臺灣新竹地方法院108年度建字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 15 日
• 法官: 王佳惠
• 當事人: 有福土木包工業有限公司、科技之星交通股份有限公司、大宇通運有限公司

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第25號原　　　告
即反訴被告　有福土木包工業有限公司

法定代理人　林漢昌
訴訟代理人　許美麗律師
蔡麗雯律師
古旻書律師
被　　　告
即反訴原告　科技之星交通股份有限公司

法定代理人　陳志鴻
被　　　告
即反訴原告　大宇通運有限公司

法定代理人　梁禮仁
本訴共同訴
訟代理人　　路春鴻律師
複代理人　　葉文海
反訴共同訴
訟代理人　　張立筠律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年4月27日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾陸萬零叁拾壹元，及其中新臺幣貳佰叁拾貳萬叁仟貳佰壹拾捌元自民國108年3月23日起，其中新臺幣叁萬陸仟捌佰壹拾叁元自民國109年4月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣柒拾玖萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰叁拾陸萬零叁拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
四、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係(最高法院98年度台抗字第1005 號裁定意旨參照 )。查本件原告起訴主張被告科技之星交通股份有限公司(下稱：科技之星交通公司)、大宇通運有限公司( 下稱：大宇通運公司 )前於民國105年12月7日共同與原告簽訂工程合約書，共同委請原告為其等鋪設系爭停車場建造工程( 下稱：系爭工程 )，並約定以實作實算計算工程款，嗣被告要求原告追加施作如附表1編號18-22所示之工程項目，及如附表2所示之工程，惟迄今仍積欠工程款新台幣(下同)2,360,031元未付，為此本於承攬之法律關係，請求被告給付積欠之工程款2,360,031 元，惟經被告抗辯原告負責之系爭工程底層填方築底用料係使用未經處理之瀝青混凝土刨除料，使系爭停車場工程發生路面坍陷之情狀，未依債之本旨為給付，原告系爭工程並未完成，不得請領工程款，且原告施作系爭工程有瑕疵，原告應刨除重做，被告依民法第264 條規定行使同時履行抗辯拒絕給付報酬等情，並提起反訴請求給付修補瑕疵之費用452萬796元(詳本院卷一第372頁 )，經核反訴標的之法律關係發生之原因與本訴之原因事實，可認為有事實上相牽連關係，且本訴及反訴之審判資料有共通性及牽連性，復衡諸紛爭解決一次性原則及訴訟經濟之基本要求，參諸上開說明，反訴原告提起本件反訴，亦無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款所明定。查原告起訴時主張依據承攬契約關係起訴請求被告給付積欠原告施作系爭工程款2,323,218 元，訴之聲明為「被告應給付原告2,323,218 元」，嗣本件訴訟期間送請社團法人新竹縣建築師公會(下稱：新竹縣建築師公會)鑑定原告主張施作系爭如附表1編號18-22所示之工程項目，及如附表2 所示之工程數量及價格，原告乃於109 年4月8日以民事擴張訴之聲明狀請求：「被告應給付原告2,360,031 元，及其中2,323,218元自起訴狀繕本送達翌日起，其中36,813 元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」(詳本院卷二第12頁)，另於108年11月5日以民事準備書(四)狀主張如被告否認有委請原告施作如附表1 編號18-22及如附表2所示之工程項目，原告既已為被告完成相關工作，原告亦得依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利之金額(詳本院卷一第262頁 )，核原告所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，並本於起訴時主張已施作系爭工程之同一基礎事實為追加請求不當得利之法律關係，揆諸前揭規定，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告科技之星交通公司、大宇通運公司前於105年12月7日共同與原告簽訂工程合約書，共同委請原告為其等鋪設系爭停車場建造工程，並約定以實作實算計算工程款，而原告業已依約施作，並經被告公司於106 年4月7日驗收完畢，原告亦將施作完成數量送交予被告公司，而依附表1 所示原告所施作之數量工程款共為5,924,693 元，然被告公司僅給付其中之3,975,212 元，因被告等表示其等有其他標案要處理，希望剩下的餘款能之後再付，並另於106年7月間請原告追加施作附表2 所示之工程項目，並約定此追加部分亦以實作實算計算工程款，而原告業已依約施作，原告亦將施作完成數量送交予被告公司，而依附表2 所示原告所施作之數量工程款共為410,550 元，然被告公司卻拒絕付款。從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告給付積欠之工程款2,360,031 元。退步言之，如被告否認有委請原告施作如附表1編號18-22及如附表2 所示之工程項目，惟原告既已為被告完成相關工作，原告亦得依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利之金額。
(二)又件停車場路面嗣後出現面層下陷的原因眾多，但最有可能係因原本之路基不平所造成，茲分述如下：
１、緣在被告等找原告施作本件停車場建造工程之前，被告即已找人進行路床、地基整理，是後來被告等找原告施作系爭停車場舖設工程時，被告等即已告知原告其已找人完成路床、地基整理工作，原告只需依現況施作底層夯實、舖上瀝青面層及設置停車場相關設備即可。因原告並不負責地基整理工作，是兩造所簽訂的工程契約中亦未包含開挖或土方清運等項目。依台北市107 年度議會審定之資料可知，倘路面含路基整理、路面舖設等，每平方公尺高達2345.44 元，單以基地及路幅開挖、餘方自行處理、路基整理即須每平方公尺380元【計算式：38.91x0.5+700.13x0.5+10.58x1 】，是不論係依照兩造所簽訂的工程契約項目，抑或是價格來看，原告根本不可能同意以原證1 之價格承攬從基地開挖到最上層瀝青鋪設完成之工作。
２、若瀝青長期處於潮濕狀態則容易造成瀝青剝離損壞，而土壤容易含有水分，濕度較高，並不適於將瀝青直接舖在土壤上，而須先施作底層，再將瀝青鋪在底層之上。本件簽約之前，原告曾告知被告有關底層材料通常有刨除料、碎石級配料、水泥塊等，各種底層材料價格不一。就原告所知營台實業股份有限公司(下稱：營台公司)瀝青廠所販售之刨除料係以每台車2,500元(約14立方米，每立方米約178元 )計算價格，惟須自行負擔運費(營台公司所配合之運輸業者出車一趟2,000元)，而碎石級配料及水泥塊則以每立方米計價400元至900元(約刨除料之2.25倍至5.05倍)。因被告等表示此部分其等可自行處理，故就此部分底層材料並未納入兩造之工程合約中。
３、惟原告進場將雜草剷平後發覺系爭土地現況係呈類U 形碗狀地形，而被告等所稱先前已請人整地之結果，土地現況之路基仍屬崎嶇不平，有高低起伏。由於本件係採用瀝青混凝土之柔性鋪面，面層經車輛長期重壓，經由底層最後由路基承受，如路基未整理好，而直接施作底層整平，將可能產生受力不均之情形。然被告等當時不願意再就路基進行整理並支出整地費用，兩造契約只要求原告依現況將運來的底層材料夯實整平即可，是原告無從處理路基狀況。另原告僅係依現況將運來的底層材料整平，在地基有高底起伏的情形下，底層厚度自不可能一致，此亦係為何被告所提出之鑑定報告附件六顯示底層回填材料厚度不一的緣故。
４、嗣被告等向原告表示與營台公司不熟，又因瀝青廠與被告不是同行，所以不願與被告直接接洽，運輸業者亦是相同，故委請原告代為接洽。原告為使系爭工程能順利進行，遂表示可代為訂購，但須由被告等自行點收。當初瀝青廠及運輸業者要求付款條件為運送一台刨除料即付款一台價款及運費，被告等亦表示同意。然材料進場後被告等毀諾，要求改由先行點收，之後彙總後再付款。嗣因年關屆至，運輸業者需收款周轉，經原告轉達後，被告才分期付了部分款項。而因被告等亦清楚其等選擇便宜甚多之刨除料作為底層材料，是被告等之監工人員邱勝綸在點收送來之刨除料無誤後，亦在簽收單上簽名，足見原告所需進行系爭工程範圍，確實並未包含刨除料之費用，此亦係為何被告為何要另外派人簽收刨除料及給付刨除料、運費等相關款項之緣故。原告僅係受被告等之託代為訂購刨除料，故原告收到被告用以支付刨除料及運費的款項後，即轉交予營台公司及運輸業者，並未另製作被告所提出之被證3 號向被告等請款(原告否認被證3及被證4為其所製作)，更遑論開立發票予被告，原告並未從中賺取分毫。另在施工過程中，除有被告公司人員邱勝綸在場監督外，被告公司的法定代理人都有親到現場勘查，其等見原告以刨除料作為底層的材料進行夯實滾壓亦都未表示異議，顯見被告等皆同意以刨除料作為底層材料。而就原告所知刨除料係可作為底層材料，既可作為底層材料，當不至於因被告等為節省費用選用刨除料即會造成本件路面下陷之結果，此有「營建事業再生利用之再生資源項目及規範」、「嘉義縣政府新聞」，亦有行政院環境保護署網站中所記載台南市南區區公所的施工方式、行政院公共工程委員會108年7月26日工程技字第1080200799號函可證。是原告認為本件停車場路面容易下陷可能係因路基不平，以致底層夯實整平後，仍會因厚度不同、受力不均所造成。
５、另原告將代被告等訂購之刨除料夯實滾壓後，因恐在路基未整理的情形，且被告等要求趕工直接夯實底層刨除料，容易發生下陷，當時原告的法定代理人尚曾親自詢問被告科技之星交通公司的法定代理人陳志鴻，目前的施工狀況是否可接受，是否要進行壓密度檢驗，然當時被告公司皆表示現況可以接受，無須進行壓密度檢驗，如果將來發生下陷，再行就下陷處填補即可，並要求原告趕緊施作路面以便其等取得停車場執照，是原告方依被告公司等指示施作路面。事實上，被告大宇通運公司位於竹東二重埔光明路上的停車場亦係使用與本件工程相同的刨除料施作，顯見被告公司早已知悉刨除料可用於施作停車場，是被告才會在本件工程中亦選用刨除料作為底層材料以節省成本。另本件工程自兩造於105年12月7日簽約起，被告並未提出任何施工規格或施工說明書，只是不斷催促原告要求盡速完工，好讓其等能取得停車場之使用執照，並未要求原告施作時應符合公共工程的相關標準。
(三)再者，民法有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉；倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。且從民法第494 條所定承攬人瑕疵擔保責任中，定作人所得行使的權利為請求減少報酬可知，縱工作有瑕疵，亦僅能請求減少報酬，而不得認定工作未完成而拒絕給付，是被告主張原告未完工而拒絕給付承攬報酬云云，顯屬無據。退萬步言，縱認系爭工程鋪面嗣後發生下陷的情形，係因在路基未整理的情形下直接夯實底層刨除料所致有瑕疵(假設語氣)，此部分既係因被告之指示及所提供的刨除料所導致，依民法第496 條規定，被告自不得事後執此主張工作有瑕疵，而要求原告負瑕疵修補之責。
(四)末查，以瀝青作為路面，其本身對於抵抗交通之反覆荷重能力較弱、易受環境影響，不論底層使用何種材料，一段時間過後，路面均可能會下陷，此亦係為何一般道路經過一段時間亦須一再修補的原因。尤其被告等所停放的車輛係大型遊覽車之類車輛，且在瀝青舖面上清洗車輛，導致廢水的滲入，更加速路面惡化、下陷，被告將現下所發生的一切下陷情形皆歸責於原告實屬不公，遇此情形，通常在保固期間內僅需將下陷處重鋪瀝青填補即可。且本件工程已完工一段時日，地基應已穩固，不會再發生下陷，實無被告等所辯稱因有下陷情形而須全面挖除底層、重新施作路面之必要。嗣系爭停車場工程經原告施作完畢，被告使用一段期間後，雖發生兩造預期中的下陷，但原告原亦有向被告等表示願意就保固期間內所發生的下陷處重鋪瀝青填補，詎被告等卻提出不應以刨除料施作，要求原告應全部免費為其全面重新整平地基、將刨除料更換成更好材料。原告當初迫於人情，已係以低價承接本件工程，被告卻以事後發生的下陷為由拒付工程款，原告實感無奈。況按「兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494 條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。」( 最高法院76年度台上字第1079號民事判決要旨可資參照 )。是被告主張工程瑕疵，而主張同時履行抗辯，顯於法不合。
(五)並聲明：
１、被告應給付原告2,360,031元，及其中2,323,218元自起訴狀繕本送達翌日起，其中36,813元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告為交通運輸公司，為便於旗下所轄交通車輛能統一管理便於營運，遂購買土地欲興建停車場，而被告公司對於停車場工程不甚明瞭，經人介紹原告與被告接洽後，原告即自稱其係專門承作有關道路及停車場工程之專家，此方面工程經驗甚為豐富，並向被告介紹停車場之施作方法，被告遂委由原告施作系爭停車場工程，而被告為使路面品質能獲得保障，即同意原告所提路面瀝青新品每平方公尺710 元之價格施作，及由原告公司負責路面底層填方築底，並以實做實算予以計價。是系爭停車場興建工程，從施作伊始之開挖整地迄鋪設瀝青路面與標線，均是委由原告處理，原告所謂其施作前被告已找人進行路床地基整理云云，純係卸責之詞，並非事實。且經被告向相關業者詢問，基地整平之金額，一般在1 平方米55元至65元間，是原告工程估價單項目7整地夯實1平方米60元，即包括基地整平與夯實；至於瀝青刨除料，則是施工單位給付運費予運輸業者倒運至棄土場或瀝青加工廠，業界幾不可能有價購刨除料之情事。
(二)又原告承攬系爭工程後，即進場開挖，陸續載運路面底層回填用料，並向被告請款回填所需之材料，原告計載運276趟車次之刨除料，並陸續於106年1月24日及106年3 月16日向被告請領60萬元及64萬2千元，總計高達124萬2 千元。詎原告所施作之路面工程完工後不久，停車場路面開始發生大片面積之坍陷，被告向原告詢問何以才剛完工亦未經頻繁使用之路面會發生坍陷情形？原告公司負責人竟避之不談，被告事覺有異，遂委請臺灣省土木技師公會就停車場施工品質進行鑑定，被告公司自鑑定報告書鑑定結果及結論所示：停車場底層回填料採用瀝青混凝土刨除料取代碎石級配底層，且依公共工程委員會出版之『路寬 15M以下路幅配置標準斷面圖』，PCU<3000時之較大路寬設計，碎石級配底層厚度至少為35公分，然試驗分析結果，級配底層厚度小於35公分，且未達CBR試驗值80%以上，違反公路總局施工說明書第02726 章級配粒料底層，粒料底層CBR值應達80%以上之施工品質規定，而認定停車場下方回填作業品質未達相關施工說明書之要求，另填築材料直接採用未經再處理之瀝青混凝土刨除料，致無法達到填築作業之品質要求…等意見，赫然發現系爭工程有如下嚴重瑕疵：
１、原告施作於路面底層回填之用料，非「碎石級配底層」，亦非「再生瀝青混凝土」，而係根本未經處理而不得用於路面底層之回填料。
２、原告施作於路面舖面底層厚度不足，且使用之瀝青用料非新品，且未達CBR試驗值80%以上。
(三)按道路路面之刨除料，依營建署所發布第02966 章再生瀝青混凝土舖面之規定，「既有路面之瀝青混凝土材料經挖(刨)除運回拌合廠打碎後」，方能使用於路面回填材料，而非逕行使用。今原告公司施作於路面底層回填之用料，非「碎石級配底層」，亦非「再生瀝青混凝土」，而係根本未經處理而不得用於路面底層之回填料，雖原告公司用以回填之瀝青混凝土挖(刨)除料，屬內政部依據營建事業再生資源再生利用管理辦法公告之「營建事業再生利用之再生資源項目及規範」所定之「再生資源」，然就其再生利用，除要求業者應具備該規範第3 點各款所定資格外，尚應依同規範第4 點各款規定運作管理，且關於事業產生之瀝青混凝土挖(刨)除料之貯存，除在「破解之前」得採露天貯存外，應依營建事業再生資源再生利用管理辦法第8條、第9條規定貯存，倘業者未依上開規定運作管理及貯存瀝青混凝土挖(刨)除料，依資源回收再利用法第19條第1 項規定，即視為「廢棄物」，而應依廢棄物清理法規定回收、清除、處理。故原告公司以未經處理之瀝青混凝土挖(刨)除料作為系爭工程路面底層回填用料，已違反廢棄物清理法之規定，勢將全數挖除並依規定回收、處理。
(四)末查，原告承攬之系爭工程，其中瀝青路面工項底層之回填料，依營建署發布「再生瀝青混凝土鋪面」之規定，應使用再生瀝青混凝土之回填用料，且施工品質應符合公路總局施工說明書第02726 章級配粒料底層之規定，惟原告所使用之回填料，竟係未經處理之瀝青混凝土刨除料，且路面瀝青亦非使用新品，是原告公司前揭給付行為，非屬依債之本旨所為之給付，依民法第227條第1項、第2 項規定，自不生給付之效力(最高法院96年度台上字第2084 號裁判意旨參照 )。更何況，原告公司用於路面底層回填用料，係使用事業廢棄物之瀝青刨除料混充之，依法須予挖除並依廢棄物清理法相關規定處理，此將使已施作之路面，將全數刨除並重新施作，施工品質不佳，是系爭工程項目不僅「瀝青路面」尚未完成，已施作之部分，亦將因路面全數刨除而須重行施作，故原告公司稱系爭工程已施作完成云云，顯非事實，自不得依約請領工程款。另被告曾寄函台北安和郵局第1862號存證信函催告原告進場修繕，惟原告均置之不理，被告自得在原告刨除重作前，依民法第264條規定為同時履行抗辯(最高法院94年度台上字第93號民事判決意旨參照)。
(五)並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事項：
(一)兩造於105年12月7日簽訂工程合約書，由原告為被告興建系爭停車場工程，約定實作實算。
(二)被告已給付原告施作系爭工程款397萬5,212元。
(三)兩造對於被告提出被證一號台灣省土木技師公會出具新建停車場施工品質鑑定報告書之形式真實性並不爭執。
(四)被告有將回填系爭工程底層材料276 趟車次之瀝青刨除料費用69萬元交付原告，原告將69萬元交付營台公司負責人張子良，及運送276 輛刨除料之運費552,000 元予原告，原告將55萬2 千元交付運送人范職樟。
四、本件爭點：
(一)原告是否有負責系爭工程底層填方築底，進行路床地基整理之工項？
(二)原告施作之工程有無被告所主張施工品質不佳，未依債之本旨給付情形？被告行使同時履行抗辯拒付報酬有無理由？
(三)原告請求被告給付系爭工程剩餘工程款1,949,481 元及追加工程款410,550元有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告是否有負責系爭工程底層填方築底，進行路床地基整理之工項？
原告主張兩造於105年12月7日簽訂工程合約書，由原告為被告興建系爭停車場工程，嗣被告要求原告追加施作如附表1編號18-22所示之工程項目，及如附表2 所示之工程，經原告施作完畢後，被告迄仍積欠工程款2,360,031 元未付等情，則為被告否認原告有依債之本旨完成系爭停車場工程，辯稱：原告所施作之系爭停車場路面工程完工後不久即發生坍陷情形，經其等委請臺灣省土木技師公會進行鑑定發現停車場下方底層回填料採用未經處理之瀝青混凝土刨除料取代碎石級配底層，回填作業品質未達相關施工說明書之要求，系爭工程有嚴重瑕疵云云，經查：
１、兩造簽立系爭工程合約及估價單中記載原告應完成系爭工程項目內有整地夯實1平方公尺60元，另有瀝青路面1平方公尺710 元，以實作數量計價等情( 詳本院卷一第12頁、第14頁 )，對照系爭工程合約後附圖面右側，亦有具體繪製道路長條直線圖樣，並書寫(下層)5 公分之「瀝青混凝土BA料」、(上層)5公分之「瀝青混凝土B細料」，合計為10公分，及該圖樣下方另繪有直線道路下層波浪起伏地貌，且在此二者間書有「路底整理：夯實、整平、滾壓」乙節( 詳本院卷一第16頁及第101頁)，足見兩造當時約定原告施作系爭工程之內容就瀝青路面項目須鋪設達到10公分面層厚度，並須負責將道路下方，路床地基上方之底層回填材料作夯實、整平、滾壓等整理工作，洵堪認定。
２、又原告陳稱其並未負責系爭工程底層填方築底，進行路床地基整理之工項乙節，則經證人即負責系爭工程現場施作人員黃明詠於本院108年10月3日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：當初在施作本件工程時，是否有使用刨除料作為底層的情形？ )答：當初要墊高，就是由科技之星交通股份有限公司提供刨除料，我們負責滾壓整平。」、「( 問：你在原告公司工作期間，負責的現場瀝青路面施作工程，有無包含路床開挖整理的部分？ )答：沒有。道路可分面層、底層、路基、路床。本院卷第101 頁刨料算是路基，是回填層，取代了碎石級配。」、「( 問：在底層墊高時，是否就路底的地基重新做整理？ )答：那不在我們工程範圍內。我們的工程範圍，是在刨料進來後，負責滾壓到面層。」、「( 問：從你們接到這個停車場到交還給業主的整個過程是如何？ )答：進來放樣，開始施作水溝，陸續刨除料進來，我們就回填，等到水溝做完、回填也完成，我們就做AC，之後再做標線，再做車擋。」等情( 詳本院卷一第213頁至第226頁 )，並經證人即被告科技之星交通公司員工邱勝綸於本院108 年9月2日言詞辯論期日到庭證述：「( 問：原告進場施作之前，被告有無找其他廠商進行地基的整理？ )答：有叫一個朋友先把草除掉，之後就交給原告。」、「(問：原告如何施作整地工程？)答：原告當初來的時候我的地凹凸不平，原告用怪手整平，把地壓平。」、「( 問：你有無看過原告把土地上的土石載走嗎？)答：沒有。」、「(問：原告當初整地時，有開挖多深的深度？)答：沒有。」、「(問：你剛才所述原告整地時土地凹凸不平指的是路面凹凸不平嗎？ )答：是。」、「(問：你為何要簽收刨料？)答：我老闆是叫我有空就過去看，這個刨料都是晚上進來的，我都是早上去上班時，原告就拿這張單子到公司來找我，叫我簽名，他才可以請款。」、「( 問：你在簽收的時候有無清點所進的刨料的台數？ )答：沒有，因為太多、太亂，全部倒在一起，我無法清點。」等語(詳本院卷一第196頁至第204頁)，且有被告提出證人邱勝綸簽收276 台車次刨料之資料附卷可佐(詳本院卷一第137頁至第141頁)，則原告上開所稱其所需負責系爭工程範圍並未包含路基整理，及底層刨除料之材料費用，被告始須另外派人簽收刨除料到貨車次及給付刨除料、運費等相關款項，尚非無據。
３、再者，原告實際完成系爭工程有關整地夯實之數量為5,636平方公尺，以每平方公尺60元計算價格為338,160元【計算式：(5,636x60=338,160】，又瀝青路面之數量為4,441平方公尺，以每平方公尺710元計算價格為3,153,110元【計算式：(4,441x710=3,153,110】，此有原告提出如附表1 所示實際工作項目及金額彙總表附卷可佐，而被告另支付回填系爭工程底層材料276 趟車次之瀝青刨除料費用69萬元予原告，原告將69萬元交付營台公司負責人張子良，被告亦支付運送276 輛刨除料之運費552,000 元予原告，原告將55萬2 千元交付運送人范職樟等情，既為兩造所不爭執，則系爭工程實際使用刨除料填方築底支付之費用合計為124萬2千元【計算式：(69萬+552,000)=1,242,000】，顯超出上開實際整地夯實之費用甚多，復占施作瀝青路面工作項目費用比例達近40%【計算式：(1,242,000÷3,1
53,110)=0.39】，可見原告如有負責系爭工程底層填方築底，進行路床地基整理之工項，衡之一般社會經驗法則，兩造應無不就此在系爭工程合約簽訂時，即就系爭工程下方填築用料之計價金額進行商洽，進而列入原告施作系爭工程估價單範疇，由原告直接統計用料數量，而無須由被告科技之星交通公司人員邱勝綸另外簽收載運除刨料之車次，作為原告代營台公司及運送人邱職樟向被告請款之依據。且因兩造所簽訂的工程契約中並未包含開挖或土方清運等項目，參以原告提出台北市107 年度議會審定之資料，倘路面含路基整理、路面舖設等，每平方公尺高達2345.44 元，單以基地及路幅開挖、餘方自行處理、路基整理即須每平方公尺380元【計算式：38.91x0.5 +700.13x0.5+10.58x1】，此有台北市工務局查詢系統匯出資料附卷可佐(詳本院卷一第180頁 )，則被告上開辯稱原告須負責系爭工程路床地基整理，及路面底層回填所使用之材料品質云云，顯與兩造訂約時約定原告應負責之工程內容不符，要難採信。
(二)原告施作之工程有無被告所主張施工品質不佳，未依債之本旨給付情形？被告行使同時履行抗辯拒付報酬有無理由？
被告辯稱系爭工程底層材料使用未經處理之刨除廢料取代碎石級配底層，使系爭停車場工程發生路面坍陷之情形，無法達到填築作業之品質要求，原告施作系爭工程有瑕疵，被告自得行使同時履行抗辯拒付報酬等情，亦為原告所否認，辯稱：系爭工程底層填築之刨除料，係被告選用由原告代為詢價後，被告表示同意，原告代被告向營台公司訂購，原告並未從中賺取分毫等語，經查：
１、原告主張未經處理之刨除料係可作為底層材料使用乙節，此有原告提出營建事業再生利用之再生資源項目及規範、嘉義縣政府新聞刊載以瀝青刨除料鋪設台灣燈會主燈區場地使用，日後可售予廠商當路基填充土，經濟與環保兼顧等情(詳本院卷一第157頁、第158頁)，並有原告提出行政院環境保護署網站中所記載台南市南區區公所的營建廢棄物再生利用方式，以瀝青刨除料取代級配砂石，有助於減少工程經費的支出，並進行高程調整及整地工作，及行政院公共工程委員會108年7月26日工程技字第1080200799號函內記載請各機關於公共工程中使用刨除料，以落實資源循環利用乙節(詳本院卷一第294頁至第301頁)，則被告上開所辯瀝青混凝土刨除料不得用於路面底層之回填料，尚非無疑。
２、又證人即營台公司負責人張子良於本院108年11月7日言詞辯論期日亦到庭結證：「( 問：你們公司的產品，除了瀝青之外，還有刨除料嗎？ )答：刨除料基本上算是回收再利用的物品，算是有價料。」、「( 問：刨除料回收之後，你們如何處理利用？ )答：有好幾種情形，我們可以將刨除料加到再生瀝青，但是有比重的限制。還可以當作回填、路基改善使用。」、「( 問：營台瀝青公司賣給原告的刨除料有無經過機器拌合再出售？)答：沒有。」、「(問：營台瀝青場對於有經過機器拌合的刨料，一台如何計價？ )答：我們是算噸，平均一台車可載22噸，一噸是1,500元。」、「( 問：所以直接出售的刨料，一台車就是2,500元？ )答：會有高低價，因為各地地方政府就回收處理的刨除料，在新竹縣一噸要扣200 元的有價料殘餘價值，我再載運回工廠要花100 元的運費，我再收100 元的運費載給別人，所以我要出售一噸400 元。但是有時同業或瀝青場跟我們調料就會比較便宜。或是有時我們工廠裝運不下，我們也會比較便宜出售刨除料。」、「( 問：你們出貨的材料，確實可以作為回填的材料？ )答：可以，但是如果沒有另外加工的話，沒有辦法達到回填的效果。」等語( 詳本院卷一第245頁至第252頁)。
３、且證人即營台公司業務高雲祥亦於本院108 年12月12日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：通常客戶購買刨除料的用途？)答：整路底。」、「(問：有無客戶會跟你們購買瀝青混凝土或是瀝青原料去整路底？ )答：瀝青混凝土是已經要鋪面了，所以不會當成路底的材料。瀝青原料是級配跟沙，所以會直接向砂石場購買去整路底的材料，不會向瀝青廠購買。」、「( 問：客戶向你們購買整路底的刨除料，有經過營台公司處理加工過嗎？ )答：通常在工地現場刨除機刨除過的就是處理過的，只是在運回公司之後，我們會針對大塊的刨除料，我們會再經由破碎機再破碎。」、「( 問：在你的業務範圍內，你會跟客戶介紹營台公司刨除料的使用用途有幾種？ )答：我不會去介紹，因為一定都是同業來找刨除料，他們都知道刨除料是來整路底的。」、「( 問：是否也有同業來跟你接洽要購買鋪面的刨除料？ )答：是會來跟我接洽整路底的刨除料，也會來跟我接洽鋪面所用需要加工加熱的刨除料，就是再生瀝青混凝土。」、「( 問：整路底的刨除料，跟鋪面的刨除料，它的單價有何不同？ )答：整路底的比較便宜，但是沒有特別的計價，我們承接政府機關的，通常都是一噸要扣我們200 元作為殘餘價值，再加上運費，所以一噸要賣到300 元以上。如果是再生瀝青混凝土，我們平均行情都是一噸1,700元不含運費。」、「(問：是否會有客戶使用再生瀝青混凝土去填路底？ )答：不會，不可能用如此高單價的去填，不然就去購買級配。」、「( 問：刨除料去填路底，跟級配去填路底，對於底層的結構有無差別？ )答：完全沒有差別，路底好不好是看原本的含水量高不高。」、「( 問：用刨除料去填路底的單價，是否是比用級配去填路底的單價低？ )答：對，刨除料一噸300 元，級配是看你要的大小，一米可以賣到500 多元不含運費。」等語(詳本院卷一第330頁至第339頁)，並提出原告與營台公司訂立瀝青混凝土挖(刨)除料訂購合約書一紙附卷可稽 (詳本院卷一第344頁)，足見業界確有向營台公司價購刨除料作為路面底層回填用料情事，則原告主張被告決定選用刨除料作為底層材料後，洽請原告代被告向營台公司訂購刨除料，應與實情相符，堪予採信。
４、參以證人黃明詠於本院108年10月3日言詞辯論期日亦到庭證述：「( 問：當初在施作本件工程時，是否有使用刨除料作為底層的情形？ )答：當初要墊高，就是由科技之星交通公司提供刨除料，我們負責滾壓整平。」、「( 問：你們在刨除料倒之前，要把地面整平嗎？ )答：不用，只有把堆置的那一堆土挖下來而已。」、「( 問：如果在路面，高低起伏非常大，你們還是一樣會鋪設刨除料或是其他材料嗎？ )答：這個工程科技之星交通公司就是只有要求我們做上層的部分而已。」、「( 問：你在原告公司工作期間，路基整平之後，底部的路床還是會有不平整的情形嗎？ )答：我在原告公司工作時，都沒有整理過路基。我們去鋪柏油只有刨除面層再重新鋪回去。．．．」、「(問：你剛才說刨除料不在你們的工程範圍內？)答：是。因為材料是業主提供的。由他決定要用何種材料。」、「( 問：你們開始使用刨除料在填底層時，有看到業主在點收刨除料嗎？)答：有。」、「(問：你們填好以後，在鋪面層之前，有請業主來看過嗎？ )答：有。二個都有來看過。大宇通運有限公司老闆也有到場，並說是否這樣就可以了，不用再鋪面層。但是科技之星交通公司的老闆說已經花錢了，當然是把它鋪起來比較漂亮。」等語( 詳本院卷一第215頁至第218頁、第222頁至第223頁)。
５、從而，被告上開主張原告施作系爭停車場底層材料採用未經處理之刨除廢料取代碎石級配底層，使系爭停車場工程發生路面坍陷之情形，無法達到填築作業之品質要求云云，既為原告認此底層填築之材料係被告為節省成本，指示原告代為訂購刨除料，並非原告依原先合約約定應負責處理之工程範疇，即堪採信。是以，被告主張原告施作系爭工程有未依債之本旨給付，被告得行使同時履行抗辯拒付報酬，要難採信。
(三)原告請求被告給付系爭工程剩餘工程款1,949,481 元及追加工程款410,550元有無理由？
原告主張其業已依約施作系爭工程，並經被告於106年4月7 日驗收完畢，原告亦將施作完成數量送交予被告，而依附表1 所示原告所施作之數量工程款共為5,924,693 元，然被告僅給付其中之3,975,212 元，因被告等表示其等有其他標案要處理，希望剩下的餘款能之後再付，並另於106年7月間請原告追加施作附表2 所示之工程項目，並約定此追加部分亦以實作實算計算工程款，而原告業已依約施作，原告亦將施作完成數量送交予被告公司，而依附表 2所示原告所施作之數量工程款共為410,550 元等情，業經證人黃明詠到庭結證系爭工程現場實際施作內容( 詳本院卷一第219頁至第220頁 )，並有原告提出其施作附表1、2現場追加工程部分之照片六幀附卷可佐(詳本院卷一第264頁至第266頁、第278頁至第280頁)，且經本院依原告聲請送請兩造合意選定之新竹縣建築師公會鑑定原告有無施作系爭工程如附表1第18至第22之追加工程項目及如附表2追加工程項目及數量，暨原告所提報價是否合於一般市場施作價格，經新竹縣建築師公會於109年2月24日以建師竹縣鑑第0000000-0 號函檢送鑑定報告書記載原告確有施作系爭工程如附表1第18至第22之追加工程項目及如附表2追加工程項目及數量，暨原告所提報價尚合於一般市場施作價格行情(詳本院卷一第440頁至第506頁)，則被告嗣認建築師並未就詢價的過程詳細記載，惟未就此提出鑑定報告所判認原告施作追加工程之價格有何不當之證據資料以供本院審酌，即難據其片面所述，採為有利於被告之認定，故原告主張其業已依約施作系爭工程及追加工程如附表1 所示之數量得請領之工程款共為5,924,693 元，扣除被告已給付3,975,212元，及被告另請原告追加施作如附表2所示之工程款410,550元，被告尚應給付原告2,360,031元【計算式：(5,924,693-3,975,212+ 410,550)=2,360,031】，即屬有據，應予准許。
(四)從而，原告請求被告給付2,360,031元，及其中2,323,218元自起訴狀繕本送達翌日即108年3月23日起，其中36,813元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即109年4月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)兩造之工程合約所附之估價單第7 項，已有註明整地夯實之單價費用，足見整地為反訴被告之合約工作範圍，且細查兩造之工程合約第二十條工料價格變動調整部分，約定：「於工程進行期間，材料價格有百分之三以上之變動時，其原訂承包金額顯已不適當，就其原訂單價，按臺灣省物價統計月報指數調整，由甲乙雙方協議增減之。」等，已足證明雙方就工程契約係約定由反訴被告提供全部原物料並由反訴被告施作，反訴原告僅為定作人而已，如單就底層材料部分例外需由反訴原告自行提供材料，該例外約定應於契約中以明文定之，然本件工程契約中並未就此部分有任何例外之明文約定，反訴原告亦堅詞否認之，則不應僅憑反訴被告口述，遽認該例外約定之存在。
(二)又依台灣省土木技師公會鑑定報告第四頁鑑定結果部分：「公共工程委員會出版之路寬15M 以下路幅配置標準斷面圖，PCU>3000時之較大路寬設計碎石級配底層厚度至少為35公分，依9.3 節之試驗分析結果，級配底層厚度小於35公分且未達CBR試驗值80 %以上共有八處，不合格率達80%、瀝青混凝土刨除料一般來源為瀝青混凝土道路，於道路瀝青混凝土層老化或劣化後刨除的物料。」及鑑定結論部分：「本停車場底層回填料採用瀝青混凝土刨除料取代碎石級配底層，底層回填不合格率達80% 、本停車場下方回填作業品質未達相關施工說明書之要求，填築材料直接採用未經再處理之瀝青混凝土刨除料，致無法達到填築作業之品質要求。」等語，可知本件停車場工程瑕疵，係因反訴被告未依規定採用碎石級配底層，然反訴被告係營造土木包工業之專業人士，殊有不知PCU>3000時之較大路寬設計，碎石級配底層厚度應至少為35公分之理，竟明知故犯，違規採用『未經再處理之刨除料』作為全部底層材料，且級配底層厚度小於35公分，且未達CBR試驗值80%以上共有八處，底層回填不合格率達80% ，從而可證反訴被告就系爭停車場施工品質及所用材料均未達標準之瑕疵，確有其故意或重大過失。
(三)從而，反訴被告負責洽訂刨除料，並以反訴被告名義與營台公司簽定買賣契約，及由反訴被告指示運送人范職樟載運刨除料至反訴被告指定地點堆放，在在顯示反訴被告係自意選擇以『未經再處理之刨除料』為全部底層材料，終使本件工程完工後不久，即發生停車場多處地面下沉坍塌之重大瑕疵，該瑕疵應由承攬人即反訴被告負全部責任。又系爭停車場經反訴原告兩次修補，停車場地面仍無法支撐車體重量，且系爭停車場仍有多處坑洞等工程瑕疵存在，反訴被告應刨除重做，給付無瑕疵之工作物，經反訴原告發函催告反訴被告進場修繕，反訴被告均置之不理，為此依民法第493條第2項規定向反訴被告請求償還修補必要之費用452萬796元，自屬有據。
(四)並聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告452萬796元，並自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴被告依兩造間承攬契約所負責的工作並無瑕疵，亦無所謂未依債之本旨提出給付之情事：
１、系爭工程底層所使用之刨除料，依兩造間承攬契約所負責的材料，並不在反訴被告負責範圍內，而係由反訴原告所提供。且刨除料確實可直接作為底層填築材料，已如前述，又本件工程底層填築材料為刨除料，係反訴原告等選用，由反訴被告代為詢價後，反訴原告亦表示同意，反訴被告方代反訴原告向營台公司訂購。刨除料運送到現場後，亦係由反訴原告派邱勝綸代表簽收刨除料。且在施工過程中，除證人邱勝綸有在場監督外，反訴原告的法定代理人都有親到現場勘查，其等見反訴被告以刨除料作為底層的材料進行夯實滾壓亦都未表示異議，顯見反訴原告皆同意以刨除料作為底層材料。而反訴被告將代反訴原告等訂購之刨除料夯實滾壓後，因恐在路基未整理的情形，且反訴原告要求趕工直接夯實底層刨除料，容易發生下陷，當時反訴被告公司法定代理人尚曾親自詢問反訴原告科技之星交通公司的法定代理人陳志鴻，目前的施工狀況是否可接受，是否要進行壓密度檢驗，然當時反訴原告皆表示現況可以接受，無須進行壓密度檢驗，如果將來發生下陷，再行就下陷處填補即可，並要求反訴被告趕緊施作路面以便其等取得停車場使用執照，是反訴被告方依反訴原告等指示施作路面。是反訴被告依照反訴原告之指示將其等選用之刨除料作為底層材料，並無任何瑕疵或未依債之本旨提出給付之處。
２、至反訴原告指摘反訴被告所施作的工程有瑕疵，無非係以其自行委任臺灣省土木技師公會鑑定報告為依據，惟該鑑定報告係反訴原告自行委託臺灣省土木技師公會，本即有偏頗之嫌。再者，刨除料本可作為底層材料，亦為反訴原告所選定已如前述，鑑定報告卻指出使用刨除料無法達到填築作業之品質要求，已有誤解，遑論反訴原告簽約時從未提出任何施工說明書要求反訴被告依說明書進行施工，亦未要求反訴被告施作時應符合公共工程的相關標準，鑑定報告卻事後以公共工程委員會出版之「路寬15M 以下路幅配置標準斷面圖」、公路總局施工說明書第02726 章，認定反訴被告所完成的工作未達相關施工說明書之要求云云，顯未依據契約內容為鑑定，顯有偏頗而不可採信。
(二)退萬步言，縱認有瑕疵(假設語氣)，此部分既係因反訴原告之指示及所提供的刨除料所導致，反訴原告不得以此向反訴被告請求瑕疵責任，且反訴被告依兩造間承攬契約所負責的工作並不包含底層鋪設前的整地工程：
按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」民法第496 條定有明文。退萬步言，縱認系爭工程鋪面嗣後發生下陷的情形，係因在路基未整理的情形下直接夯實底層刨除料所致，惟反訴被告亦係依反訴原告所提供的刨除料及指示進行施工，依民法第496 條規定，反訴原告自不得事後執此主張工作有瑕疵而要求反訴被告負瑕疵修補之責。(三)系爭路面下陷之修補方式，應就下陷處補平即為已足，並無全部挖除重鋪之必要，反訴原告請求反訴被告給付4,520,796元云云，實屬無據：
本件工程係使用瀝青混凝土做舖面，其本身對於抵抗交通之反覆荷重能力較弱、易受環境影響，不論底層使用何種材料，一段時間過後，路面均可能會下陷。尤其反訴原告所停放的車輛係大型遊覽車之類車輛，且在瀝青舖面上清洗車輛，導致水分的滲入，更加速路面惡化、下陷，實難謂目前的下陷情形皆係使用刨除料作為底層材料所致。而瀝青鋪面下陷的情形甚為常見，一般就下陷處進行修補即可。是反訴原告主張修補方式應係要全面重鋪而請不具公信力的私人公司出具報價單，主張修補必要費用為4,520,796元云云，顯屬無據。
(四)反訴原告依民法第493條第2項提起本件反訴，請求反訴被告償還修補費用，顯已罹於時效：
按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第514 條定有明文，反訴被告因反訴原告指示趕工，而於106 年4月7日即已全數完成如附表1所示之工作，並交由反訴原告使用，倘如
反訴原告所主張於第二天即發現下陷之瑕疵(假設語氣)，反訴原告於108 年12月間始向本院提出本件反訴，顯已罹於時效，是縱認反訴被告原可能應負瑕疵擔保責任( 假設語氣 )，反訴被告亦得為時效抗辯，是反訴原告依民法第493條第2項請求反訴被告償還修補費用4,520,796元云云
，顯屬無據。
(五)並聲明：
１、反訴駁回。
２、如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)反訴原告主張反訴被告施作系爭停車場底層回填料採用瀝青混凝土刨除料取代碎石級配底層，底層回填不合格率達80% ，使系爭停車場工程發生路面坍陷之情狀，經反訴原告兩次修補，停車場地面仍無法支撐車體重量，且系爭停車場仍有多處坑洞等工程瑕疵存在，反訴被告應刨除重做，給付無瑕疵之工作物等情，既為反訴被告否認，辯稱：反訴被告承攬系爭工程所負責的工作並不包含底層鋪設前的整地工程，且就底層所使用之刨除料亦不在反訴被告應負責範圍內，刨除料實係由反訴原告提供予反訴被告施作等語，經查，反訴原告就底層填築之材料既指示反訴被告代其訂購刨除料，此非屬反訴被告依原先合約約定應負責處理之工程範疇，已如上述，則反訴原告主張系爭工程因底層材料使用瀝青混凝土刨除料取代碎石級配底層，底層厚度小於35公分，且未達CBR試驗值80%以上，不合格率達80 %，無法達到填築作業之品質要求，造成系爭停車場瀝青混凝土面層下陷云云，既非屬反訴被告應負責施作之工程範圍，即難要求反訴被告應負承攬人瑕疵修補責任，並認反訴原告得請求反訴被告給付修補系爭工程瑕疵之費用452萬796元。
(二)從而，反訴原告主張反訴被告應給付452萬796元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，難予准許，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。肆、據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 17 日書 記 官 黃伊婕