臺灣新竹地方法院民事判決

原告

凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人

魏寶生

訴訟代理人

葉啓栯

被告

東京都日式餐飲有限公司

法定代理人

劉雪霞

法定代理人

劉玉霞

法定代理人

巫國輝

法定代理人

邱美蓮

法定代理人

劉明忠

法定代理人

林炳偉

訴訟代理人

林玠民律師

訴訟代理人

兼 法 定

代理人

陳朝欽

代理人

洪國銓

被告

劉祝霞

上列當事人間請求返還消費借貸款等事件，本院於民國109年12月15日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24、25、26條之1分別定有明文。再同法第113條準用同法第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」，而公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第8條第2項復有明文。故有限公司未經選任清算人時，以其全體股東為法定清算人。經查，被告東京都日式餐飲有限公司（下稱東京都公司）前經經濟部於民國100年3月29日以經授中字第10034082750號函為廢止登記在案，此有該公司變更登記事項卡附卷可稽（見本院卷第81、82頁），依上開說明，被告東京都公司即應行清算。惟被告東京都公司並未進行清算程序，業經查明，有本院民事紀錄科查詢表1紙在卷供參（見本院卷第79頁），是以本件被告東京都公司應以全體股東洪國銓、劉雪霞、劉玉霞、巫國輝、邱美蓮、劉明忠、林炳偉、陳朝欽為清算人，並為被告東京都公司之法定代理人，原告已於109年12月20日具狀更正被告東京都公司之法定代理人為洪國銓、劉雪霞、劉玉霞、巫國輝、邱美蓮、劉明忠、林炳偉、陳朝欽，於法並無違誤，合先敘明。

二、被告洪國銓、劉祝霞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

參、實體方面：

一、原告主張：

㈠被告東京都公司前於97年1月10日、97年5月7日，由被告陳朝欽、洪國銓、劉祝霞擔任連帶保證人，分別與原告簽立借據2份及授信約定書6份，約定被告東京都公司向原告之借款金額、借款起迄日均如附表一所示，並約定清償方式為按月給付本息1次，如被告東京都公司未能按期還款時，則依上開授信約定書第5條第1項第1款約定，即喪失期限利益，債務視為全部到期。詎被告東京都公司就附表一所示之債務，編號1部分僅攤還至98年2月9日，編號2部分僅攤還至98年2月10日，即未依約按期還款，除喪失期限利益，現尚欠原告新臺幣（下同）3,493,461元，及如附表二所示之利息及違約金，而原告復於103年11月25日由萬泰商業銀行股份有限公司更名為凱基商業銀行股份有限公司。

㈡又上開債權前經原告於向鈞院聲請核發支付命令，經鈞院核發98年度司促字第1572號支付命令及確定證明書，復經原告持上開執行名義向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經核發98年度司執字第45486號債權憑證在案。惟原告再次執上開債權憑證向鈞院聲請強制執行時，經鈞院民事執行處認定該強制執行之執行名義（即上開支付命令）因被告洪國銓、劉祝霞遷出國外而未合法送達，致上開執行名義尚未確定，因此就原告對被告洪國銓、劉祝霞聲請強制執行部分裁定駁回在案，為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：

㈠被告東京都公司部分：被告東京都公司之股東對於實際授信及還款之情形均不知情，被告東京都公司對原告所提出之證據，形式真正均不爭執，其他請鈞院依法審酌等語，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告陳朝欽部分：被告洪國銓、劉祝霞遷出國外前，未曾向被告陳朝欽知會此事，僅係向被告陳朝欽聲稱要籌錢，嗣後復稱籌不到錢，叫被告陳朝欽趕快跑。另被告陳朝欽對原告之主張及請求之款項均無意見等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之萬泰商業銀行借據、借據條款變更契約、授信約定書、放款歷史交易明細查詢、本院98年度司促字第1572號支付命令、更正裁定及確定證明書、臺灣士林地方法院98年度司執字第45486號債權憑證、本院109年度司執字第26505號裁定等件為證（見本院卷第17至76頁），而被告東京都公司、陳朝欽對於原告所主張之事實及請求之金額均不爭執。至其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主張為真。

㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院45年臺上字第1426號裁判意旨可資參照。經查，被告東京都公司為如附表一所示借款之借款人，被告陳朝欽、洪國銓、劉祝霞則均為上開借款之連帶保證人，又被告東京都公司未能依約按期還款，尚欠原告如附表二所示之本金、利息及違約金未為清償，揆之上開規定及說明，被告等4人自均應就如附表二所示之借款債務負連帶清償責任。

四、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第1 項所示之金額、利息及違約金，即無不合，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。