臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第一七三號

臺灣新竹地方法院民事判決　八十四年度重訴字第一七三號

原告

金富陽建設有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李文傑律師

複代理人

戊○○

被告

乙○○

訴訟代理人

溫瑞鳳律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）八百五十四萬零三百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十四年十二月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、聲請以供擔保為條件之假執行宣告。

貳、陳述：

一、原告於八十三年七月六日與被告訂立房屋合建契約書（下稱系爭合建契約），由被告提供其所有坐落新竹縣湖口鄉○○段六○六之三、六○七之三、六○八之九號土地，由原告出資興建房屋，房屋之分配應由被告分得總面積百分之四十，合計四百二十二坪，原告分得百分之六十，合計六百三十三坪。原告於簽訂合建契約時，依系爭合建契約第七條，交付合作金庫城內支庫，票載發票日為八十三年十月九日，面額三百萬元，票據號碼0000000號之支票予被告作為保證金。嗣原告將上開房屋預售事宜，交由巨成建設有限公司（下稱巨成公司）負責，由巨成建設公司將上開工地定名為「第一家庭」，開始與承購戶訂約。

二、被告提供合建之土地為新竹縣湖口鄉○○段六○六之三、六○七之三、六○八之九號土地，面積依序為四六四平方公尺、四九八平方公尺、一八○平方公尺，合計一一四二平方公尺，依系爭合建契約文末備註欄之記載「土地面積依地政機關之登記簿記載為準」，故被告有提供一一四二平方公尺土地予原告建築之義務。且依照合建契約第二條第五項、第四條第一項及第十條約定，亦可見被告就其提供合建之土地有保證面積足夠，產權清楚之責任。

三、原告於訂約後，除委託曾文魁建築師規劃設計外，並委託世興營造有限公司丙○○承攬工程，惟依證人丙○○、建築師曾文魁、證人甲○○另案刑事程序中之證述足見被告提供合建之土地，確已不符登記簿謄本所載面積，其已違約甚明。

四、被告提供合建之土地實際面積，雖有短少，原告顧及合建關係之和諧亦願配合，但須被告蓋用印章以便委請建築師辦理變更設計，始克展開實際建築行為，但被告初本同意將依約解決土地被占用之糾葛或配合辦理變更設計，迨見附近高架道路完成，系爭土地價值似已提昇後，即反悔不為配合，且拒絕提供土地予原告建築，此有介紹人曾增雄、證人丙○○之證述可佐。故被告於提供合建之土地面積不足後，復拒不辦理變更設計，且拒絕原告施工。從而，被告違反合建契約之行為，致使原告無端受損，原告自得依債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告所受之積極損害。

五、原告所受損害計有左列各項，茲分述如下：

㈠工程支出費用明細表：六十一萬八千五百元

㈡財務簽證費：六萬元

㈢土地仲介費：三十五萬元

㈣合建保證金：二百萬元

㈤甲○○代書鑑定費用：一萬二千元

㈥電機工程設計費：二十萬九千九百零六元

㈦建築師設計費：九十二萬三千一百元

㈧員工薪津：一百一十八萬零四百三十四元

㈨管銷費用：三百一十八萬六千四百五十八元

六、對被告抗辯之陳述：

㈠兩造訂立合建契約後，原告即委託曾文魁建築師設計規劃及申請建造等事宜，且除就本身可分得之建物以關係企業巨成公司為起造人外，另被告可分得之建物，因被告無力支付其應分擔之建造申請費用，雙方即約定被告分得之部分，暫以原告或原告之指定人登記為起造人名義。原告以何人名義申請建造攸關雙方權益，且係無法隱瞞之事實，原告亦不可能獨占全部建物，否則日後如何獲得被告依約將原告可分得之基地持分移轉登記予原告，故若非被告確曾同意起造人名義暫由原告任之，原告焉會魯莽為之，被告據此指摘原告違約，自不足採。

㈡被告雖以本院八十四年竹北簡字第三五號民事判決主張其土地未被占用，惟若被告未認其土地被占用，何以主動對范葉秀妹提出上開拆屋還地之訴訟，且何以土地代書、營造廠、建築師等人均證稱系爭土地確遭人占用，不能依圖放樣，而須多費周章，於建造核發後又欲辦理變更設計。且系爭土地於八十三年七月合建時，為德盛段六○六之三、六○七之三、六○八之九號土地，面積合計一一四二平方公尺，惟上開土地於八十四年四月重測公告後，合併為光華段三四七號，面積一○九五‧九九平方公尺，較重測前已短少四六‧○一平方公尺，折合一三‧九一八坪。上開民事判決係以八十四年四月重測後之界址及面積為認定基礎，而兩造合建既係發生於八十三年七月間，所依循之土地界址及面積，自應以重測前之地籍資料為據。

㈢被告主張原告未依約給付保證金三百萬元一節，亦非實在。蓋兩造訂立合建契約時，本即約定建造執照核發並鑑界無誤後，被告始得領取合建保證金三百萬元，故訂約當時，雙方預定建造執照可於訂約後三個月核發，原告乃交付八十三年十月九日，面額三百萬元之合作金庫城內支庫支票一紙予被告，惟上開支票屆至前，原告已發現系爭土地有面積不足，遭人占用之情事，且建照尚未核發，依約糾葛未獲理清前，被告不能領取保證金，乃由負責原告公司及巨成公司財務之訴外人曾美珠，於八十三年十月八日商請被告交出上開支票，並於扣除被告先前所借之十萬元後，簽發面額二百九十萬元之本票予被告持憑，惟因被告稱需款清償農會債務，曾美珠乃於同月二十日交付九十萬元予被告，並經被告同意後，將被告交出之上開本票面額改為二百萬元，復交予被告持憑，雙方均認僅供證明原告尚有二百萬元之保證金仍需於土地糾葛解決後給付，否則被告焉會主動交出本票，任由曾美珠更改其面額且收回保管，不意被告不願履約後，竟藉此主張原告違約未交付保證金，且將上開本票持以行使，置其應盡之先行義務於不顧，自有不當。

叁、證據：提出房屋合建契約書、土地登記簿謄本、支出費用明細表、求償明細表、財務簽證費憑據、土地佣金證明單、收據、設計費憑據、建築師設計費、薪資表、原告八十三年十二月十五日中壢郵局第三○六八號存證信函影本各一件、支出憑據九十四件（均為影本）為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、兩造所訂系爭合建契約書，係由原告公司提供之定型化契約，此就契約房屋興建人金富陽建設有限公司丁○○一欄係打字，與其他契約文字一體印就。依合建契約第七條保證金之用意，係預防建商即原告違約，未依約完成建築，作為賠償被告之用。然就乙方即原告違反本約各項條款時，則無任何賠償甲方即被告之任何約定，被告不得沒收原告之保證金，顯然係欺壓被告。

二、依合建契約第七條約定，保證金之給付：原告應無息給付被告保證金如下：簽訂合建契約時，支付合作金庫城內支庫帳號○八八二四八，號碼0000000，面額三百萬元（到期日為八十三年十月九日）。而原告除於八十三年十月二十日付現金一百萬元外，另交付曾美珠及巨成建設有限公司於八十三年十月八日簽發面額二百萬元本票一紙。原告交付之本票迄未兌現。被告將該本票聲請准予強制執行，因金額已更正過，應視為無效之票據，業經臺灣桃園地方法院八十四年聲字二七四六號裁定駁回。

三、查原告自行委任曾文魁建築師設計並逕與訴外人巨成公司勾串，以巨成公司為全部房屋之起造人，並盜刻被告印章後盜蓋於八十三年七月三十日土地使用同意書，向新竹縣政府申請核發建築執照已違反合建契約書第二條第三項、第四項。而原告法定代理人丁○○又係巨成公司之代表人，顯見係一手遮天，胡作非為。

四、被告委由律師於八十三年十二月九日以新竹郵局存證信函第二七二０號函催告原告：不得使用被告印章，並於函到五日內，將建照影本附起造人名冊及全部設計圖，及房屋工程項目及建材註明廠牌規格品級及所欠保證金二百萬元（銀行簽發本票）一併掛號交付本律師，以供委請建築師依法審核等語。原告置之不理，被告不得已，再於八十三年十二月十六日新竹郵局存證信函第二九一二號聲明解除契約。

五、原告指被告違約，無非以合建土地，其中○‧○○○六一公頃（折合一‧八四坪），遭范葉秀妹占用，致不能實地放樣建築云云。然合建契約訂立後，政府始辦理土地重測。重測面積之增減，非被告所能左右。且被告於合建契約，載明「土地面積依地政機關之登記簿記載為準」。被告並無任何違約之處。且訴外人范葉秀妹並未占用被告土地乙節，亦經本院八十四年竹北簡字第三十五號判決確定。

六、原告起訴狀所列之損害項目及數額，被告均否認。叁、證據：提出本票、臺灣桃園地方法院八十四年聲字二七四六號裁定書、建築執照、八十三年十二月九日新竹郵局第二七二０號存證信函、八十三年十二月十六日新竹郵局第二九一二號存證信函影本（均為影本）各一份為證。

丙、本院依職權調閱臺灣新竹地方法院檢察署八十四年偵字第四九二九號偽造有價證券刑事案件、本院八十四年自字第一三八號偽造有價證券刑事案件、八十四年度竹北簡字第三五號交還土地民事事件歷審卷宗，並依職權訊問證人甲○○、丙○○、曾美珠。

理由

一、本件原告主張：原告於八十三年七月六日與被告訂立房屋合建契約書，由被告提供其所有坐落新竹縣湖口鄉○○段六○六之三、六○七之三、六○八之九號土地，由原告出資興建房屋，房屋之分配應由被告分得總面積百分之四十，合計四百二十二坪，原告分得百分之六十，合計六百三十三坪。原告於簽訂合建契約時，依系爭合建契約第七條，交付合作金庫城內支庫，票載發票日為八十三年十月九日，面額三百萬元，票據號碼0000000號之支票予被告作為保證金。嗣原告將上開房屋預售事宜，交由巨成公司負責，由巨成公司將上開工地定名為「第一家庭」，開始與承購戶訂約。依系爭合建契約文末備註欄之記載，被告就其提供合建之土地有保證面積足夠、產權清楚之責任，然系爭土地實際面積與登記簿謄本所載面積不符，被告已違約。原告為顧及合建關係之和諧乃請被告蓋用印章以便委請建築師辦理變更設計，被告起初亦同意將依約解決土地被占用之糾紛或配合辦理變更設計，但旋又反悔不配合辦理變更設計且拒絕提供土地予原告建築。被告違反合建契約之行為，已使原告受有損害。為此，爰依債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告八百五十四萬零三百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十二月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告則以：兩造所訂系爭合建契約書，係由原告公司提供之定型化契約，其契約條款顯失公平。又依合建契約第七條約定，原告應無息給付被告保證金三百萬元。而原告除於八十三年十月二十日給付現金一百萬元外，另交付曾美珠及巨成建設有限公司於八十三年十月八日簽發面額二百萬元本票一紙，然經被告將該本票聲請准予強制執行，竟因票據無效遭法院以裁定駁回。又原告自行委任曾文魁建築師設計並以巨成公司為全部房屋之起造人，盜刻被告印章後盜蓋於八十三年七月三十日土地使用同意書，向新竹縣政府申請核發建築執照，顯已違反合建契約第二條第三項、第四項。對此，被告乃委由律師於八十三年十二月九日以存證信函將上開違約事由催告原告，然原告置之不理，被告再於八十三年十二月十六日以存證信函聲明解除契約，故系爭合建契約已由被告合法解除。至原告指系爭土地其中○‧○○○六一公頃（折合一‧八四坪）遭范葉秀妹占用，致不能實地放樣建築云云，然合建契約訂立後，政府始辦理土地重測，重測面積之增減，非被告所能左右；且被告於合建契約已載明「土地面積依地政機關之登記簿記載為準」，訴外人范葉秀妹並未占用被告土地乙節，亦經本院八十四年度竹北簡字第三十五號判決確定。從而，被告實無違反合建契約之情形，且否認原告主張之損害項目及數額等語，資為抗辯。

三、依兩造不爭之陳述與所提出之房屋合建契約書、土地登記簿謄本、本票、臺灣桃園地方法院八十四年聲字二七四六號裁定書、建築執照、新竹郵局八十三年十二月九日第二七二０號、八十三年十二月十六日第二九一二號存證信函等證據（見本院卷第六至十一頁、第九三、九四頁、第一０一頁、第一０八至一一三頁）及本院依職權調閱之本院八十四年度竹北簡字第三五號交還土地民事事件、八十四年自字第一三八號偽造有價證券刑事案件歷審卷宗，茲認定本件事實經過為：

㈠原告於八十三年七月六日，與被告訂立房屋合建契約書，由被告提供所有坐落新竹縣湖口鄉○○段六○七之三、六○六之三、六○八之九號土地，由原告出資興建房屋，房屋之分配應由被告分得總面積百分之四十，合計四百二十二坪，原告分得百分之六十，合計六百三十三坪。原告於簽訂合建契約時，依合建契約書第七條，交付合作金庫城內支庫，票載發票日為八十三年十月九日，面額三百萬元，票據號碼0000000號之支票予被告作為保證金。嗣金富陽建設公司將上開房屋預售事宜，交由巨成建設公司負責，由巨成建設公司將上開工地定名為「第一家庭」，開始與承購戶訂約。

㈡訂立房屋合建契約書後，原告法定代理人丁○○、訴外人曾美珠於八十三年十月八日，交付發票日為同日、未載到期日、面額二百九十萬元、發票人為巨成公司之本票一紙予被告（丁○○、曾美珠前已交付十萬元予被告），用以換回前開被告所執有之支票。

㈢訴外人曾美珠復於八十三年十月二十日給付被告九十萬元，並於合建契約書第七條後記載「10/20先付現金壹佰萬」；曾美珠另以手寫方式將前揭本票金額欄更改為二百萬元。

㈣系爭合建工地於八十三年十月十四日送件申請建築執照，經新竹縣政府於八十三年十一月十日申請核准發給八十三年○八八○號建築執照。

㈤系爭工地於八十三年十二月四日動土開工，被告並親自參加破土典禮。

㈥被告於八十三年十二月九日委請律師以新竹郵局第二七二０號存證信函催告原告：『茲據當事人乙○○委稱「本人與金富陽公司於八十三年七月六日訂立房屋合建契約書。惟該公司並未將本人應分得房屋總面積百分之四十，事先經由本人同意指定位置，而復申請建照。且房屋建材品質並未任何記載，且保證金三百萬元，僅付一百萬元，餘款並未給付。又該公司取去本人印章，究作何使用，均未告知本人，均屬違約，損害本人利益，委請貴律師依法辦理」等語。茲催告台端不得使用當事人乙○○之印章，否則應依偽造文書刑責。並於函到五日內，將建照影本附起造人名冊及全部設計圖，及房屋工程項目及建材註明廠牌規格品級，及所欠保證金二百萬元（銀行簽發本票）一併掛號交付本律師，以供委請建築師依法審核』等語。

㈦被告另於八十三年十二月十六日委請律師以新竹郵局第二九一二號存證信函，以原告違約為由，解除兩造合建契約。

㈧被告於八十四年四月十九日對訴外人范葉秀妹提起交還土地之民事訴訟（本院八十四年度竹北簡字第三五號）。

㈨被告持前開本票向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定強制執行，經該院於八十四年七月四日以八十四年度票字第二七四六號裁定駁回。

㈩原告迄未給付所餘保證金二百萬元予被告。

四、本件爭點及本院判斷：

㈠兩造間合建契約是否為定型化契約而有顯失公平之情形？按所謂定型化契約條款，法雖無明文，惟其主要特徵有二，其一為契約條款，係由一方當事人單方面訂立；其二為其目的在於以此條款與多數相對人締結契約。查本件合建契約係原告以建商地位與為地主之被告就特定之土地合建房屋，顯非原告一方片面訂立，用以與多數人締約之條款。參以兩造一為建商、一為地主，經濟地位並非懸殊，是系爭合建契約尚非定型化契約。此外，觀之系爭合建契約條款，亦無顯失公平之約定。從而，被告指其為定型化契約，抗辯：係原告欺壓被告簽約云云，自非可採。

㈡系爭合建契約是否因原告未給付所餘保證金二百萬元，而已經被告於催告後解除契約？

⒈兩造是否曾約定於建造執照核發、產權清楚後原告方需給付保證金？

⑴依兩造合建契約第七條關於保證金之給付，約定：「乙方（即原告）應無息給付甲方（即被告）保證金如下：簽訂合建契約時，支付合作金庫城內支庫＃○八八二四八，ＮＯ0000000，票額新台幣三百萬元整做為契約押金。」等語，故原告因系爭合建契約之簽訂，有給付被告保證金三百萬元之義務。然關於該保證金給付義務之履行，原告主張：兩造約定於建造執照核發、產權清楚後原告方需給付保證金三百萬元云云，然被告則否認兩造有此約定。經查：觀之系爭合建契約書固未載明原告何時應給付保證金，然證人即系爭合建契約見證人及承辦代書甲○○於臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第四九二九號偽造有價證券等案件刑事偵查程序中證稱：「雙方約定該工地的執照、建照將於八十三年十月會下來，這時由地主申請土地鑑界給丁○○請建築師放樣申請建照，這些動作完成後即建照申請下來，丁○○就得給付這三百萬給乙○○．．．。」等語（見前開偵查卷第八七頁），並於本院訊問時證稱：「（問：本件兩造約定的保證金給付期間為何？）兩造有約定要等建照下來時給付保證金。」等語，而證人曾增雄亦於本院八十四年度自字第一三八號偽造有價證券等刑事案件中證稱：兩造有說保證金必須在建照核發下來土地沒問題，才由被告去領等語（見上開刑事卷第一一一頁）。參以原告依合建契約第七條所交付之支票發票日為八十三年十月九日，與系爭合建契約簽訂時之八十三年七月六日，確有約三個月之差距，堪信原告所陳：兩造訂約當時預定建造執照可於訂約後三個月核發，原告乃交付八十三年十月九日，面額三百萬元之合作金庫城內支庫支票予被告乙節屬實。從而，原告主張：保證金應於建造執照核發後原告方需給付等語，應可採信。

⑵原告另主張：保證金除需待建造執照核發外，尚須產權清楚原告方有給付義務云云。然查，遍觀系爭合建契約書，並無任何足資認定原告得至土地「產權清楚」方需給付保證金義務之約定。證人甲○○雖於本院證稱：兩造有約定要等建照執照核發、產權清楚後原告才有給付保證金之義務等語，惟詢以如何認定「產權清楚」，則陳稱：「我所說的產權清楚應該是指合約上約定產權要清楚，至於如何認定產權清楚我不知道」等語。又證人曾增雄雖亦證述：保證金必須在建照核發下來土地沒問題，才由被告去領等語，惟亦未能表明所指「土地沒問題」之意為何。倘兩造確有將「土地產權清楚」作為原告保證金給付義務發生之條件或期限，則關於此一契約重要事項，自應約定明確之條件成就事由或期限屆至日期，惟上開證人竟均不能明確說明兩造有約定特定之條件或期限，具不足作為有利原告認定之依據。且合建契約保證金之約定，目的在提供土地權利人以自己土地供他人施工建築地上物時之保障，本件原告於取得被告出具之土地使用同意書據以申請得建造執照後即得在被告土地上建屋，且亦已於八十三年十二月四日動工興建，如謂被告需排除土地之侵害並拆除地上物後始得兌領保證金，則被告於該段期間完全不能受保證金之保障，顯與前述保證金之作用與目的有悖，更難認為原告保證金給付義務之發生繫於不確定之事由或期日係符合兩造之真意，故原告上開主張已難遽信。原告又主張：被告同意原告簽發遠期支票以支付保證金，足見係同意待建照核發、產權清楚始兌領保證金云云，然兩造合建契約第七條關於保證金之約定，既係於簽約時即已由原告簽發遠期支票予被告收執，且尚亦不知土地面積可能不足，兩造自不可能預為需待被告排除土地權利遭受侵害之情形後方得兌領保證金之約定。故原告以遠期支票簽發保證金之事實，亦不足作為認定兩造以「產權清楚」作為原告給付保證金之條件之依據。

⑶原告復以：八十三年八月間代書甲○○向地政機關申請鑑界後發現土地遭鄰人范葉秀妹占用；被告因自知土地面積不足且建照尚未核發，方同意原告以面額二百九十萬元之本票，換回締約時原告交付之合作金庫城內支庫支票云云。然查：證人甲○○雖證稱：「我在八十三年七月十八日有申請鑑界（庭呈收據），同年八月三十日有到現場鑑界，地政機關說圍牆邊有被人佔用，但沒有給任何書面資料，地政機關只把界址指出來，至於有沒有作記號我不知道。」等語，與證人即承攬系爭合建工程興建之世興營造股份有限公司（下稱世興公司）負責人丙○○所證：八十三年十二月五日發現系爭土地無法放樣建築，放樣的時候發現系爭土地有一部分在別人的圍牆裡面，但因現場設有界樁，故並未請地政人員重新測量等語，就鑑界後現場有無設立界標、界樁乙節所述不符。證人甲○○嗣後雖改稱：八十三年八月三十日鑑界時只有原告人員在現場作記號，並沒有設立界樁等語，證人丙○○亦附和稱：「應該是記號，不是界樁，是按照巨成公司告訴我界址在哪裡，我才去據以放樣」云云，然彼等所為證述前後不一，無非係互相附和之詞，不足採信，均不足證明原告主張：兩造於八十三年十月八日換票時，即已得知土地面積有短少乙節屬實。

⑷又查，原告固陳稱：其於八十三年十月八日前因知土地遭人占用，乃以此為由向被告要求以本票換回支票等語，然以原告為建商，對於土地糾紛處理流程及房屋興建順序應知之甚詳，豈有未將此一原因行諸文字或以其他留存憑據，反而開立見票即付之本票並於八十三年十月二十日前陸續給付被告一百萬元之理？復以原告於給付被告部分保證金一百萬元後，既知於合建契約書第七條後記載「10/20先付現金壹佰萬」，對於其所主張係因被告需款清償農會債務始同意預先給付部分款項此一重要事實，卻毫無隻字片語載述，實均與交易常情有違。且如原告於向被告要求換票前已知悉土地面積短少，則其顯然能預見其先前委請建築師所為設計已與土地實況不符而難以使用，衡情當先嗣被告將侵害排除或依現況重新設計後，始持被告出具之土地使用同意書一次申請可供合法興建之建照執照，殊無在預見所核發之建造執照無法使用之情形下，仍逕自於八十三年十月十四日向地政機關送件申請，待日後再向被告要求配合辦理變更設計、重新出具土地使用同意書而徒增周折之理。此外，原告就八十三年八月鑑界後即已得知土地遭人占用之事實，亦未能提出任何證據加以證實，而被告亦否認原告係以土地遭人占用為由要求換票及兩造曾約定保證金需在鑑界無誤、地上物拆除後始行支付等情。故原告主張：八十三年八月間系爭土地鑑界後發現遭人占用，被告自知土地面積不足方同意原告以本票換回締約時交付之支票云云，即屬無據，難認為真實。

⑸綜上，兩造間約定原告應於建照執照核發後給付保證金乙節，應堪採信。至原告另主張兩造尚約定需俟系爭土地產權清楚、被佔用情形排除後，原告方需兌現保證金之情，則不足採取。

⒉次查，被告既已出具土地使用同意書與原告申請得建造執照，原告依約自需給付全數保證金與被告，然原告迄未給付所餘保證金二百萬元，經被告先於八十三年十二月九日委請律師以新竹郵局第二七二０號存證信函催告原告於五日內給付所餘保證金二百萬元後，因原告仍未提出給付，被告乃再於同年月十六日以新竹郵局第二九一二號存證信函通知原告解除契約，自屬有據。從而，兩造系爭合建契約已因原告遲延給付保證金而經被告合法解除乙節，洵堪認定。

㈢原告得否以被告違反合建契約為由，拒絕給付所餘保證金二百萬元？

⒈查本件合建建造執照已經新竹縣政府於八十三年十一月十日核准發給，則姑不論被告所有系爭土地是否確遭鄰人范葉秀妹占用，依前所述，原告仍有給付保證金之義務。且兩造既約定原告於取得建造執照後即需給付保證金予被告，故被告排除侵害之義務與原告保證金給付義務間，難認有對待給付關係，原告自不得主張拒絕給付保證金。故本件原告主張：被告提供合建之系爭土地面積短少，有遭人占用之情形，故伊尚無需給付所餘保證金二百萬元予被告乙節，並無可採。

⒉次查，證人丙○○於另案刑事程序中證稱：「（八十三年）十二月四日我們開始動工，當天丁○○、自訴人、建築師、縣議員等人均到場，但當時還沒完成變更設計，我們是打算從變更設計亦不受影響部分先建，到十二月中下旬，乙○○卻不肯讓我們動工興建，此時十二月中旬建築師已完成變更設計圖，但地主不同意，這是我打電話給建築師處得知」等語（見本院八十四年度自字第一三八號偽造有價證券等刑事卷第一一二頁），並於本院訊問時證稱：伊承攬系爭土地興建，於八十三年十二月五日發現系爭土地無法放樣建築，之後有通知巨成建設與被告溝通，同年十二月十八日亦有請建築師到場並表示可以變更設計等語，而證人甲○○亦證實：在系爭工地開工後，被告表示不願意配合辦理變更設計等語（分見本院九十二年七月三十日言詞辯論筆錄第七頁、第十頁），足見原告應係在世興公司確定無法依原設計圖放樣施工後，方由建築師完成變更設計，此時原告給付保證金之義務早已發生，縱被告嗣後有配合原告辦理變更設計義務，亦難認原告得主張同時履行抗辯，並以此為由拒絕保證金之給付。

⒊末查，原告於準備書㈡狀中第部分，自認：「八十三年十二月十八日原告偕同建築師曾文魁、世興公司丙○○再到系爭土地放樣，確定確實無法依設計圖施工，經與被告協商變更設計，遭被告拒絕，並惡言相向。」等語，故原告於確定無法依設計圖施工而與被告協商變更設計時，系爭合建契約業經被告於八十三年十二月十六日合法解除，則被告此時更無再出具土地使用同意書配合原告重新辦理變更設計之契約義務，至堪認定。從而原告主張：被告依約亦有重新出具土地使用同意書，以配合原告重新辦理變更設計之義務云云，亦非可採。

五、綜上所述，本件兩造間合建契約已因原告於八十三年十一月十日建造執照核發後遲未給付所餘保證金二百萬元，經被告於催告後解除，而原告以被告違反合建契約而主張拒絕給付保證金，並非可採。從而，本件合建契約既經被告解除，則原告主張被告違約致其受有損害，並請求被告依債務不履行之法律關係，給付原告八百五十四萬零三百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官　蔡孟芳~B法官　黃佩禎~B法官　鄭子俊