臺灣新竹地方法院106年度訴字第76號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 106年度訴字第76號

原告

陳立仁

訴訟代理人

温思廣律師

被告

劉麗麗

　　　　　　葉佳玲即桂先芬之繼承人

　　　　　　桂尚謙即桂先芬之繼承人

　　　　　　桂尚蘋即桂先芬之繼承人

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年7月10日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款、第262 條分別定有明文。查，本件原告起訴時，將桂先芬列為原登記抵押權人而為被告，惟其業於起訴前死亡，有除戶謄本附卷可參（見本院卷第71頁），原告遂於民國106 年3 月1日具狀更正以桂先芬之繼承人葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋為被告，並請求其辦理繼承登記且更正訴之聲明，雖其書狀誤用「更正聲明」一詞，但由其內容觀之，顯係追加桂先芬之繼承人為被告，並撤回對桂先芬起訴之意，屬因訴訟標的對被告必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，又於本件言詞辯論前撤回此部分起訴，核此原告所為訴之追加及撤回，依上開規定，應予准許。

二、本件被告劉麗麗、桂尚謙、桂尚蘋均經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告方面：

（一）聲明1 、被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋應將原告所有如附表所示之土地，於81年以新竹縣竹東地政事務所東登字第1116號收件，於81年1 月30日登記設定擔保債權最高限額新臺幣（下同）50萬元之抵押權（抵押權人桂先芬），先辦理抵押權繼承登記後，再將該抵押權登記予以塗銷。2 、被告劉麗麗應將原告所有如附表所示之土地，於81年以新竹縣竹東地政事務所東登字第1117號收件，於81年1 月30日登記設定擔保債權最高限額155 萬元之抵押權予以塗銷。3 、訴訟費用由被告負擔。

（二）陳述1 、原告於81年1 月30日為擔保對被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋之被繼承人桂先芬所負債務之清償，以原告所有如附表所示之14筆土地（下稱系爭土地），為桂先芬設定擔保金額50萬元、權利存續期限自81年1 月20日起至82年1 月19日止之第一順位最高限額抵押權，其所擔保之債權於82年1 月19日即確定。惟原告設定最高限額抵押權予桂先芬，係因原告與桂先芬原有生意往來，為擔保原告向其進貨之貨款所設定，嗣因原告均有給付貨款，並未積欠桂先芬任何款項，故上開50萬元最高限額抵押權所擔保之債權並不存在。退步言，縱使桂先芬對於原告有最高限額抵押權所擔保之債權存在，自82年迄今已罹於15年時效，參以系爭抵押權之5 年除斥期間，應自系爭抵押權擔保債權請求權罹於15年消滅時效之日起算，迄今亦已屆滿，故系爭抵押權依民法第125 條、第880 條規定，因罹於除斥期間之經過而消滅，然桂先芬仍未辦理塗銷系爭抵押權登記，已妨害原告就系爭土地之所有權行使。又桂先芬已於103 年8月3 日死亡，被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋為其繼承人，依法共同繼承其遺產。且依民法第759 條規定，因繼承取得遺產非經登記，不得處分。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定及繼承之法律關係，請求被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋於辦理繼承登記後，將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。2 、又原告於81年1 月30日為擔保對被告劉麗麗所負債務之清償，以系爭土地為被告劉麗麗設定擔保金額155 萬元、權利存續期限自81年1 月21日起至82年1 月20日止之第二順位最高限額抵押權，其所擔保之債權於82年1 月20日亦已確定。原告設定最高限額抵押權予被告劉麗麗，係因原告曾與被告劉麗麗合資經營生意，由原告負責經營，為擔保被告劉麗麗之出資額所設定，惟因上開合資經營之生意已結束，故上開155 萬元最高限額抵押權所擔保之債權亦不存在。退步言，縱使被告劉麗麗對於原告有最高限額抵押權所擔保之債權存在，自82年迄今已罹於15年時效，參以系爭抵押權之5 年除斥期間，應自系爭抵押權擔保債權請求權罹於15年消滅時效之日起算，迄今亦已屆滿，故系爭抵押權依民法第125 條、第880 條規定，因罹於除斥期間之經過而消滅，然被告劉麗麗亦未辦理塗銷系爭抵押權登記，妨害原告就系爭土地之所有權行使，為此，爰依民法第767 條規定，訴請塗銷系爭抵押權登記。

二、被告方面

（一）被告葉佳玲則以：不清楚事情的前因後果，對於原告請求無法陳述任何意見等語。

（二）被告劉麗麗雖未於最後言詞辯論期日到場，然其先前到庭表示同意原告之請求。

（三）被告桂尚謙、桂尚蘋均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）原告主張之上開事實，業經提出與所述相符之土地登記謄本、被繼承人桂先芬之繼承系統表及繼承人之戶籍謄本等件為證，復經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所調閱系爭抵押權之設定相關資料核閱屬實，有新竹縣竹東地政事務所106 年2 月2 日東地所登字第1060000585號函附之相關資料在卷可稽，而被告劉麗麗到庭表示同意原告之請求，被告葉佳玲到庭對此亦不爭執，被告桂尚謙、桂尚蘋則迄未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主張為真實。

（二）按所謂「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間如未屆滿，固須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權時，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。惟若所約定之存續期間已屆滿，且事實上並無由一定範圍之法律關係（即基礎關係）所生之應擔保債權存在，依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自當更應許抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記為是。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。再按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權，其請求權已因時效而消，民法第880 條亦有明文。

（三）經查：1 、第一順位抵押權人桂先芬部分：

⑴原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上有被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋之被繼承人桂先芬為第一順位抵押權人，抵押權存續期間至82年1 月19日即已屆滿，原告主張其未積欠桂先芬債務，故無所擔保之債權存在一節，未經到庭被告葉佳玲爭執，惟依原告所提出被告桂尚謙及桂尚蘋之最新戶籍謄本，及本院依職權查調被告桂尚謙及桂尚蘋之入出境資料，被告桂尚謙自93年8 月28日、被告桂尚蘋自103 年11月15日出境後，均即無再入境之資料，則無從確知系爭第一順位抵押權所擔保債權之內容，且無證據顯示渠等有於期間行使債權請求權或抵押權之事實，則依土地謄本上所記載權利存續期間至82年1 月19日屆至，則依前揭規定，其請求權應自斯時即得以行使，並以最長15年期間計算，計至97年1 月19日即已因時效而消滅，該抵押權亦因所擔保債權時效完成後5 年間，即至102 年1 月19日止，未實行而消滅，則系爭第一順位抵押權已因除斥期間屆滿而消滅乙節，堪可認定。

⑵末按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條復有明文，故抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而消滅，惟在消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋就其所繼承之系爭第一順位抵押權未於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，系爭抵押權依法應為消滅，已如上述，然因系爭抵押權之喪失非經登記不失效力，而有妨礙原告所有權之虞，故原告請求被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋先辦理繼承登記後再為塗銷系爭抵押權登記，依上開說明，於法洵屬有據。2 、第二順位抵押權人被告劉麗麗部分：按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。本件原告主張被告劉麗麗之抵押權存續期間至82年1 月20日即已屆滿，惟其未積欠劉麗麗任何債務，故無所擔保之債權存在等節，業經被告於本院106 年3月9 日言詞辯論表示同意原告之請求（見本院卷第98頁），揆諸上開規定，即應本於該認諾為被告敗訴之判決。

四、綜上所述，本件系爭第一順位抵押權既已歸於消滅而不存在，且系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，原告為系爭土地之所有權人，系爭第一、第二順位抵押權登記之存在，對於原告系爭土地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨礙無疑。從而，原告請求被告葉佳玲、桂尚謙、桂尚蘋先辦理繼承登記後再為塗銷系爭第一順位抵押權登記，並請求被告劉麗麗塗銷系爭第二順位抵押權，即屬於法有據，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。