臺灣新竹地方法院民事判決

原告

新東方VISION公寓大廈管理委員會

法定代理人

陳筱玲

訴訟代理人

蘇衍維律師

被告

廣春工程有限公司

法定代理人

劉欣樺

訴訟代理人

陳采歆

上列當事人間請求給付違約金事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來（該院110年度建字第52號），本院於民國111年6月9日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查被告廣春工程有限公司之法定代理人於起訴時為洪梓鈞，於本院審理中變更為劉欣樺，業據其檢附臺北市政府110年8月11日府產業商字第11051806820號變更登記函在卷（本院卷第63頁），並經被告新的法定代理人劉欣樺具狀聲明承受訴訟（見本院卷第61頁），於法尚無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，原係依兩造所訂「既有污廢水更改接入衛生下水道工程合約書」（下稱系爭合約）第11條第1項之約定為請求，並聲明：被告應給付原告自民國109年3月10日起至工程完工之日止，按日依工程總價（按係新台幣【下同】83萬元）千分之2計算之罰金。其後，原告數度變更其請求之金額，並追加依民法第502條規定、債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係為請求，且最後變更其聲明為:被告應給付原告968,580元，及其中249,000元自民事準備㈢及更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第391-392、第457、458頁）。核原告上開所為請求權基礎之追加，其請求之基礎事實同一，其訴之聲明之變更，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭之規定，於法均無不合，程序上應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、被告於107年3月30日與原告簽訂系爭合約，承攬原告社區之「既有污廢水管更改接入衛生下水道工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為830,000元，依系爭合約第4條工程期限，其第3項係約定:防水完成20日後排定時間配管施工，開始進場配管施工於40工作天內配管完成，第4項為:配管完成後排定時間進行抽水肥工程。原告已於簽約後在107年4月10日，交付第一期工程款249,000元予被告。於109年2月下旬，新竹縣政府工務處委外施工單位即訴外人東鑫龍營造公司（下稱東鑫龍公司）完成社區衛生下水道外管挖掘鋪設工程後，被告於109年3月7日進場配合施作洗孔、穿管、防水等工程，並於同年月9日完成上開工程，原告並於同年月19日依系爭合約給付第二期工程款83,000元予被告。又系爭工程之第三期工程為內部配管工程，須待社區衛生下水道外管通水後，方得進行第三期之內部配管工程，嗣東鑫龍公司於109年6月9日通知原告衛生下水道外管已通水，可進行上開之第三期內部配管工程，原告隨即以通訊軟體通知被告排定工期及施工，惟被告人員拒讀原告之訊息，且其後經原告多次催告，被告仍未進行第三期及後續工程，已有遲延施工、違反契約義務之情形，被告雖稱原告當時有同意被告延後施工云云，然此並非事實。之後被告迄至109年9月間，始以其109年9月5日廣字第00000000000號函（下稱系爭109年9月5日函）通知原告，表示其公司經理已與原告人員達成協議，訂於109年10月25日至11月5日間進場施作第三期工程，則被告自應於上開期間進入原告社區施作第三期工程，然被告僅於上開期間將少數材料放至施工現場，又謊稱原告之總幹事要求其延後施工並拒絕其進場施工云云，而未於上開期日內進場施工，亦有違約遲延施工之情。嗣被告目前之法定代理人（當時為被告之副理）代表被告，於109年11月26日與原告管理委員會，進行後續工程進度協調會（下稱系爭協議會），其於會中已承諾將於109年12月20日進場施工，惟被告其後仍未於該日進場施工。其後，原告現任主委於110年1月1日起接任主任委員職務，當時其對兩造系爭工程之爭議情形並不知悉，為瞭解該爭議內容，乃先於110年1月4日與被告當時之劉副理進行LINE通話會議及協商，並要求被告盡速於110年農曆年前，施作完成系爭工程，且提出施工計畫書，詎其後被告於110年1月11日以LINE提送予原告之施工計畫及報告（下稱系爭計畫書），竟要繼續延宕到110年5月10日始進場施作第三期工程，原告主委當時深感不滿，乃先於110年1月11日與被告之劉副理溝通，希望其能提早進場施工，然其後被告於同月13日以存證信函寄來之系爭計畫書內，仍維持同年5月10日始進場施作第三期工程之日期，顯屬故意遲延施作系爭工程。原告不得已，乃於110年1月21日以竹北嘉豐郵局第26號存證信函，向被告表明不同意其拖延至110年5月10日始施作第三期工程，並要求被告於文到5日內履行系爭合約，並給付遲延施工之罰金，是系爭工程之遲延，顯係可歸責於被告。

㈡、系爭工程係係可歸責於被告而迄未完工，原告自得依民法第502條及第511條規定，以民事準備㈢及更正聲明狀繕本之送達被告，向被告合法解除或終止系爭契約，並依民法第502條或不當得利之法律關係，擇一請求被告減少報酬或返還不當得利，即原告於107年4月10日支付之第一期款249000元該金額，並依民法第502條及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償遲延完工期間約19個月，原告所額外支出之每月污水設備保養維護費3,000元及每半年3萬元水肥清理費共117,000元之損害（計算式：3,000元×19個月＋2×3萬元），暨自110年2月13日起算被告遲延之始日，計算遲延期間至111年2月10日止，依系爭合約第11條第1項之約定，請求被告給付遲延完工之罰金計602,580元（計算式：每日遲延之罰金1,660元×遲延363天，詳如本院卷第397頁原告書狀之說明），合計即為968,580元（計算式：249,000元＋117,000元＋602,580元＋117,000元）。

㈢、被告雖稱:原告與被告人員在109年11月26日開會後，嗣後片面欲變更付款方式，且數次與被告達成協議後，事後又反悔推翻協議，又於109年12月間決議解除合約不讓被告施工，始造成工程之延後，係可歸責於原告而非被告，且原告之主任委員於110年1月11日與被告目前之法定代理人通話時，亦向被告道歉，並表示工程遲延非被告責任，可證係不可歸責被告云云。然109年11月26日開會時，被告人員確有同意後續工程均施作完成後始一次付款，縱認被告當時未有該表示，原告因被告先前施工長期遲延，對被告之履約有所疑慮，始向被告表示欲更改原契約付款方式，被告既不同意，就此即無合意存在，契約即應依照原約定方式履行，被告仍應在上述期限內進場施工，非任性地以停工方式延宕原告之系爭工程。且原告新任主任委員即法定代理人，自110年1月接任後，於1月間與被告目前法定代理人聯絡時，並未同意其所提同年5月10日始再進場施工之期程，自無被告所稱協議後又反悔之情。又原告之住戶大會固曾於109年12月間決議解約，然當時僅係原告內部之決議，並未向被告為解約之表示，原告人員包括管委會之總幹事，亦未曾向被告為解約表示，更不會拒絕被告進場施作後續工程。又原告現任之法定代理人，當時係因剛接任主委職務，並認雙方間先前之溝通如有所誤會，為讓工程儘速續行，其願帶總幹事向被告道歉，且道歉之前提，係倘原告於109年6月曾同意被告延期施工、原告之總幹事於兩造109年11月26日協調會後，擅自更改付款方式，且曾煽動其他社區與被告解約、被告於109年6月至9月間未搬家，原告仍得以連繫到被告之情形為真實時，惟因上情並非事實，被告自不得執原告主委當時之表示，即謂其已承認工程遲延係可歸責於原告。為此，爰聲明請求:１、被告應給付原告968,580元，及其中249,000元自民事準備㈢及更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。２、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、兩造簽立系爭合約後，被告於109年3月6日至9日配合新竹縣政府之作業，施作完成系爭工程之洗孔、穿管、防水之第二期工程後，因新竹縣政府之委外包商東鑫龍公司，於當時通知原告尚不能通行及排水，致被告無法繼續進行第三期工程，然斯時被告因另有他項工程要進行，且為顧及被告員工生計，被告遂依系爭合約第6條約定，並經雙方協商及原告之同意，先進行他案工程並施工完畢後，再施作系爭合約第三期工程。嗣東鑫龍公司於同年6月下旬通知原告社區可進行排水，然當時因被告之他案工程（台中工程）尚未完工，未能馬上銜接施作系爭工程，其間被告公司地址雖有遷移，但公司電話一直未曾變更，並無原告所稱未能聯絡到被告公司人員，及被告公司人員拒不回應原告之情事。嗣被告於台中工程完工後，於109年10月底至11月初間，送材料及工具至原告社區內準備施工，詎此時原告之總幹事却要求被告，須先召開系爭協議會後再行施工，嗣兩造於109年11月26日召開系爭協調會，並達成被告於109年12月20日進場施作第三期工程之協議，會中並無談到付款方式之變更，原告本應依系爭合約付款，惟原告之總幹事卻於同年月30日，未經被告同意而擅自更改原合約內容，將付款方式更改為於後續數期工程全部施工完畢後始一次付款，已令被告擔心進場施工後原告不會依約付款，被告乃於109年12月16日寄發台中東興郵局第905號存證信函予原告，要求其與被告確認協議事項之內容，經雙方加註於系爭合約後，被告再行排定工期進場施工，然原告却未置理，又逕自於109年12月19日由社區住戶大會，片面決議解除系爭合約，並由其總幹事以電話向被告為解約之表示，並拒絕被告之進場施工，致被告無法於109年12月20日進場施作第三期工程，其後兩造雖於110年1月4、5日再就系爭工程進行協商，並於同月11日達成被告於同年5月10日進場施工之協議，然原告其後又反悔並詆毀被告商譽，被告不得已於110年1月13日，以台中東興路郵局第47號存證信函檢附系爭計畫書，就原告上開行為表達不認同，及不同意原告之片面解除契約。是以本件系爭工程遲未進行第三期工程，除應歸責新竹縣政府委託之東鑫龍公司時程延後外，其主因實係原告多次與被告協商後卻又反悔，造成被告權益受損及工程延宕，及原告未盡其監督之責，放任其總幹事在外煽動其他社區與被告解約等損害被告權益行為所致，就此原告之現任主委，亦已於110年1月11日與被告法定代理人通話時向被告道歉，是以系爭工程第三期延宕，不可歸責於被告，而係原告之原因所致。

㈡、被告原於政府廠商時程延宕久時，業可依據系爭合約第11條第4項約定辦理工程結算，但因職業道德使得被告仍依據合約精神繼續履約，被告均依系爭合約履行，並無可歸責事由致工程遲延，即不需支付原告任何違約罰金，且原告亦無因此受到何損害。並答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行

三、兩造不爭執事項：

㈠、兩造於107年3月30日簽訂系爭合約，由被告向原告承攬系爭工程，約定工程總價為830,000元，於系爭合約第4條工程期限第3、4、5項係約定：「…3、防水完成20日後排定時間配管施工，開始進場配管施工於40工作天內配管完成。4、配管完成後排定時間進行抽水肥工程。5、工作天之定義為例假日不計算，不可抗力之情形不計入。」，第6條工期延長約定：「因不可抗力及非可歸責於乙方（即被告）之事故，致不能工作時，經雙方同意，得照實際狀況延長工期。」，第9條付款條件約定：「1、第一期款：簽約後甲方（即原告）應支付乙方契約價金30%即249000元。2、第二期款：連續壁洗孔、穿管、防水完成支付乙方契約價金10%即83000元整。3、第三期款：內部配管完成一出水口支付乙方契約價金20%即166000元整。4、第四期款：內部配管全數完成兩個出水口支付乙方契約價金20%即166000元整。5、第五期款：水肥抽除並總驗收完畢支付乙方契約價金20%即166000元…。」，第11條其他約定及罰則，其中第1項並約定：「乙方自本合約成立之日起，需確實按契約所訂之期限如期施工，如未於期限內完成施工，則每逾期一日乙方需按工程總價千分之二作為罰金。」，有系爭合約影本在卷可參（見台北地方法院卷第16-17頁）。

㈡、被告已依系爭合約第4條第1、2項之約定，於109年3月9日完成系爭工程中之洗孔、穿管、防水之第2期工程，原告亦依系爭合約第9條約定，分別於107年4月10日給付被告第一期工程款249,000元，於109年3月19日給付被告第二期工程款83,000元。

㈢、被告於109年3月9日完成第二期之洗孔、穿管、防水工程後，新竹縣政府之委外廠商東鑫龍公司，當時通知原告社區不能立即排水及通水，致被告當時不能繼續施作後續之第三期內部配管工程，至109年6月間東鑫龍公司通知原告社區可進行排水及通水，即可施作第三期內部配管工程，而當時被告公司人員均係全力在台中施作另案工程，未能進場施作系爭工程，且被告嗣後就系爭工程並未完工。

㈢、被告於109年9月間，寄發原證4該公司（廣）字第00000000000號函予原告，該函說明二記載：「經新竹縣政府於109年6月通知原告社區道路段可排放污水，但因被告已銜接其他工程施作中，經與原告再次協商，訂於109年10月25日至11月5日間進場施作內部配管工程。」，說明三並記載被告公司地址有變更，若變更期間有造成原告社區不便，請其見諒等情（見本院卷第141頁）。嗣被告於109年10月底至11月初時，將施工之材料、工具送至原告社區工地，惟未進場施工。

㈣、被告先前之副理即目前之法定代理人，於109年11月26日與原告進行系爭協調會，原告之總幹事亦有參加，於會議中被告目前之法定代理人代表被告，向原告管委會人員表示將於109年12月20日進場施作第三期工程，並於農曆過年前完成系爭工程，另於會議中，針對原告之財務委員提到第3、4、5期之付款時，其回應表示:「對，就是配管完畢之後，就是我們都是配管完成之後，有沒有，就是再支付這樣子。」等語，此亦有原證9被告現任法定代理人，與原告當時之主委及其他管理委員，於109年11月26日系爭協調會對話之錄音譯文內容在卷可憑（見本院卷第283-285頁），而被告亦對上開錄音譯文內容表示不爭執。

㈤、原告總幹事於開完系爭協調會後，於同月30日以LINE傳送如本院卷第248、249頁「合約增補條款如下（草稿）」之內容予被告現任法定代理人，其中第2點付款條件記載:「本案之剩餘分期工程款，改為全部工程完工驗收後於3日內一次給付…」，被告現任法定代理人於當日收到該內容後，表示:「這樣寫，工期延後」，原告總幹事並回稱:「什麼意思?」、「這些都是劉副理當天與會答應的，有問題嗎?」，有該日雙方間之LINE對話內容截圖影本在卷可憑（見本院卷第248-249頁）。

㈥、原告就系爭工程，曾先後於109年8月20日、11月6日、110年1月6日、1月21日寄發存證信函予被告（見台北地方法院卷 第27-36頁），被告則曾於109年12月16日，寄發存證信函予原告加以回應，並於110年1月11日，先傳送系爭計畫書予原告，提及:預定於110年5月10日施工等內容（以上見本院卷第181-185、193-199頁），原告主任委員看到該計畫書後，於當天與被告現任法定代理人進行通話，通話內容如原證11之譯文所示（見本院卷第325-336頁），嗣被告再於110年1月13日，郵寄存證信函，並附上相同內容之系爭計畫書，及於110年1月27日郵寄存證信函予原告加以回應（見本院卷第189-207頁）。

四、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告是否有可歸責事由，致遲未完成系爭第三期工程及系爭全部工程之違約情形?㈡、原告依民法第502條及第511條本文之規定，以其民事準備㈢及更正聲明狀繕本送達被告，為解除或終止系爭合約之意思表示，是否合法有據?㈢、如被告有遲未完成系爭第三期工程及系爭全部工程之違約情事，其遲延天數為何?原告就上開工程被告之遲延完工，是否亦有可歸責之處而與有過失?系爭合約第11條第1項所約定之遲延完工之罰金，其性質係損害賠償額預定性質之違約金，抑或係懲罰性違約金?原告依系爭合約第11條第1項之約定，得請求被告賠償之罰金數額為多少?㈣、原告另主張依民法第502條及不當得利之法律關係，請求被告減少報酬或返還不當得利249000元，是否有理由?原告另依民法第502條及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告支出污水設備保養維護費及水肥清理費共117,000元之損害，是否有據?爰予分別論述如下。

㈠、被告是否有可歸責事由，致遲未完成系爭第三期工程及系爭全部工程之違約情形?

１、按「防水完成20日後排定時間配管施工，開始進場配管施工於40工作天內配管完成。4、配管完成後排定時間進行抽水肥工程。5、工作天之定義為例假日不計算，不可抗力之情形不計入。」、「因不可抗力及非可歸責於乙方（即被告）之事故，致不能工作時，經雙方同意，得照實際狀況延長工期。」，系爭合約第4條工程期限第3至5項及第6條工期延長之約定已有約定。是依上開合約之約定，被告就系爭第三期工程即內部配管工程，原應於第二期即洗孔、穿管及防水工程完工後，20日內排定施工，並於進場施工後40個工作天內完工，而此40個工作內，應不計入例假日及因不可抗力或不可歸責於被告致無法施工之天數在內。本件揆以兩造系爭合約之約定內容，其性質為民法之承攬契約，此亦為兩造所肯認（見本院卷第380頁）。而被告為系爭工程合約之承攬人，即負有依上開約定時程進場施工及完工之義務，原告則於被告施作各該期工程完工後，負有給付各期工程款予被告之義務，此參系爭合約第9條付款辦法之約定亦明（見台北地方法院卷第17條）。又按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」，民法第507條第1項有所規定，是以除非就被告之進場施工，原告負有協力義務，且因原告未盡其協力義務致被告無法施工時，始能認被告之遲延施工有不可歸責事由存在。

２、次查，系爭工程於被告在109年3月9日施作完成第2期工程後，因新竹縣政府之外包商東鑫龍公司通知原告無法進行排水及通水，致被告當時無法施作系爭第3期工程，東鑫龍公司係到109年6月上旬始通知原告可排水及通水，即被告此時始可開始施作系爭第3期工程等情，為兩造所不爭執。準此，於東鑫龍公司在109年6月上旬通知可排水、通水之前，該期間被告未施作系爭第3期工程，依系爭合約第6條上開之約定，即不可歸責於被告。又被告係約於109年4月間，即將其原負責施作系爭工程之工班，調往其另在台中地區之工程案場施作，並因該案場之困難度及各種突發狀況，其公司員工，均在該案場工作，且遲未能完成該案場工程，致被告一直到109年11、12月間，經原告前自同年6月起，先後多次催促後，仍未進場施作系爭第三期工程之情，有原證3原告自109年3月至110年2月間管理委員會例行性會議會議紀錄、原證4被告公司廣字00000000000號函、原證5原告之總幹事何義和與被告公司現任法定代理人間之通訊軟體聯絡紀錄及截圖、原證6何義和與被告現任法定代理人間之通訊軟體對話截圖、原證9於109年11月26日系爭協調會當天，被告現任法定代理人與原告管委會主委及其他委員間之對話錄音譯文影本各1份在卷可憑（見本院卷第135-141頁、第225-248頁、第283-295頁）。且觀以原證4該函文，被告已明確承諾表示會於109年10月25日起至11月5日間，進場施作系爭第三期工程（見本院卷第141頁），另依原證5、原證6之通訊軟體對話內容，亦可看出原告總幹事自109年6月間起，曾多次詢問被告公司現任法定代理人排定何時進場施工，並派員參加原告之管理委員會議，說明工程延宕原因及後續施工期程之安排，惟被告法定代理人有多次均未有回覆，其中原告總幹事於同年9月28日、10月6日，亦曾先後通知、提醒被告法定代理人，請被告公司先進料至原告社區工地，以利同年10月底施工使用，並參加原告之管理委員會議，被告法定代理人收到該等通知後，卻於109年10月14日告知原告總幹事，其公司人員均在趕工，無法參加原告之管理委員會議之情（見本院卷第239-242頁、第245-246頁），而原證9之對話錄音譯文內，被告現任法定代理人亦表示台中該工程，係其公司有始以來所碰到最難做，並常需緊急搶修之工程，導致其公司全部人力需投入該工程至完成後，始能派員施作原告系爭工程，並向原告表示道歉之情（見本院卷第283-286頁），是依上開之事證，堪認被告於109年9月間，原承諾原告，其公司至遲會於109年11月5日前，進場施作第三期工程，然其後其公司僅於該期限內，進施工材料及機具至原告處，而未於該期限前實際進場施作，是此部分被告已有遲延施工之情。被告雖辯稱:係原告總幹事當時通知被告，於開完系爭協調會後，始得進場施工等語，然此為原告所否認。經查，原告之總幹事固於109年11月18日以通訊軟體，通知被告現任法定代理人，務必需參加同月26日之系爭協調會，以說明後續之工程進度規劃，此有原證6內該日之通訊軟體對話截圖影本在卷可參（見本院卷第247頁），惟原告既於之前已多次催促被告進場施工，倘被告於109年11月間，確有欲實際進場施作系爭工程，衡情原告應無拒絕之必要及理由，再參以被告現任法定代理人於系爭協調會時，亦提及:「…就是因為我們12月確定能夠回新竹來趕工，系爭工程已經排在12月會準時進場，經理安排到12月20號…因為12月的部分，我們台中的場就是已經趕完，所以12月份會按照既定的時間回新竹做原告的案場。」等情（見本院卷第283頁），是被告上開之所辯，已難以憑採。

３、又被告於系爭協調會時，承諾會於109年12月20日進場施作系爭第3期工程，惟其後被告仍未於該期日進場施作，就此被告固辯稱:係因原告違反系爭協調會之協議及原合約之付款約定，由其總幹事於系爭協調會後，擅自表示要變更原合約，將付款方式片面改為於後續數期工程全部施工完畢後始一次付款，已令被告擔心進場施工後原告不會依約付款，經被告之後發函要求原告確認合約事項後其始進場施工，原告未加置理，並於109年12月19日由社區住戶大會，片面決議解除系爭合約，且由其總幹事以電話向被告表示解除契約，並拒絕讓被告進場施工，被告始無法於109年12月20日進場施工，此不可歸責於被告等語，而此為原告所否認。經查，系爭協調會中針對後續第3至5期工程款之支付，經原告之財務委員詢問被告現任法定代理人後，被告現任法定代理人係表示:「對，就是配管完畢之後，就是我們都是配管完成之後，有沒有，就是再支付這樣子。」等語，已如前述，而系爭合約第9條關於第3期款之支付，係約定內部配管工程完成一出水口後支付，第4期款則係約定於內部配管工程全數完成兩個出水口時支付（見台北地院卷第17頁系爭合約），故第3、4期之付款，均係約定於各該期配管工程完成後支付，則被告辯稱其現任法定代理人當時開會上開之表示，係要求原告須照系爭合約原來之約定方式，以支付第3至5期工程款，並無同意及變更為原告於後續工程均完工後，始須一次付款乙節，即非無據，原告主張被告現任法定代理人開會當時，已當場承諾全部完工後始一次付款云云，固非事實。惟查，兩造於系爭協調會當天，就第3至5期之付款，是否有協議變更原來之約定，此雙方產生認知上不同之新爭議，固然需要兩造之後再加以釐清及確認，惟被告既於系爭協調會當天，已不爭執其先前有施工延宕並向原告表示道歉，並承諾會於該年12月20日進場施工，且依系爭合約原來之約定，被告本即須先進場施作完成系爭內部配管工程及後續各期工程後，原告才有支付後續各期工程款之義務，則被告以原告總幹事109年11月30日要求變更合約付款方式為由，於當天隨即表示要將系爭工程延後施工，且其後亦未於同年12月20日進場施工，經核此一情況，難認被告就此之延後施工，全然無可歸責之事由存在。又原告之區分所有權人會議，固有於109年12月19日，決議通過並授權原告向被告表示終止系爭合約，此有原證3原告該日之區分所有權人會議紀錄影本在卷可憑（見本院卷第139頁），惟原告表示其當時並未因此向被告為終止合約之表示，其總幹事亦未代表原告向被告為該等表示，且原告當時亦未拒絕被告進場施工，而被告就此並未舉證證明，所述即不可採，是被告上開辯稱其未於109年12月20日進場施工，係不可歸責於被告乙節，已難以採認。復查，觀諸原證11兩造目前之法定代理人，於110年1月11日通話之錄音譯文，其中原告法定代理人提及:我當然希望五月這個可以再提前，如果能夠提前，或者甚至最晚最糟糕就是五月做，而被告現任法定代理人則表示:是，最慢就是五月十號，其後原告法定代理人再表示:就是那想辦法，可不可以再挪前面一點，被告法定代理人則回覆表示:我盡量，其後原告法定代理人再表示:我們的時程再幫我們提到三月，被告法定代理人表示:提到三月有點難處，原告法定代理人接著表示:跟你經理懇求一下、那我的時程就可以排到三月嗎?被告法定代理人則回應:我儘量跟它排…等情（見本院卷第331-334頁），是對照上開錄音譯文之前後文內容，可知原告現任主委於110年1月11日當天，先接到被告傳送之系爭計畫書（見本院卷第193-199頁），表示重新訂於110年5月10日進場施工後，其認為被告此施工期程規劃延宕太久，隨後即以電話直接與被告現任法定代理人聯絡溝通，並一再表達希望被告將施工日期從110年5月10日往前提早之意，準此，難認當天兩造之現任法定代理人，已達成被告於110年5月10日，再進場施工之協議，被告以兩造於110年1月11日當天，已達成被告於110年5月10日再進場施工之協議，原告嗣後又反悔並提起本件訴訟，導致施工延後，被告就工程之延宕並無可歸責事由云云，亦難以採信。

４、從而，依上開之事證及所述，原告主張被告就系爭第三期工程及系爭工程之遲延而未能完工，有可歸責事由乙節，堪信為實在。

㈡、原告依民法第502條及第511條本文之規定，以其民事準備㈢及更正聲明狀繕本送達被告，為解除或終止系爭合約之意思表示，是否合法有據?

１、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」；「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」，為民法第502條、第511條本文所規定。故定作人得依民法第502條規定所解除之契約，其契約性質須以「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，始得為之，而所謂以「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，非指一般期限，而係指依契約之性質或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則不能達契約之目的者而言（參最高法院96年度台上字第332號民事判決意旨）。此因一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為之契約。

２、經查，揆諸系爭合約中，並未約定被告未於一定之時間前完工，即無法達成契約之特定目的，故依系爭合約之內容及性質，難認承攬人即被告非於一定期限為給付，即不能達契約之目的，是系爭合約即非屬上開民法第502條所指「以工作於特定期限完成或交付為契約要素」之契約，故本件雖係可歸責被告而逾期未完工，然原告亦無從依民法第502條之規定，據以解除系爭契約。惟因被告就系爭工程既未完工，則原告以其民事準備㈢及更正聲明狀繕本之送達被告，為終止系爭合約之意思表示，揆諸上開民法第511條本文之規定，自屬合法有據，因被告係於111年3月15日收受原告上開書狀之繕本（見本院卷第457頁），故系爭合約已因原告於111年3月15日，向被告合法終止而失效之情，亦堪以認定。

㈢、如被告有遲未完成系爭第三期工程及系爭全部工程之違約情事，其遲延天數為何?原告就上開工程被告之遲延完工，是否亦有可歸責之處而與有過失?系爭合約第11條第1項所約定之遲延完工之罰金，其性質係損害賠償額預定性質之違約金，抑或係懲罰性違約金?原告依系爭合約第11條第1項之約定，得請求被告賠償之罰金數額為多少?

１、依上所述，被告有可歸責於已事由，而遲未完成系爭第三期工程及系爭工程之施作，因系爭合約第4條第3項係約定:防水完成20日後排定時間配管施工，開始進場配管施工於40工作天內配管完成，而被告施作完成第2期之防水等工程後，於109年11月26日之系爭協調會中，本承諾於同年12月20日起進場施作系爭第三期工程，已如前述，則加計40天之工作天（因109年12月20日為週日，故自109年12月21日起算40個工作天，且例假日不計入），被告本應於110年2月20日前，施作完成系爭第3期工程，此有本院自網路所下載列印之109年度及110年1-3月份之行事曆資料影本在卷可憑，非原告主張之110年2月12日（見本院卷第397頁原告之書狀），是自系爭第3期工程應完工日之翌日，即110年2月21日起，至原告主張之111年2月10日（此日係於原告在111年3月15日合法終止系爭合約日之前）止，堪認被告共計遲延354天，此亦有卷附之經過時間試算表一份在卷可參。

２、又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條已有規定。又按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（亦有最高法院83年度台上字第2879號民事判決意旨可供參照）。

３、系爭合約第11條第1項係約定：「乙方自本合約成立之日起，需確實按契約所訂之期限如期施工，如未於期限內完成施工，則每逾期一日乙方需按工程總價千分之二作為罰金。」（見台北地方法院卷第17頁），乃屬被告逾期完工違約金之約定，且約定被告如未依系爭合約所定之期限內完工，需按日計算給付原告罰金，並無約定懲罰性違約金之字眼或原告得另行請求損害賠償之內容，是揆諸上開之規定及說明，上開違約金之約定，應屬損害賠償額預定性質之違約金，原告主張為懲罰性違約金，尚不可採。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1項、第3項已有規定。又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得依職權斟酌之。」（亦有最高法院85年台上字第1756號判例意旨可資參照）。經查，兩造於109年11月26日進行系爭協調會議時，難認雙方已有合意並變更系爭合約第9條原所約定之付款條件，已如前述，然原告之使用人即總幹事，却於兩造該會議後之同月30日，傳送兩造已合意變更為後續工程均完成後始一次付款之合約增補條款予被告，並於被告參加該會議之現任法定代理人，否認有達成該等合意並表示不同意該等變更內容時，隨即表明該等變更係經被告現任法定代理人當天與會時所答應，且質疑其事後反悔，致因此增加兩造就系爭工程後續履約之爭議及糾紛，難認原告之總幹事就此均無疏失，並為被告再延後施工因素之一，原告即應承擔其總幹事與有過失之責。又兩造法定代理人於110年1月11日對話時，原告法定代理人針對被告法定代理人表示要延至同年5月10日始進場施工，既已未表同意，其後原告復於同月21日寄發存證信函予被告，表明不同意被告延至該年5月10日始進場施工，並限期被告於文到5日內進場施工（見台北地方法院卷第33-36頁），則被告既屆期仍未進場施工，當時亦未完成系爭工程，其後原告又已於110年2月8日，對被告提起本件訴訟（見台北地院卷第9頁），則依前述民法第511條本文之規定，原告本得以被告尚未完成系爭工程為由，予以終止系爭合約，不受兩造系爭合約第12條第2項「甲、乙雙方不得任意終止合約。」該約定之限制。惟原告却於被告已遲未履約完成系爭工程，其已可依法終止系爭合約之情況下，遲未依上開規定終止系爭合約，延至起訴1年多後之111年3月15日始為終止，並據以主張計算被告遲延履約之期日至111年2月10日為止，亦有因此致被告遲延完工天數增加之情事。是本院審酌上情，認原告就被告如上開所述遲延天數354天之發生，亦與有原因力並有所過失，其間並有因果關係存在，被告應得據此減輕其賠償金額。至被告雖另表示:原告總幹事於109年11、12月間，至被告亦有承包工程之其他社區，唆使該社區管理委員會人員與被告解約，造成被告公司嚴重困擾，影響到系爭工程之施作等節，然為原告所否認。經查，觀諸原證11兩造現任法定代理人於110年1月11日之通話錄音譯文（見本院卷第325-336頁），被告現任法定代理人於該日之通話中，固多次指摘稱原告總幹事曾唆使其他社區與被告解約等情，惟從原告現任法定代理人當天通話之全文內容以觀，可知其目的主要係希望被告能將施工期日往前提早，並因此循著被告法定代理人所一再指摘並抱怨原告總幹事之話語，為化解雙方因此產生之溝通上等糾葛，而主動釋出善意，表示願帶同原告總幹事向被告道歉，惟尚難憑此即可認定其當時已經過查證，確認總幹事確有上開之行為，並因此向被告道歉，是縱使原告總幹事，曾有至被告承包工程之其他社區，向該社區人員抱怨並指摘被告公司曾失聯及就系爭工程遲延完工等情，亦難憑此即遽認其有唆使該社區與被告解約，並因此導致被告就系爭工程施工之延宕，是被告此部分之主張，尚難以憑採。

４、依前開所述，計算至111年2月10日止，被告雖遲延完工計354天，則依系爭合約第11條第1項上開違約金之約定，違約金原係587,640元（即830,000元×2/1000×354天＝587,640元），惟依上開所述，因原告就被告上開遲延之天數亦與有過失，而同有原因力，本院認為依民法第217條第1項之規定，應減輕被告之賠償金額。是經審酌兩造之可歸責及過失程度、情節之情形，認原告得請求被告賠償遲延完工之違約金，應以減為上開587,640元金額之一半即293,820元為適當，逾此部分即不得准許。

㈣、原告另主張依民法第502條及不當得利之法律關係，請求被告減少報酬或返還不當得利249000元，是否有理由?原告另依民法第502條及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告支出污水設備保養維護費及水肥清理費共117,000元之損害，是否有據?

１、原告於簽約後，已於107年4月10日支付被告第1期工程款249,000元，並於被告施作完洗孔、穿管及防水工程後，於109年3月19日支付被告第二期工程款83,000元，已如前述。原告雖主張依民法第502條第1項之規定，請求被告減少報酬而返還其已支出之第一期款249,000元，然為被告所否認。經查，因原告未能舉證被告已施作完成之工項，其工程之價值，低於原告已支付之上開工程款合計332,000元（即249,000元＋83,000元），則原告依上開條文之規定，請求被告減少報酬而返還249,000元，尚乏依據。又系爭合約係因原告於111年3月15日，依民法第511條本文之規定，向被告終止，而往後失其效力，則被告於先前已受領原告支付之第一期款249,000元，既係本於當時有效之系爭合約關係，即屬有法律上原因而取得該款項，對原告即無民法第179條所定之不當得利可言，則原告依不當得利之法律關係，訴請被告返還其支付之第1期款249,000元，亦無理由。

２、又依上所述，被告應依系爭合約第11條第1項之約定，賠付原告違約金293,820元，而此違約金，係屬損害賠償額預定性質之違約金，亦如前述，是被告上開違約金之賠償，應已包括原告所主張支出污水設備保養維護費及水肥清理費共117,000元金額之損害在內，原告即不得再重複為此部分之請求。是原告另依民法第502條及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償其支出污水設備保養維護費及水肥清理費共117,000元之損害，即屬無據而不應准許。

㈤、綜上所述，被告就系爭第3期工程及系爭工程之施作，確有可歸責事由而遲延完工，惟原告就此亦與有過失，故應依民法第217條第1項之規定，減輕被告之賠償金額。從而，原告依系爭合約第11條第1項之約定，請求被告賠償其遲延完工之罰金即違約金293,820元，為有理由，應予准許，至原告其餘之請求，則屬無據而不應准許。是原告請求被告給付其293,820元，及其中249,000元自民事準備㈢及更正聲明狀繕本送達被告翌日，即111年3月16日（見本院卷第457頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，難謂有理，應予以駁回。

㈥、本判決就原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，尚無必要，至被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。

㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。