億公司與鍾貴菊應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒌被告銓億公司與郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒍前5項給付，如有依被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任（見本院卷㈡第102-103頁）。㈢於108年1月28日變更訴之聲明為：⒈先位聲明：被告銓億公司應給付被告融禾公司5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領。⒉備位聲明：⑴被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告融禾公司與張響亮應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶被告銓億公司與鍾貴菊應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑷被告銓億公司與郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑸前5項給付，如有依被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任（見本院卷㈡第110頁）。被告雖對原告108年1月22日、108年1月28日變更表示不同意，然核原告所為，係本於同一基礎事實為請求、及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

四、被告融禾公司、張響亮、楊越仕即楊岳士經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告融禾公司向原告承攬「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程－銅管拆裝工程」，工程內容主要包括銅管拆除及銅管、分歧管安裝，電銲及銲道100%非破壞檢驗等工項。被告融禾公司之負責人為被告張響亮，該公司將銅管、分歧管安裝後之電銲道請被告鍾貴菊擔任負責人之被告銓億公司進行銲道100%非破壞檢驗，並由中級檢驗師被告郭鴻儒為檢驗者、中級檢驗師被告楊越仕為報告簽署人，再由被告銓億公司出具非破壞檢測報告及底片，共同提供給原告後轉送給原告之業主經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）核備，被告融禾公司因此向原告領取工程款6,760,436元，另有部分非破壞檢驗費用201,140元由被告銓億公司簽領，合計領取工程款6,961,576元。原告代被告融禾公司支付系爭工程RT檢驗費501,140元給被告銓億公司，係由楊越仕蓋用被告銓億公司印章收款，被告楊越仕提出銓億公司之大小章與被告銓億公司在相關訴訟上所使用之印章相同。被告融禾公司履約過程中，由原告交付銓億公司3張支票（其中2張經銓億公司背書轉讓他人後兌現），被告銓億公司直接出具報告給原告，屬第三人利益契約。施工中北水局將其中三份檢測報告及底片，送第三公證SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）複判，SGS公司之檢測報告結果，該電銲道非破壞檢驗報告及底片均為偽造、變造，且實際上該鋼管及分歧管之電銲道並不合格。北水局於103年12月17日召開「銲道抽驗不合格案」會議，被告郭鴻儒、楊越仕均出席承認在案，被告張響亮與融禾公司、鍾貴菊、銓億公司於上開會議後對於鋼管及分歧管等之銲道重新再檢驗、銲道不合格改善及後續之施工均置之不理，經北水局於104年3月24日開會決議由訴外人安倉營造公司（下稱安倉公司）接手後續未施作及瑕疵改善等部分施工，其中銲道改善及檢驗費用合計5,407,072元，均由原告在北水局應領之工程款扣款，由安倉公司支領，原告與安倉公司已同意結算完畢。被告銓億公司出具之檢驗報告虛偽不實，致原告須負擔銲道改善及檢驗費用5,407,072元，違反契約行為，係不完全給付，依民法第227條第2項規定對被告融禾公司負賠償責任，時效是15年。被告融禾公司現已停業，顯然已無資力，且其法定清算人亦怠於向被告銓億公司請求損害賠償，依民法第242條規定，代位向被告銓億公司請求給付，並由原告代位受領。又被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕等人，故意共同以偽造變造之電銲道非破壞檢驗報告及底片，交付予原告，造成原告上開損害，依民法第184條、第185條第1項規定，應連帶負賠償責任。被告張響亮、鍾貴菊分別為被告融禾公司與被告銓億公司之負責人，依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條、第185條第1項規定，被告二公司應分別與其負責人連帶負賠償責任。另被告郭鴻儒、楊越仕均為被告銓億公司之受僱人，依民法第188條第1項規定，亦應與其公司負連帶賠償責任。上開被告係基於不同之債務發生原因，僅因相關法律關係偶然競合，就同一內容之給付，對於原告各負全部給付義務，為不真正連帶之債務，故任一被告給付，他被告即同免其責任。

㈡、訴之聲明：

⒈先位聲明：

⑴被告銓億工業檢驗有限公司應給付被告融禾工程有限公司5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領。

⑵如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⒉備位聲明：

⑴被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑵被告融禾工程有限公司與張響亮應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑶被告銓億工業檢驗有限公司與鍾貴菊應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑷被告銓億工業檢驗有限公司與郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑸前5項給付，如有依被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任。

⑹如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

⑺訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯：

㈠、被告銓億公司、鍾貴菊、郭鴻儒：

⒈被告銓億公司並未與被告融禾公司成立檢驗工程之契約關係，是被告楊越仕冒用被告銓億公司之名義，與被告融禾公司合作並製作相關文書，被告楊越仕之行為應構成無權代理，被告銓億公司已否認，被告楊越仕以被告銓億公司名義與被告融禾公司訂立之契約對被告銓億公司不生效力。被告郭鴻儒未進行工程檢測，對於原告與被告融禾公司間之工程往來一無所知，被告銓億公司、郭鴻儒否認該檢驗報告之形式上真正。縱被告楊越仕為被告銓億公司之職員，惟被告楊越仕未經被告銓億公司授予代理權限，原告所稱之檢驗報告，係被告楊越仕基於個人認知意圖所決斷，非執行被告銓億公司賦予之業務，不符合民法第188條所規定之「僱用人執行職務」之要件，且非被告銓億公司所能監督。原告應舉證抽驗之標的與送SGS公司複判之標的為同一，原告至遲於104年3月24日知悉本案侵權之事實，原告於起訴時自承於103年12月17日會議已知悉「檢驗不合格」之情事，103年12月17日會議前早因偽造、變造投標、契約或履約相關文件者之因，被刊登為拒絕往來廠商，顯知悉本件侵權事實，原告遲至106年6月12日始以侵權行為損害賠償請求權，具狀聲請支付命令，已罹於2年時效。縱認被告融禾公司施作部分之工程確有與合約所要求品質不相符合之情形，亦屬債務不履行而非侵權行為。原告對於被告楊越仕出具之報告是屬偽造部分尚未舉證，縱認該報告虛偽不實，原告也未舉證因此所受損害為何?逕以債務不履行之瑕疵認定為侵權之損害，其因果關係顯屬擅斷。被告楊越仕假冒被告銓億公司名義承接被告融禾公司之檢測業務，出具之報告為其個人所為，就算有侵權行為、債務不履行也與被告銓億公司無關。原告公司交付支票3紙，由被告楊越仕簽收後交付給融禾公司，並由訴外人提示。被告郭鴻儒雖有參與北水局103年12月17日會議，然僅係到場了解始末，單純沉默，不得據此認定被告郭鴻儒自始知情。本件並無15萬元之支票，且既被告楊越仕盜刻印章，本案款項均非入銓億公司之帳戶。本件由安倉公司接手完成工程並請領款項，原告公司無請領工程款權利，依其經公證之協議書，縱然有損害，也應由代履行之安倉公司行使。原告焊道施工原本就不合格，虛假之檢驗報告與焊道改善工程之損失，無因果關係。被告銓億公司與原告並無契約法律關係，並沒有加害給付行為，工程款是被告融禾公司請原告公司代墊，不等同有第三人利益法律關係。被告融禾公司清算中，是否無資力仍屬未定，原告無權代位請求。

⒉答辯聲明：

⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

㈡、被告楊越仕：

⒈被告融禾公司是原告下包的電焊工，檢驗的是被告融禾公司作原告工程的電焊工程部分。被告楊越仕在被告銓億公司擔任檢驗師，103年原告委託被告銓億公司做鋼管焊接品質檢驗，檢驗是被告楊越仕一個人做的，原告工程師委託檢查哪裡，被告楊越仕就檢查哪裡，並依據檢驗地方的X光片檢驗，不可能偽造。原告公司人員打電話跟要報告，原告公司人員拿票給我，票我拿回來進被告銓億公司，被告張響亮拿走15萬的支票，有蓋被告銓億公司的章，是我們公司會計小姐蓋的，被告張響亮把這筆錢拿去還他的借貸。剩下的票在我們公司，已經從銀行抽回來還給原告公司。我只知道15萬元支票有兌現，另外兩張我不知道，工程款總共是90幾萬元。RT的工作是被告銓億公司的老老闆郭登添創立的，以前郭登添把X光檢驗的工作全權交給被告楊越仕處理，所以被告被告楊越仕有公司的檢驗報告章、大小章，檢驗報告都是用被告楊越仕保管的檢驗報告大小章出去的。被告楊越仕開立發票向原告請款，被告楊越仕收錢後跟被告銓億公司報告，報酬是抽成的，一般是被告楊越仕分六成、被告銓億公司分四成，底片是在被告銓億公司的暗房洗的。

⒉答辯聲明：請求駁回原告之訴。

㈢、被告融禾公司、張響亮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何答辯。

三、本件兩造不爭執之事項：

㈠、原告自業主北水局承攬「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫一電廠防淤第二期工程」，並將其中鋼管拆裝工程委由被告融禾公司承攬，被告張響亮則為被告融禾公司之連帶保證人，三方於102年11月20日簽訂工程採購合約書。被告融禾公司已領取工程款6,760,436元。有工程採購合約書、支票簽收單、付款同意書為憑。

㈡、原告代被告融禾公司支付系爭工程RT檢驗費共計501,140元予被告銓億公司，並由被告楊越仕簽收3紙支票，有支票影本3紙暨簽收單可佐。

㈢、被告銓億公司出具檢驗日期為103年10月2日、檢驗結果合格之射線照相檢測（RT）報告予原告，被告楊越仕為該報告簽署人、被告郭鴻儒為檢驗者，有被告銓億公司出具之檢驗報告附卷足憑。

㈣、訴外人SGS公司就系爭工程發電鋼管RT底片複判，檢驗結果為不合格，有訴外人SGS公司出具之檢驗報告可參。

㈤、業主北水局針對系爭工程鋼管銲道抽驗不合格案於103年12月17日召開會議，被告郭鴻儒、楊越仕有簽到出席，有北水局函、會議紀錄、簽到名冊足參。

㈥、原告於103 年12月19日發函通知被告融禾公司複判結果皆不合格，請重新檢驗，有該函文在卷可稽。

㈦、系爭工程因原告中途因故無法繼續履約，由訴外人安倉營造股份有限公司接手原告後續未施作及瑕疵改善等部分施工，並代為墊付銲道改善及檢驗費用共計5,407,072元，有買受人為安倉營造股份有限公司之統一發票36紙附卷足憑。

四、本件爭點：

㈠、原告先位聲明請求被告銓億工業檢驗有限公司應給付被告融禾工程有限公司5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領有無理由？

㈡、原告備位聲明主張被告張響亮、鍾貴菊、郭鴻儒、楊越仕應連帶給付原告5,407,072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1159號裁判意旨參照）。侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例要旨參照）。債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上第3534號判例要旨參照）。

㈡、經查，原告主張之前開事實，提出工程採購合約書、融禾領取工程款（6,760,436元）之簽收單、受款人為銓億公司之支票3紙（30萬元、81,440元、120,000元，蓋有銓億公司章及楊越仕簽收）及簽收單、銓億公司出具之檢驗報告、SGS公司之檢測報告、北水局之「銲道抽驗不合格案」會議紀錄及簽到名冊、原告公司函文、銲道改善及檢驗費用表、統一發票為證（見臺灣彰化地方法院106年度司促字第5067號卷（下稱司促卷）第7-93、220-241頁）。參酌前開支票受款人為銓億公司，並有楊越仕簽收字樣，銓億公司之射線照相檢測（RT）報告簽署人記載：楊越仕、檢驗者郭鴻儒。支票係由被告銓億公司背書轉讓他人，有支票及兌領資料可佐（見本院卷㈠第103-104、256-259、262-274頁）。楊越仕自98年9月29日至104年10月17日以銓億工業檢驗有限公司為勞工保險投保單位，103年領有銓億公司薪資所得，有勞保查詢資料及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第54、56頁）。且被告楊越仕於本院審理中陳稱：我是銓億公司擔任檢驗師，103年原告委託銓億公司去做鋼管焊接品質檢驗，檢驗是我做的，我一個人負責，被告融禾公司是原告下包的電焊工，我檢驗的是被告融禾公司作原告工程的電焊工程部分。RT的工作是銓億公司的老老闆郭登添創立的，以前郭登添把X光檢驗的工作全權交給我處理，所以我有公司的檢驗報告章、大小章，因為公司裡面沒有人會X光檢驗，公司的檢驗章跟大小章不同，我們檢驗報告都是用我保管的檢驗報告大小章出去的，我要檢附發票跟包商請款，我有一份RT的統一發票，統一發票是我開給原告的，我收錢後要跟銓億公司報告，報酬是抽成的，一般是我分六成、銓億公司分四成。底片是在銓億公司的暗房洗的（見本院卷㈠第67頁）。公司大小章印章是我自己刻的，已經用了5、6年，是以前老老闆在的時候，我自己去刻的，因為RT檢驗項目是我在處理，由我全權負責，公司也只有我有執照，是我自己接的工作。檢驗印章也是我去刻的。這個工作是被告融禾公司張響亮叫我去做的，請款也是跟被告融禾公司請款。那時候做完，被告融禾公司也沒有給我們錢，原告公司打電話給我們說他們要報告，錢他們付，後來是原告付錢。被告銓億公司蓋委任狀的時候，印章我已經拿回去公司，因為我已經離職，所以我把專用的印章一併還給被告銓億公司等語（見本院卷㈠第318頁）。

㈢、次查，被告郭鴻儒於本院審理中陳稱：中級檢驗師可以判片，操作攝影要有執照，被告楊越仕有執照，這都是被告楊越仕私底下去做的，我是被告銓億公司經理，被告楊越仕是被告銓億公司的檢驗師，本件是被告楊越仕自己去承包，利用公司的器材設備出具報告，我們公司同意被告楊越仕個人可以私下接案，但是要跟公司稟告說他有接到什麼工作，報酬要給公司，被告楊越仕不可以私人接案子，自己收報酬，那我們為什麼要付他薪水，因為被告楊越仕的工作時間很自由，因為他做的射源RT工作（見本院卷㈠第66頁）支票若有禁止背書轉讓，只要蓋我們公司大小章一樣還是可以轉讓。之前有說過報告跟章都是被告楊越仕自己去刻的，所以他要用一模一樣的章也有可能，而且被告楊越仕在公司待很久了，他知道公司的大小章長什麼樣子，所以他可以刻一模一樣的印章（見本院卷㈠第276頁）。原告說的印章是被告楊越仕拿公司的印章去刻的，所以印出來的大小字體都相同。那組大小章是專門對外簽約的印章（見本院卷㈠第318頁）。承接工程是我父親過世後，被告楊越仕承接這個工程，我父親沒有說他有把報告章、大小章等授權給被告楊越仕，在我承接的時候，也沒有授權被告楊越仕，被告融禾工程有限公司法定代理人張響亮是被告楊越仕的朋友，這個工作是他們二人承接的。人員證照放在那邊讓小姐去開報告要用的，被告楊越仕回來公司洗片的時候，小姐都下班了，他當然可以拿報告後面所附之人員證照放，是打報告的小姐保管的，小姐沒有打到這個報告，而且這個報告也沒有登錄在我們公司紀錄裡。被告楊越仕回來的時間是大家的下班時間，有可能是清晨兩、三點，我們看不出來被告楊越仕有做什麼工作，或者他私下接什麼工作，我們只能看到他願意拿出來的報告。因為我父親之前有辦法監督被告楊越仕的行動，我父親都會在公司裡面守著，等他們回來，我父親又有這方面相關的專業，因為他從事這行很久了，但是我沒有這方面的專業，所以被告楊越仕看到有機可趁，用這種方法自己承接工作，跟被告融禾公司一起承接工作。因為被告楊越仕之前沒有發生這種事情。我父親在101年5月25日過世，我父親有交代被告楊越仕要好好扶持公司RT部門工作，所以我相信被告楊越仕會把這個部門的工作扶持的很好。被告楊越仕從我父親在世到我父親過世後所接的工作都有給公司抽成，這件我們公司沒有收到錢，被告楊越仕也沒有報給公司。我沒有兌現原告公司的支票，那些支票是被告楊越仕拿去承兌的等語（見本院卷㈠第99頁）。

㈣、由上可知，被告楊越仕在銓億公司負責RT部門，得以銓億公司名義對外接案，報酬與銓億公司以六四分帳，本件被告楊越仕係在銓億公司完成工作，並以銓億公司名稱請款領支票，支票受款人均為銓億公司，應認被告融禾公司就其承攬作原告工程的電焊工程中委由被告銓億公司與楊越仕作鋼管焊接品質檢驗，被告銓億公司與楊越仕均為契約當事人。按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意。本件楊越仕稱融禾公司委託被告銓億公司做鋼管焊接品質檢驗，契約之標的包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」；其性質似應認為係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。果爾，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據（最高法院103年度台上字第560號裁判意旨參照）。被告銓億公司、楊越仕與融禾公司間為委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。果爾，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。又按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年台上第243號裁判要旨參照）。被告融禾公司已廢止登記，有公司變更登記表可佐（見本院卷第20頁），其怠於行使其權利，致危害債權人原告之債權安全，原告自得以自己之名義行使債務人之權利。又債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定，固應準用民法第197條2年或10年時效之規定，前者之請求權，則應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上第280號裁判意旨參照）。是以本件被告融禾公司對於被告銓億公司、楊越仕之民法第227條第2項請求權時效為15年，本件原告系爭代位請求尚未罹於請求權時效。又就原告對於被告融禾公司之請求權，被告融禾公司並無為時效抗辯，原告自仍得請求。

㈤、再查，證人鄭勝文於本院審理中證稱：當時發現使用重複的底片，通常底片不會重複的，因為每個地方就像指紋一樣，不會重複的，同一個地方可以照兩次，但是你要說明，例如底片名稱會說明這是那個地方，號碼沒有改變，但是位置是同一個地方，他們底片上面會有編號來說明我檢查的地方是這個編號，例如一號地方應該要用一號的底片，我下一張可能要照二號的底片，我的底片編成二號但是我實際上照的是一號的地方，所以一號跟二號是同樣的位置，但是出現不同的編號，裡面底片出現這樣的狀況不少。我只是針對底片做判讀。北水局沒有專業的判片人員，所以他們委託我們判片，他們拿三個管子的片給我們看，我們針對這三個管子的片判讀，發現有一些片重複。我不知道有沒有偽造，我只能確定這有問題。北水局要我們看的是他的判片有沒有照法規規定，我在判片的時候發現怎麼有些東西一直在重複，因為判片要有一定的基礎，發包的時候要符合CNS標準，我們必須要照這個標準來做判定，在判片的過程中發現底片重複，所以我要提出，北水局要我判斷是否符合標準，但是我看到有重複的地方，一個銲道可能四十張，提供的底片有重複，無法知道整個銲道的品質，底片必須要有連續性，我發現底片沒有連續，而且跟其他的重複，我們無法判定是否符合標準，所以我提出這個問題。（問：原證五備註欄有說底片照攝的方式是採中心照，其攝影底片距離為70到90吋，因為黑度的問題，實際上底片照攝的距離只有15英吋左右？）答：那表示距離太短，有一邊黑、一邊白，我要判片之前，我要求他們提供原始的報告給我們看，上面有說是中心照，如果市中心照的話，不會照曾一邊黑、一邊白，如果以70英吋的話兩邊的黑度要一樣，不會一邊黑、一邊白，因為我們判片的報告上NOTE我對黑度有作說明。如果以厚度，底片自輻射源只有距離太短在15英吋左右才會出現這種黑度。（問：我的實體半徑就是70英吋，為什麼底片造出來直徑只有15英吋？）答：證人這是我在說明照射時使用的方式，如果依照檢測單位所附給我的參考報告，中心照應該在70英吋的地方，如果在70英吋的地方就不會出現這種狀況，不是70英吋的管徑照成15英吋，如果是中心照的話，黑度會很均勻。（問：所以第一點說明有兩種可能，第一個可能這個底片不是現場照的，第二個如果是15英吋的話可能輻射源不是中心照？）答：到底是不是現場照，我不知道，我只能從底片給我的訊息看它不是那麼遠。他一定不是中心照才會出現黑白。底片送給我看得時候已經經過一年，我只能從底片上面判定有沒有符合法規。（問：NOTE第三點最後一句話，請說明？）答：像質計通常在運用在工業照射來確定靈敏度的東西，它確定靈敏度是用線條出現的多寡，如果以60釐米，法規規定出現百分之二的靈敏度的話，他必須要出到1.2釐米的線，但是F04的第五條線它的直徑是0.32釐米，它的靈敏度太高了，我覺得不合理。（問：（從五條看得出它的厚度嗎？）答：這要做實驗，要從不同的厚度實際用同樣的參數去做，看到哪個厚度會出現五條，就可以確定它當時的厚度。（問：60釐米的厚度應該顯示幾條？）他們用F04，這只適用於厚度10到40釐米的材質來作為靈敏度的判定，如果以這個案子的話，我覺得用F08比較適合，F04跟F08像質計的變化，測靈敏度，F04代表鋼絲線中心線是0.4釐米的直徑，它會以一點二的倍數增加到第一條，一點二的倍數減少，能夠看到越細的線代表靈敏度愈好，因為像質計必須跟被檢物同時成像，必須一起放在照相機一起照，我透過線的粗細來判斷底片的靈敏度是否合乎法規的規定照相之前檢測物的底下要放底片，像質計放在檢測物的上面，這樣才可以判斷靈敏度，如果靈敏度不好的話，底片就會退掉重照，照相的參數可能不對，沒有照法規的規定來，例如距離抓太近等，用像質計主要是看底片的靈敏度可不可以，底片品質確定後再來看照出來東西的品質，如果底片的品質不行，我們就直接退掉，不會去看被照物的品質。（問：這批的底片未照法規來拍照？）答：底片的靈敏度不合理，其實它有符合法規，但是靈敏度太好，但是不合理，因為靈敏度只要1.2釐米就可以了，但是他提供的底片靈敏度到0.32，這不合理等語（見本院卷第74 -77頁）。經濟部水利署北區水資源局－鋼管抽驗不合格（見本院卷㈠第114-206頁），由上以觀，被告銓億公司、楊越仕出具之不合格報告確屬瑕疵給付。安倉公司接手處理原告後續未施作及瑕疵改善部分施工支付費用，並有明細表及統一發票在卷可稽（見司促卷第94-118頁、本院卷㈠第207-225、38- 243、239-243頁），而銓億公司與楊越仕自原告領得501,140元，銓億公司與楊越仕出具之報告既不合格而有瑕疵，須另由華榮檢測股份有限公司檢驗，此部分費用由安倉公司代為執行原告後續工作後與原告原得領取之工程款結算費用中扣除，此項費用實際上即等同由原告支付，有公證書附卷足憑（見本院卷㈠第238-243頁），原告就華榮檢測公司檢測支出之費用雖較原告支付予銓億公司之費用501,140元高，然依債權契約之相對性，此屬原告依華榮檢測公司履行其契約義務應支出之費用，尚不得據此認原告就華榮檢測公司檢測支出之費用即為原告因被告融禾公司、銓億公司、楊越仕債務不履行之損害，惟被告銓億公司、楊越仕出具不合格報告卻仍收取原告501,140元，此為原告得代位融禾公司請求之損害金額。

㈥、末按，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告之系爭請求，係以支付金錢為標的，未約定利率，且給付無確定期限，原告請求自起訴狀繕本送達（被告銓億公司、楊越仕於106年7月12日收受，見司促卷271-273頁，被告融禾公司於106年12月20日公示送達，經20日即107年1月9日生效，見本院卷第35頁）翌日即分別為106年7月13日、107年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。

㈦、綜上所述，原告依民法第227條第2項、第242條規定之法律關係先位之訴聲明請求被告融禾公司應給付原告公司5,407,072元，及自107年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中501,140元元及自106年7月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由被告銓億公司、楊越仕給付被告融禾公司，由原告代位受領，於此範圍內為有理由；原告其餘先位之訴為無理由，應予駁回。

㈧、又按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年臺上字第111號判決意旨參照）。查本件原告提起先位、備位聲明分別主張不完全給付、侵權行為請求權，業經本院認定原告先位聲明一部分有理由，已如前述，則原告備位訴之聲明，即無認定裁判之必要，併予敘明。

六、原告、被告銓億公司陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核原告先位之訴勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告先位之訴其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、本件原告先位之訴雖一部有理由，然就原告得代位融禾公司請求被告銓億公司、楊越仕賠償及被告融禾公司應賠償之總金額仍與訴之標的金額相同，本件訴訟費用仍應由被告依比例負擔訴訟費用，併此說明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告先位之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。