臺灣新竹地方法院106年度建字第96號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 19 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第96號原　　　告　晉欣防水材料行即吳昌彥

被　　　告　新岩營造股份有限公司

法定代理人　陳寬裕
訴訟代理人　楊正評律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬捌仟貳佰元及自民國一０六年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟參佰捌拾伍元，由原告負擔新臺幣陸仟捌佰壹拾貳元，由被告負擔新臺幣伍仟伍佰柒拾參元。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾柒萬貳仟柒佰參拾參元為被告擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定有明文。查原告於民國107 年3 月26日具狀請求撤回起訴（見本院卷第150 頁），惟被告於107 年4
月2 日具狀表示不同意（見本院卷第153 頁），是依前揭規定，原告撤回本件訴訟，因被告提出異議而不生撤回之效力。
二、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依同法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、原告主張如下，並聲明：1 、被告應給付原告新臺幣（下同）115 萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息；2 、訴訟費用由被告負擔。3 、原告願供擔保，請准宣告假執行：
原告於106 年2 月上旬分包承攬被告於國立中山大學（下稱中山大學）「逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程」（下簡稱漏水修繕工程）之「假設工程、拆除運棄工程、鋼承板檢修工程、水電工程、泥作工程、油漆工程及其他雜項工程」（下簡稱系爭工程），經施作及驗收完成後，被告已付清工程款新臺幣（下同）261 萬5,000 元；中山大學復指示辦理第一次變更設計之緊急追加工程（下稱系爭追加工程），專案負責人鄭全志親自主導指示原告先行施作，並同意驗收完成後即可向被告領取該工程款；詎料，系爭追加工程驗收完成後，被告置之不理，亦不給付追加工程款115 萬元。又，原告就系爭追加工程所提出之估價單僅就該工程先行支出所為之書面報價，非如被告所言還需進行第二次議價；而被告無法證明係因原告施工之缺失造成被告需重新灌製滅火器乾粉，繳納違反職業安全衛生法之行政罰鍰，支出雇工薪資、研磨費用、瑕疵修補費用，代原告購置材料，及熱絨毯施作瑕疵等，是被告主張與原告所請求之工程款進行抵銷云云，顯無理由。
四、被告則以下開情詞資為抗辯，答辯聲明：1 、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2 、訴訟費用由原告負擔。3 、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行：
（一）被告前以800 萬元得標承攬業主中山大學「逸仙館屋頂及露臺漏水修繕工程」，並將其中之「假設工程、拆除運棄工程、鋼承板檢修工程、水電工程、泥作工程、油漆工程及其他雜項工程」以260 萬元分包予原告施作。嗣中山大學於上開工程施工期間，為處理屋頂緊急漏水防護及鋼承板凹陷1 處等問題，先後辦理二次變更設計（106 年6 月3 日簽訂第一次變更設計工程契約書、追加工程款115 萬元，同年8 月3 日簽訂第二次變更設計工程契約書、追加工程款688,000 元），被告亦通知原告依業主指示之變更設計內容施作，其中第一次變更設計追加工程款部分，經兩造進行二次議價，議價結果為605,850 元（不含稅，含稅金額為636,143 元）；第二次變更設計工程部分，兩造則合意追加223,125 元，是本件工程款共計3,459,268 元；而被告先後已支付原告2,721,569 元（詳如本院卷第73至75頁），迄今尚未給付之工程款餘額為737,699 元，並就被告應給付之範圍內主張抵銷如下之金額694,856 元，詳如本判決附表一所示重要記事及本判決附表二被告答辯回覆意見與原告主張對照表所列，概要如次：
1 、因可歸責於原告致被告受有340,880 元之損害：
（1）原告於施作植剪力釘工程時，因施工不慎產生火花引燃附近之易燃物，為熄滅火勢，原告使用中山大學逸仙館內之滅火器滅火，並令被告支出10,880元重新灌製滅火器乾粉之費用。
（2）原告於106 年2 月22日施工時違反職業安全衛生法第6 條第1 項之規定事項，導致高雄市政府勞工局對被告裁處3
萬元罰鍰，被告於收受開裁處書後，已於106 年3 月15日繳納完畢，依兩造間工程契約書附件安全衛生及環境保護工作管理特別條款第22條之約定，應自工程款項中扣抵3
萬元罰鍰。
（3）原告分包承攬施作之「2mm 熱絨毯（20cm×30cm）」工項
，因有未確實黏著於頂板上及有部分區域僅在頂板塗黑膠等瑕疵，導致106 年4 月11日豪雨自屋頂與熱絨毯之縫隙滲入室內，中山大學與創價文教基進會受有2,239,317 元之損害，向被告求償30萬元，此顯係屬可歸責於原告施作上開工程之瑕疵，被告應得自工程款中扣抵30萬元。
（4）依上說明，因可歸責於原告之事由，導致被告受有340,880 元之損害。
2 、被告代原告支付「5MM 點焊鋼絲網」貨款101,556 元（未稅），且原告於系爭工程履約期限屆滿時，未施作中山大學逸仙館頂樓地面研磨項目，被告擔心延誤後續施工進度，在徵得原告之同意下，代其點工施作，支出點工費7,200 元（未稅），以上合計108,756 元。
3 、瑕疵修補必要費用84,200元：
（1）原告於離場時未將其施作「2mm 熱絨毯（20cm×30cm）」
造成中山大學逸仙堂4 樓辦公室走廊汙漬清除。為此，被告曾催告原告清理，惟原告拒絕清理，被告不得以始自行購置工具與雇工至施工現場清理汙漬，支出12,163元【994 （工具）＋369 （工具）＋10,800（人工，未稅）＝12,163】。
（2）原告因施作植剪力釘工程時引起火花，使用乾粉滅火器撲滅火勢後，造成貓道及舞台觀眾席等多處存有滅火器之乾粉；嗣被告於106 年5 月22日接獲中山大學工程督導改正通知單，並通知原告應於106 年7 月20日收受傳真通知後5 日內進場清理；然原告逾期未進行清潔，被告自行雇工支出點工工資，依法得請求原告給付必要之費用16,200元（未稅）。
（3）原告未能完成屋頂通風器之防水修復，且經催告後拒絕修繕，被告自行僱工支出瑕疵修補費8,477 元【3,077 （材料）＋5,400 （人工，未稅）＝8,477 】。
（4）系爭工程雖於106 年8 月16日向業主申報竣工，然業主於106 年9 月12日辦理驗收不合格，被告於106 年9 月13日先行傳真通知原告應於106 年9 月20日前改善完成，並於106 年9 月14日以存證信函催告原告於106 年9 月20日前修繕，惟原告拒不修繕，被告不得已自行僱工修繕，支出修繕之必要費用為26,380元。
（5）原告承攬範圍即不鏽鋼爬梯之施作經中山大學驗收不合格，被告於106 年10月16日以竹北郵局000332號存證信函催告原告於106 年10月19日前修繕，惟原告拒絕於前開期限內修補，被告自行雇工修繕並支出必要費用21,000元。
（6）揆上說明，被告為修補瑕疵支出之必要費用數額合計為84,200元。
4 、逾期違約金156,000 元：
系爭工程應於106 年4 月13日完工，惟原告遲至同年月28日始完成全部項目，共逾期15天，被告依系爭工程契約書第12條第1 項規定向原告請求逾期違約金156,000 元。
5 、勞安罰款5,000 元：
依系爭工程契約書第10條第4 項及附件「違反勞工安全衛生規定罰款標準」第2 項之規定，原告之員工未配戴安全帽進入工區施工，顯違反前揭規定，被告自得罰扣原告
5,000 元。
（二）基上所述，被告得以就因可歸責於原告致被告受有損害之金額340,880 元、被告代為支付之款項108,756 元、瑕疵修補之必要費用84,220元、被告依契約得請求之逾期違約金156,000 元、勞安罰款5,000 元等，合計694,856 元之債權主張抵銷。
五、本件當事人對於下列（一）～（五）所示之事實不為爭執，並有相應如各括弧內之證物在卷可資佐證，應認該等事實為真正（見本院卷第204 至205 頁）：
（一）被告新岩營造股份有限公司前以800 萬元得標承攬中山大學「逸仙館屋頂及露臺漏水修繕工程」（參被證2 ），被告得標後將其中之「假設工程、拆除運棄工程、鋼承板檢修工程、水電工程、泥作工程、油漆工程及其他雜項工程」等部分工項分包予原告晉欣防水材料行施作，雙方於106 年2 月間簽訂「工程契約書」（參被證5 ），約定系爭工程為總價承攬，承攬報酬2,600,000 元（含稅）。
（二）上一逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程履約期間，中山大學為處理屋頂緊急漏水防護及鋼承板凹陷1 處等問題，依工程採購契約書第3 條、第20條約定通知被告辦理第1 次變更設計，並依工程採購契約書指示被告先行施作；被告依照與原告間被證5 契約附件「單價明細表」之「備註」欄約定通知原告變更追加施作，第一次變更追加工程項目於106 年4 月17日施作完成，中山大學於106 年6 月3 日辦理議價程序，被告於議價時原始投標金額120 萬元，超出底價117 萬元，減價後以115 萬元決標（參見106 年6 月5 日決標公告），中山大學於106 年6 月3 日與被告簽訂逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程「第一次變更設計工程契約書」，原契約800 萬元加上第一次變更追加115 萬元，第一次變更後契約總價915 萬元（參被證2 ）。其後，中山大學通知被告辦理第2 次變更設計，於106 年8 月3 日簽訂「第二次變更設計工程契約書」，增加工程款68萬8
千元，第二次變更後契約總價983 萬8 千元（參被證2 ）。
（三）修繕工程之第一次變更設計中屬於原告分包承攬範圍者，被告公司通知原告依業主指示之變更設計內容先行施作，原告曾提出二份報價單，第一份估價單報價708,330 元（不含稅），第二次估價單報價605,850 元（不含稅）（參被證6 、7 。備註：若第二次報價605,850 元加營業稅，則為636,143 元。605,850 ×1.05＝636,143 ，小數點以
下四捨五入，見本院卷第33頁）。
（四）第二次契約變更部分，被告僅將數量增加之「澆置2500psi 輕質粒料混凝土」項目分包予原告，兩造合意追加223,125 元工程款項。
（五）被告於106 年3 月6 日匯款給付300,000 元，3 月16日匯款1,000,000 元，及開立發票日106 年6 月30日支票938,444 元、106 年7 月31日支票260,000 元、106 年8 月15日支票223,125 元予原告，合計已支付2,721,569 元，亦即本件被告尚未給付之工程款餘額為737,699 元（260 萬＋636,143＋223,125－2,721,569＝737,699）。
六、本件原告對被告起訴求為給付工程款，經臺灣高雄地方法院106 年9 月25日106 年度審建字第99號裁定移送前來，經被告於本院審理時以前開情詞資為抗辯，茲綜合兩造所陳，就本件爭點爰整理如下列兩點：
（一）被告抗辯：依系爭工程契約第三條約定，系爭工程原應於106 年3 月28日前施作完成，因中山大學於履約期間通知變更設計及配合中山大學學校活動，中山大學同意展延漏水修繕工程工期16天，比照展延系爭工程工期16天後，原告應於106 年4 月13日完工。惟原告至同年月28日才完成工作（不包括瑕疵修繕），共逾期15天，是否有理由？
（二）被告就上開未給付工程餘額737,699 元，依序以後述1 至12為抵銷抗辯，有無理由？
1 、重新灌製滅火器乾粉費用10,880 元。
2 、被告遭高雄市政府勞工局裁處3 萬元罰鍰。
3 、106 年4 月11日突發豪雨，雨水自原告分包承攬施作部分，全面入滲中山大學逸仙館室內，中山大學向被告求償30萬元。
4 、被告代原告支付「5MM 點焊鋼絲網」貨款101,556 元。
5 、被告代雇工施作逸仙館頂樓地面研磨，支出點工費用7,200 元。
6 、修補「2mm 熱絨毯（20cm×30cm）」瑕疵必要費用12,163
元。
7 、修補106 年5 月22日中山大學工程督導改正通知單第7 點「貓道及舞台觀眾席有消防噴火器乾粉未處理乾淨」瑕疵必要費用16,200 元（未稅） 。
8 、修補「屋頂通風器整修」瑕疵之必要費用8,477元。
9 、修補系爭契約單價分析表項目三「雜項工程」之「05新增不銹鋼爬梯（含防護罩）」瑕疵之必要費用21,000元。
10、修補106 年9 月12日辦理驗收紀錄之「6.逸仙館正門及南側方塊磚部分施工混凝土未清除」、「7.屋頂兩側陽台鐵皮固定螺絲釘未使用矽立康防水」、「8.屋頂兩側陽台牆壁之排水孔周圍未填實，雨水會倒灌進陽台」、「9.屋頂防水A 區四個消防通風器漏水，檢修未完成。」、「10.
露臺部分排水孔未裝設不銹鋼漏水頭」等瑕疵必要費用26,380元。
11、被告依系爭工程契約第12條第1 項約定主張應計逾期違約金156,000元。
12、被告依系爭契約第10條第4 項及契約附件「違反勞工安全衛生規定罰款標準」第2 項主張應計罰款5,000 元。
七、得心證之理由：
（一）原告就本件工程並無逾期完工之情事：
依兩造間簽訂之工程契約書第12條違約處理第1 項記載：「乙方（即原告，下同）如不能配合甲方（即被告，下同）進度進料施工，每逾乙日賠償承包商千分之四，由工
程款內扣抵，如有不足，由乙方或其保證人補足之。」，第3 條約定施作期限：「106 年3 月28日前施作完成」（見本院卷第49頁），是系爭工程原訂於106 年3 月28日完工，關於追加工期部分則未有約定，且契約中亦未提及追加工程之工期及其計算方式，而兩造就系爭工程追加部分復未另約定工期，故被告抗辯系爭工程應於106 年4 月13日完工，自難認為有據。此外，依卷內資料並未見有何原告因逾期施作系爭追加工程而遭被告催告之情事，且國立中山大學106 年6 月13日中總字第1060900577號函說明第三項亦記載「…三、綜上，本工程第一次變更設計展延工期合計8 天，原預訂完工期限為106 年4 月21日，展延至106 年4 月29日。」（見本院卷第134 頁），是系爭追加工程之工期既已經業主展延至106 年4 月29日，原告自無逾期完工之情事。至中山大學106 年9 月6 日中總字第1060900904號函說明三固載明「本校為處理屋頂緊急漏水防護及鋼承板凹陷一處之問題，辦理第一次變更設計共追加115 萬元，工項於106 年4 月17日前完成施作」等語；然該函文說明五既已記載「五、綜上，本校辦理『逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程』皆係與承包廠商新岩公司聯繫及處理工程事宜，與貴行間並無承攬契約關係存在，故貴行所請並無依據。」等情（見本院卷第23頁），益徵系爭追加工程工期之約定，亦僅存在於中山大學與被告間。本件被告既無法提出相關事證舉證證明兩造前曾合意系爭追加工程應於106 年4 月13日完工，則縱使假設原告於106 年4 月28日始工，亦未有逾期完工之情事。
（二）被告尚未給付之工程款餘額為737,699 元，經主張抵銷如下之項目與金額後，部分可採，部分不可採，詳如下2~13點析述：
1 、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490 條第1 項、第491 條、第505 條第1
項分別定有明文。原告主張系爭工程有變更追加，自應由原告就兩造已達成變更追加工程之合意等有利於己之事實，先負舉證責任。至追加工程之報酬計算方式，依第491
條第2 項之規定，若兩造已有約定追加工項之單價者，即按該單價給付承攬報酬；若未約定單價者，則依一般市場上合理之單價計價給付之。原告主張系爭追加工程之工程款為115 萬元，並以被告與中山大學間之詳細價目表（決標）為據（見臺灣高雄地方法院106 年度審建字第99號卷第24頁）；被告雖不爭執有追加工程及與中山大學簽訂逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程「第一次變更設計工程契約書」，並追加工程款115 萬元，然抗辯稱系爭追加工程款經兩造於107 年7 月27日溝通討論後，合意以605,850 元（不含稅）達成協議等語。查，觀之卷內原告就系爭追加工程曾提出之二份報價單，其中第一份估價單報價708,330 元（不含稅），備註欄⒍記載「本工程屬本案緊急工程施作，僅以此張做為簡式合約」，第二次估價單則報價605,850 元（不含稅）等情（見本院卷第69、70頁），足徵兩造曾就系爭追加工程之工程款部分二度進行討論並為協議。併參被告雖以115 萬元決標系爭追加工程，並與中山大學簽訂第一次變更設計工程契約書，然上開契約與所謂115 萬元追加工程乃係被告與中山大學間關於系爭追加工程所為之約定，非存在於兩造間，實難執該詳細價目表（決標）之金額115 萬元即為認定係兩造關於系爭追加工程之工程款所為之合意。再者，原告出具上開報價單之際，既已完成系爭追加工程，則其就估價單所示之工項、數量、單價、施作價格與相關利潤等，自當能完整及準確記載，焉有僅記載成本價之理，此外，原告復未能具體舉證證明兩造就系爭追加工程業已達成115 萬元為追加工程款之協議，是本件應以前開第二份估價單為據，認原告得向被告請求之追加工程款以605,850 元（加計營業稅後之金額為636,143 元）為限。另查，本件工程含括系爭工程、系爭追加工程及第二次變更追加工程之工程款合計為3,459,268 元【計算式：260 萬＋636,143 ＋223,125 ＝3,459,268 】，扣除被告前已支付予原告之工程款2,721,569 元【30萬＋100 萬＋938,444 ＋26萬＋223,125 ）＝2,721,569 】後（見本院卷第73至74頁之匯款申請書、支票），被告尚未給付之工程款餘額為737,699 元【計算式：3,459,268 －2,721,569 ＝737,699 】無誤。
2 、被告不得主張重新灌製滅火器乾粉費10,880元：
按民事訴訟法第277 條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」。被告抗辯原告於施作植剪力釘工程時，因施工不慎產生火花，引燃附近之易燃物，為熄滅火勢，原告使用中山大學逸仙館內之滅火器滅火，致被告支出10,800元重新灌製滅火器乾粉乙節，固據提出中山大學消防安全設備檢查維護圖片、吉祥紅消防工程有限公司估驗請款明細表、施工光碟與照片等為證（見本院卷第75、224 至226 頁）；惟觀諸被告提供之光碟影像及照片等，均僅紀錄植剪力釘施作之過程，未有引燃附近物品及原告確曾使用中山大學內某特定隻數滅火器滅火之乙情，是縱被告曾支出重新灌製滅火器乾粉費10,880元，然由卷內資料實無從認定均係因原告施工不慎所致，故被告主張原告應自工程款中扣抵重新灌製滅火器乾粉費10,880元乙節，自難准許。
3 、被告得向原告主張遭高雄市政府勞工局裁處之3 萬元罰鍰：
依兩造間工程契約書第10條工程管理第4 項職業安全衛生設施費規定：「依工地勞安規定罰則及勞檢所規定辦理，若乙方未依工地勞安規定或勞檢所規定施作安全衛生設施及防護，則甲方有權自該筆費用中扣除違反事項罰款，若不足時甲方有權自乙方工程款中扣除，乙方不得異議」（見本院卷第49頁）；附件安全衛生及環境保護工作管理特別條款第22條則約定：「如因乙方原因，致甲方遭受工程業主或政府機關停工罰鍰之處分，甲方因蒙受之任何損失，得向乙方索賠，並自工程款中逕以扣回，乙方不得異議。」（見本院卷第51頁）。查，高雄市政府勞工局認定被告違法之事實及處分理由載明：「受處分人（即被告）承攬國立中山大學「逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程」，對於攀爬高度2 公尺以上未設護籠之垂直固定梯，勞工有墜落之虞，未依職業安全衛生設施規則第281 條第1 項規定使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，亦未採安全網等措施；且對於進入營繕工程工作場所作業人員，未依營造安全衛生設施標準第11條之1 規定提供適當安全帽，並使其正確戴用；另對於高度2 公尺以上之施工架，勞工有墜落之虞，未依同標準第19條第1 項規定於施工架內、外側設下拉桿，兩端立架未設護欄。經本局勞動檢查處於106 年2 月22日派員實施勞動檢查結果發現，違反職業安全衛生法第6 條第1 項規定，爰依同法第43條第2 款之規定，裁處新臺幣3 萬元罰鍰。」，被告則已於
106 年4 月20日繳納上開罰鍰完畢等情，有高雄市政府勞工局106 年3 月15日高市勞檢字第10670502900 號處分書、高雄市政府勞工局違反勞動檢查職業安全衛生法繳款書，及高雄銀行代理高雄市市庫送款憑單、代收款項收款證明等在卷可參（見本院卷第76至79頁），堪認原告於施作系爭工程期間之106 年2 月22日有未確實遵循職業安全衛生法第6 條第1 項規定，導致被告遭高雄市政府勞工局裁罰3 萬元罰鍰之情事，是依上開工程管理職業安全衛生設施費與安全衛生及環境保護工作管理特別條款之約定，該罰鍰處分自應由原告負責，被告就此請求原告賠償其已繳納之罰鍰3 萬元，核屬有據。
4 、被告不得向原告主張中山大學向其求償之30萬元：
被告抗辯因原告施工瑕疵，導致106 年4 月11日豪雨自屋頂與熱絨毯之縫隙滲入室內，中山大學與創價文教基金會受有2,239,317 元之損害，因此向被告求償30萬元，此顯係屬可歸責於原告施工之瑕疵，被告應得自工程款扣抵30萬元云云，並提出106 年7 月24日理賠會議紀錄、中山大學106 年8 月16日中總字第1060900829號函、106 年10月26日中總字第1060901008號函暨106 年9 月19日後續災損處理會議紀錄等為證（被證15，見本院卷第86至91頁），復有中山大學107 年7 月3 日中總字第1070005420號函覆之相關資料及本院公務電話紀錄等在卷可參（見本院卷第176 至195 頁）。惟查，中山大學與原告間並無契約關係，故渠等即無債權債務關係存在，是縱中山大學得向被告求償30萬元，然此顯係基於被告與中山大學間之工程合約所為，再觀諸前揭會議紀錄，原告並非出席人員，而被告於本院審理時亦自承：原告沒有參與中山大學的和解等語（見本院卷第204 頁），是原告自無從受上開和解協議之拘束。執此，基於債之相對性原則，被告不得將其與中山大學間之賠償約定，要求由原告承擔，況被告未能提出相關積極事證舉證證明，106 年4 月11日豪雨致生上開災損，全係因原告施工瑕疵而非被告於工序安排有缺失所致，則其請求原告就中山大學求償30萬元部分應負賠償責任，並與原告之工程款債權抵銷，即無理由。
5 、被告得請求代原告支付「5MM 點焊鋼絲網」之貨款101,556 元：
觀諸系爭工程契約書之單價明細表（工程標單），其中項目一編號11、項目二編號5 之工程項目，分別為鋪點焊鋼絲網（5mm ×20×20cm）1,600 平方公尺、1,000 平方公
尺（見本院卷第53頁），是鋪點焊鋼絲網（5mm ×20×20
cm）乃屬原告就系爭工程之工程項目。又被告提出其於106 年2 月22日向三發製網股份有限公司購買5mm ×20 cm
點焊鋼絲網之訂購單及收款證明（見本院卷第92至93頁），其中規格、尺寸、單位及數量等，與原告所應施作之上開工程項目大致相符，是依前揭事證，可信被告確曾代原告支付「5MM 點焊鋼絲網」貨款101,556 元（含稅後價額106,634 元）之事實，應非杜撰。
6 、被告曾代原告支出點工費7,200元：
被告於106 年4 月25、26、27、28日代原告支出點工工資7,200 元（含稅後金額7,560 元）乙節，業據提出全鴻國際實業有限公司應收帳款對帳單1 紙、派工憑單4 紙為證（見本院卷第95至97頁），經核派工憑單上工作內容及攜帶工具欄位記載「地面研磨」，而兩造間所簽訂之工程契約書中單價明細表項目一、編號13及項目二、編號5 均含有「整體粉光」之工程項目（見本院卷第53頁），足認前揭地面研磨之點工費為被告代原告所支付，被告自得按實支金額自原告得請求之工程款中主張抵銷。
7 、被告得向原告主張清除4 樓辦公室走廊污漬費12,163元：按，系爭工程契約書第10條第5 項規定：「施工期間，乙方須負責每日施工結束後將廢棄物清潔用環保分類裝袋運至一樓甲方指定地點並自行依合法方式運出工地，如未完成，甲方可自行清潔之；為該項整理費用概由乙方負責，工資部分由甲方自乙方請款中兩倍扣除；其他條款依工地清潔規訂罰則辦理」等情（見本院卷第49頁），是原告於工程施作期間施工地點之清潔應由原告自行為之，倘若未依約清潔時，被告即得代為辦理相關清理工作，並得自工程款中扣除。查，中山大學於106 年5 月22日出具之工程督導改正通知單記載：「⒈1 至5 樓樓梯未清理：5 樓兩側採光陽台及空調機房未清理。⒉4 樓1 座安全門之門扣損壞；露台鋁門2 個門不能關及門把手損壞；3 個露台門上之遮雨棚被施工中廢棄物掉落砸壞。⒊新作排水孔之外牆污漬未清理乾淨。⒋4 樓西南側1 間施工用之男廁所未清理乾淨。⒌4 樓辦公室走廊地板有施工後留下之污漬未清理乾淨。⒍電梯內有施工後留下之污漬未清理乾淨。⒎貓道及舞台內觀眾席有消防滅火器乾粉未清理。⒏4 樓東側創意空間高架木地板灰塵未清理乾淨。」等情（見本院卷第98頁）；而被告抗辯已為原告支出中山大學逸仙堂4
樓辦公室走廊污漬清除費12,163元、貓道及舞臺觀眾席滅火器乾粉清潔費16,200元乙節，業據提出施工前後照片、應收帳款對帳單、工具及清潔劑發票等為證（見本院卷第99至101 頁、第103 至105 頁），核屬因原告施工工區清潔所生之相關費用無訛，是依前揭約定與說明，被告自得主張由工程款中扣除清理4 樓辦公室走廊污漬費12,163元、貓道及舞台觀眾席清潔費16,200元。
8 、被告得向原告主張貓道及舞台觀眾席有消防噴火器乾粉未處理乾淨之費用16,200元：
詳如上述7 所為之說明。
9 、被告不得主張修補「屋頂通風器整修」之費用8,477 元：按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493
條第1 項、第2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年台上字第771 號判決意旨可供參照）。準此，被告以可歸責承攬人即原告事由所生瑕疵，請求原告修補瑕疵、償還修補必要費用，即當自身已就瑕疵項目定期催告原告進行修補，原告不於相當期間修補，或拒絕修補，被告始得逕行修補，或向原告請求償還修補必要費用。被告抗辯原告未完成屋頂通風器整修，致其自行雇工修復，支出必要費用8,477 元云云，並堤出屋頂通風器透明墊板維修派工憑單、全鴻國際實業有限公司應收帳款對帳單、收銀機統一發票及施工中、施工後照片等為據（見本院卷第106 至108 頁）；然觀以上開派工憑單及收銀機統一發票之日期均為106 年8 月12日，且依卷內資料僅見於該期日前之106 年7 月20日，被告曾傳真連絡便函予原告，其上則記載「貴公司承攬國立中山大學「逸仙館屋頂及露台漏水修繕工程」，本公司已於兩周前告知貴公司吳昌彥先生，且與本公司徐經理達成協議，待本工程其他工項結束後由本公司通知貴公司派員清理「貓道清潔」、「五摟水管接頭漏水」，請於收到傳真後五日內進場清理完畢，逾期未完成將由本公司接手，其間所衍生費用由貴公司自行負責。」等語（見本院卷第102 頁），未見被告催告原告修繕屋頂通風器之瑕疵，是依前揭規定與說明，被告抗辯原告應返還此部分修補之必要費用8,477 元，即無可許。
10、被告得主張修補不銹鋼爬梯（含防護罩）瑕疵之必要費用21,000元：
查，不銹鋼爬梯有未依施工圖施作之情形，此有被告提出之不銹鋼爬梯及護欄詳圖、改善前照片可參（見本院卷第126 、127 頁），該不銹鋼爬梯既為兩造間所簽訂之工程契約書第三項雜項工程之施工工項（見本卷第53頁），即應認原告就此部分之施工確有瑕疵。又，被告已於106 年10月16日以竹北郵局存證號碼第332 號存證信函催告原告於106 年10月19日前修繕，原告收受通知後迄未修補，有上開郵局存證信函及回執附卷可稽（見本院卷第124 、128 頁），被告自得請求償還修補該部分瑕疵之必要費用。另，被告業已委請訴外人聯億企業社就不銹鋼爬梯進行修繕，支出修復必要費用21,000元乙節，有卷附缺施改善前、中、後照片，聯億企業社工程請款單、支票、領款簽收單、統一發票等在卷可參（見本院卷第129 至132 頁），則被告請求原告償還修補之必要費用21,000元，並主張用以抵銷本件工程款，即屬有據。
11、被告得主張瑕疵修補必要費用26,380元：
（1）國立中山大學106 年9 月12日驗收紀錄之驗收經過記載「…6.逸仙館正門及南側方塊磚部分施工混凝土污漬未清除。7.屋頂兩側陽台鐵皮固定螺絲釘未使用矽立康防水。8.屋頂兩側陽台牆壁之排水孔周圍未填實，雨水會倒灌進陽台。9.屋頂防水A 區四個消防通風器漏水，檢修未完成。10. 露台部分排水孔未裝設不銹鋼漏水頭」等（見本院卷第109 頁），佐以原告承攬系爭工程之施工項目包含：假設工程、拆除運棄工程、鋼承板檢修工程、水電工程、泥作工程、油漆工程及其他雜項工程等，為總價承攬及責任施工，詳系爭工程契約書附件總表、詳細價目表、單價分析表及施工圖說（含基礎防水及工安維護）等情（見本院卷第48頁），堪認上開施工缺失部分確為原告施作本件工程之範圍無誤。又，被告於106 年9 月13日、14日分別以傳真連絡便函及寄送郵局存證信函之方式予原告告知前開施工缺失，並令原告於106 年9 月20日前派員修繕完成，嗣原告於106 年9 月15日收受上開存證信函，然未進場施作，有連絡便函、竹北郵局存證號碼第298 號存證信函、被告公司106 年9 月14日新山防字第106091401 號函、驗收紀錄、郵件收件回執等附卷可參（見本院卷第110 至114 頁），是認被告已定期催告原告，原告未能於期限內進場完成修繕工程，則被告抗辯應由原告負擔驗收瑕疵之修補費用等語，應屬可採。
（2）又，被告抗辯其已支付前揭瑕疵修補之必要費用26,380元，並以卷附改善前、中、後照片15幀、應收帳款對帳單2
紙、派工憑單5 紙等為證（見本院卷第115 至123 頁）；而觀之派工憑單上之記載分別為：屋頂鐵皮矽力康工程、排水管矽力康工程、1 樓門口地坪清洗工程、A 區四座消防通風器防水工程等，核與前揭記載之缺失相符，應認上開費用確屬被告自行修補所為之必要費用。是以，被告主張原告應償還瑕疵修補之必要費用26,380元，並以此金額主張抵銷，即屬有據。
12、被告得依工程契約書第10條第4 項及契約附件「違反勞工安全衛生規定罰款標準」第2 項之約定，向原告主張罰款5,000 元：
兩造工程契約書第10條第4 項（詳如前述３）及契約附件「違反勞工安全衛生規定罰款標準」第2 項規定：「承攬廠商所屬人員（工人）進入工地未配戴安全帽。乙方按次應罰款新台幣伍仟元整。續次連續罰之。」（見本院卷第57頁）。查，原告於施作系爭工程期間確有未依營造安全衛生設施標準第11條之1 規定提供適當安全帽，使進入營繕工程工作場所內之作業人員正確配戴乙情，已如前述，足認原告於施工期間，其所屬勞工確有未正確配戴安全帽之情，被告自得依上開約定，處以原告5,000 元之罰款，以督促原告克盡工安責任。
（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。承上說明，被告尚未給付之工程款餘額為737,699 元，而被告就其主張原告應償還3 萬元罰鍰，代為支付貨款101,556 元、點工費7,200 元、4
樓辦公室走廊污漬清除費12,163元、貓道及舞台觀眾席清潔費16,200元、不銹鋼爬梯瑕疵修繕之必要費用21,000元、工程瑕疵修補之必要費用26,380元及得處以原告罰款5,000 元，合計219,499 元【計算式：3 萬元＋101,556 ＋7,200 ＋12,163＋16,200＋21,000＋26,380＋5,000 ＝219,499 】部分之抵銷抗辯為有理由，業經本院認定如前。是經抵銷後，原告得請求被告給付之工程款金額為518,200 元【計算式：737,699 －219,499 ＝518,200 】。
（四）綜上所述，原告提起本件訴訟給付工程款，以518,200 元範圍內請求為有理由，應予准許，逾此範圍請求為無理由，應駁回之，上開准許之範圍准依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定，加計自起訴狀繕本送達翌日即106 年9 月13日（見臺灣高雄地方法院106 年度審建字第99號卷第11頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。又，上開准許部分，經兩造各陳明願供擔保後准、免假執行，經核認合於民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項規定，爰分別酌定相當之擔保金額准、免之。原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。九、訴訟費用之負擔：本件第一審訴訟標的115 萬元，應徵收第一審裁判費12,385元，已由原告預納在卷，按民事訴訟法第79條規定，命兩造依勝、敗比例分擔，爰定原告負擔55％即6,812 元，被告負擔45％即5,573 元，如主文第3 項所示。中 華 民 國 107 年 11 月 19 日民事庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件暨一併繳納上訴審裁判費（若原告對於本判決敗訴部分全部不服上訴，應繳納第二審上訴裁判費新臺幣10,410元；若被告對於本判決敗訴部分全部不服上訴，應繳納第二審上訴裁判費新臺幣8,430 元）。
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
書記官 吳月華
本判決附表：
附表一：重要記事，轉印自本院卷第229 ～230 頁，正、反面共2 頁（由被告製作）。
附表二：被告意見與原告回應意見，轉印自本院卷第231 ～234
頁，共4 張（由被告製作）。