臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一五○號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十七年度重訴字第一五○號

原告

唐榮鐵工廠股份有限公司機械廠

法定代理人

丙○○

右　一　 人　 甲○○

複　代 理人　 祁志斌

被　　　告　　巨鶴工程股份有限公司

法定代理人　　戊○○

被　　　告　　日維企業有限公司

法定代理人　　乙○○

被　　　告　　巨霸機械工程股份有限公司

兼法定代理人　丁○○

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

壹、原告起訴主張：

一、爰被告巨鶴工程股份有限公司（下稱巨鶴公司），於八十四年五月間承攬原告之「四號燒結工場燒結機廠房鋼構及機器設備製裝工程」（下稱系爭工程），雙方訂有勞務承包合約（工程編號８３─１８8，合約號碼８３─０１８─０３、以下簡稱系爭工程承攬合約），其中約定被告巨鶴公司應於八十五年九月二十九日完工、及以被告日維企業有限公司（下稱日維公司）及被告巨霸機械工程股份有限公司（下稱巨霸公司）為被告巨鶴公司之連帶保證人，合先敘明。

二、依合約之規定向被告等請求損害賠償：

（一）詎被告巨鶴公司於系爭工程進行中，因公司自身財務發生危機於八十五年二月份已停工，且停工時因被告巨鶴公司積欠其下游包商工資，以致下游包商霸占工地影響原告結算、清場及後續工進。

（二）嗣經原告函催被告巨鶴公司要求立即處理，被告巨鶴公司仍置之不理，原告迫不得已，爰依雙方合約中「解除或終止合約」欄第二條「乙方（按即被告巨鶴公司，下同）有下列情形之一者，經甲方（按即原告，下同）通知限期改善，而乙方未於期限內改善至甲方滿意時，甲方得不經催告逕行解除或終止本合約，乙方開工後進度遲緩，做綴無常不能照甲方進度執行，工程進度嚴重落後者」之規定，通知被告巨鶴公司終止本件合約。次查依雙方合約同欄第六條之規定，因歸責於乙方之原因致解除或終止合約時，如因此甲方有蒙受任何損失，甲方有權逕由工程款、履約保證金等項目下直接扣除之，若有不足，應由乙方及連帶保證人負責賠償。至於連帶保證人之責任依雙方合約「連帶保證人（舖保）欄」第二條亦明定：「乙方於工程進行期間，有明顯事實無力如期完工甲方得要求連帶保證人代為完成工程，若甲方另行發包或自行雇工代為完成時，連帶保證人應無條件負賠償之責。」。準此以言，原告則因被告巨鶴公司違約致受有下列各項損害，自得依前開合約規定，請求被告巨鶴公司及其連帶保證人即被告日維公司、巨霸公司連帶賠償請求損害賠償之項目及金額。

（三）代墊下游包商之費用：原告因函催被告立即處理未獲回應，為免損害繼續擴大，並期使工程能繼續進行，以對業主負責，不得已乃代為處理支付巨鶴公司所積欠下游包商之材料款、工程等，致生各項費用，其金額合計新台幣（下同）五百八十四萬八千八百一十六元。

（四）上開費用，係因被告巨鶴公司違反合約約定不能照原告進度執行，致工程　進度嚴重落後無力如期完工所發生，故如被告巨鶴公司能依約履行，原告當不致受有上開損害。況原告如不代為處理，則工程進度勢必嚴重受阻（被告巨鶴公司之違約賠償責任將益形加重）。添

（五）業主收回自行點工發包：因被告巨鶴公司工程進度嚴重落後等違約情事，致令業主收回部份工程自行點工發包，其金額計為一千零二萬八千二百九十二元。

（六）原告重新發包：部份工程則由原告重新發包予士紳工程有限公司及中勵企業有限公司，其金額分別為二千五百七十九萬七千六百五十元及一千二百五十六萬九千零七十六元。以上合計四千八百三十九萬五千零一十八元，扣除本件巨鶴公司尚未完成部份之金額二千四百五十三萬六千三百六十三元後所得差額計二千三百八十五萬八千六百五十五元。

（七）超領材料部分：因被告巨鶴公司向業主中國鋼鐵股份有限公司（以下簡稱中鋼）違約超領之非收縮灌漿材及水泥逾未返還原告，致使原告亦受有合計四萬八千四百二十二元之損害。被告巨鶴公司於前次（八十九年四月十三日）庭訊時已說明並承認其於系爭工程施作時，相關材料之領取程序為原告同意由被告向業主中鋼公司領取後指定送交相關施工工地施作，是故被告依系爭合約其它條款所規定，甲方即原告所供給之材料、機具經點交乙方後，即應負保管之責，如有損害，遺失或下料錯誤發生材料不足，應如數賠償，不得推諉，被告巨鶴公司應負損賠之責，並無可議。添

（八）基上，前開款項總計二千九百七十五萬五千八百九十三元，均係因被告巨鶴公司未依合約履行所導致之損害，對此違約之損害賠償責任，依約自應由被告巨鶴公司及其連帶保證人日維公司、巨霸公司連帶賠償，彰彰自明。

（九）次查被告巨霸公司清算人丁○○（亦為巨霸公司董事長）雖謂其已呈報清算完結，然原告於八十五年二月即已發函要求被告巨霸公司會同向被告巨鶴公司儘速處理，否則將一併向其求償，而本件之損害賠償債務即為巨霸公司清算人所明知，則依前司法行政部六十八年六月二十二（六八）函民字第○五九九一號函及行政法院七十五年判字第一六七九號判決要旨之見解，清算人向法院申報清算完結，不過為備案性質，清算人於清算程序中，對其所明知之債權人應分別通知申報債權，若未依法通知其申報債權，其清算人責任並未解除，不生清算完結之效果，其公司法人格仍視為存續，由此可知本件被告巨霸公司清算人之責任尚未解除，自不生清算完結之效果。亦即巨霸公司之法人人格仍屬存續無疑。

（十）此外，公司法第八條第二項及第二十三條明文規定「公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，則被告丁○○身為被告巨霸公司之清算人即負責人，對其已明知之原告債權竟不依法為必要之處置，致原告受有前開金額之損害，自應與被告巨霸公司負連帶賠償之責。

貳、被告抗辯事由之駁斥：

一、有關代墊下游包商費用部分：緣原告因函催被告立即處理未獲回應，為免損害繼續擴大，並期使工程能繼續進行，以對業主負責，不得已乃代為處理支付被告巨公鶴公司所積欠下游包商之材料款、工資等，致生各項費用，其金額合計新台幣五百八十四萬八千八百一十六元。上開各項費用，原告皆有被告巨鶴公司用印確認之費用支領清單為憑，而上開費用支領清單，皆明載系爭工程之編號八三‧一八，此工程編號亦載明於雙方之勞承務包合約；而原告於與被告另件勞務承包合約（工程編號八三‧二一）之費用支領清單，則載明八三‧二一之工程編號，謹此陳明。

二、次查關於業主收回部份工程自行點工發包及原告重新發包之部份：

（一）因被告巨鶴公司違反合約約定不能照原告進度執行，致工程進度嚴重落後，本件前次程序本院八十六年六月三十日庭詢之辯論筆錄中，證人高文輝之證言可知：

１、證人高文輝於八十五年四月二十六日由原告公司指派為系爭工程之工地主任，並於八十五年五月二日辦理交接，惟被告當時因自身財務發生危機，早已於八十五年二月份停工，且停工時因被告積欠其下游包商工資，所以下游包商霸占工地，影響原告工進。

２、業主中鋼為使系爭工程順利完成，只得僱用工人趕工，另外催促原告重新發包趕工，則系爭工程至八十五年十一月六日才完工，被告停工之時，其估驗計價請款僅完成系爭工程之百分之三十點六六。又鈞院八十六年七月二十四日庭詢之辯論筆錄中，證人陳仁璋之證言：被告所主張系爭工程之履約保證金三百四十二萬元在另案中已扣抵，雖尚有尾款未付，但因被告向原告借貸二千四百萬元未還，而原告已從尾款中扣抵。

３、從前述證人之證言分析可得下列結論：原告主張因可歸責於被告之事由，以致被告未能於契約所定之日期（八十五年九月二十九日）完工，而在預定完工前之七個月，被告之工程進度僅為百分之三十點六六，如非業主另行點工發包及原告另行發包趕工，系爭工程不可能僅遲延三十八日完工。

４、因此趕工完成所需之費用，係應由被告及其連帶保證人負擔，實毋庸深論。又被告巨鶴公司一再抗辯系爭工程履約保證金及尾款亦屬無據，此有高雄地方法院八十六年訴字第六○六○號判決可資佐證。被告主張之抵銷並無理由。

５、今業主及原告為追趕已嚴重落後之工程進度，故重行發包之金額自然因之上揚，而原告為此所蒙受之損失，亦皆有相關證物可稽，足見原告之請求實屬有據，至為灼然。

６、關於被告巨鶴公司前稱以系爭工程之履約保證金及保留款抵銷原告請求之金額乙節，因原告已先於另訴中以對被告巨鶴公司之借款債權抵銷系爭工程款之履約保證金及保留款，從而被告巨鶴公司自不得再更行主張至為灼然。

７、至GASMAIN風管部份，依系爭合約工作範圍可知，被告巨鶴公司並未製作而僅係負責安裝，從而其主張風管製作費用八百九十六萬元即屬無理。添

三、至被告巨鶴公司所主張之工安、清潔、搬運費用，原告於計算另行發包之差額損失時，已將之核算在內，亦即原告係以業主及原告重新發包之金額，合計四千八百三十九萬五千零一十八元，扣除被告巨鶴公司尚可領取之二千四百五十三萬六千三百六十三元，故被告巨鶴公司此部份之費用亦不得再行請求。並聲明（一）被告巨鶴工程股份有限公司、日維企業有限公司、巨霸機械工程股份有限公司應連帶給付原告二千九百七十五萬五千八百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告丁○○應就前項巨霸機械工程股份有限公司之給付金額，與被告巨霸機械工程股份有限公司負連帶給付責任。

（四）第一、二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告方面：

一、被告巨鶴公司方面：

（一）被告下游廠商並未霸占工地，乃是原告扣留機具，並聯合中鋼註銷通行證，不准包商入廠。

（二）自本院八十六年度重訴第二四號卷所提資料，唐榮並未與中鋼核算，僅是完全承受。

（三）中鋼提供發資料合計三千十二萬二千七百三十元，甚差甚遠，單價過高。發包理為因製作與安裝界面不清及設計錯誤，皆與本案無涉。鋼構製件、補漆、構件製作亦與本工程無關。試車費應屬實作實算，多出部分亦與本合約無關。

（四）原告重新發包金額二千五百七十九萬七千六百五十元及一千二百五十六萬九千零七十六元，單價過高，結算金額高出部分，屬追加，應由原告負擔。

（五）超領材料部分：工程由唐榮接手後，被告及下游廠商皆無法進入工地，若有多餘材料，亦是由原告處理，與被告無涉。被告依合約之規定，將材料、機具設備留置現場，交由原告使用。

（六）有關風管八百九十六萬元部分，係因原告原製之風管承包商承製，由被告給予。

二、被告巨霸公司、被告丁○○均未庭，據其所提書狀之記載略以：

（一）被告巨霸公司之清算程序業已於八十五年七月二十四日完結。且經台灣高雄地方法院八十五年八月十六日以八五高澤民字第二０六四號函通知准備查在案。被告巨霸公司於八十五年七月二十四日已因結算完結而不存在。無當事人能力。

（二）按清算人於清算程序中，對明知之債權人，固負有通知其申報債務之義務，惟所謂之債權人係指對清算之公司確有債權者為限，若債權尚有爭執且未經司法機關判決確定者，即非所謂之債權人。自無庸於清算程序中列為債權人，公司法亦無應列為債權人之規定。其既非債權人，被告巨霸公司於清算程序中，自無通知其申報債權之必要。縱其申報，清算人亦無義務將其列為債權人而為處理。

（三）被告巨霸公司是否對原告負連帶賠償責任，被告巨霸公司對之有爭執，原告之債權存在與否及其內容如何尚有爭執，因此原告尚非被告巨霸公司之債權人。

（四）被告巨霸公司之清算程序既無不合之處，被告丁○○即無依公司法第八條、第二十三條負責之理。

（五）縱認被告巨霸公司之清算有瑕疵，亦僅巨霸公司之清算尚未完結，被告丁○○亦僅有依法繼續清算程序之責，無應負連帶責任之理。巨霸公司清算時資產負債情形相抵結果，已無所剩餘，縱繼續清算程序，原告亦無可受分配，原告公司並無因被告丁○○行為，致受有損害情形，即欠缺因果關係。並均聲明（１）駁回原告之訴。（２）如受不利判決，願供擔保准免為假執行。

三、被告日維公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

參、不爭執事項：

一、原告代被告巨鶴公司墊被告巨鶴下游廠商費用，共五百八十四萬八千八百十六元。

二、原告與被告巨鶴公司間之系爭工程承攬契約，因被告巨鶴公司財務發生因難，致工作無法繼續，原告業已依約通知被告巨鶴公司終止兩造間之承攬契約。

肆、得心證理由：

一、原告法定代理人原為陳昭南，嗣於八十八年八月一日變更為趙伊望，於八十九年五月一日變更為丙○○，分別有被告提出之原告公司八十八年七月二十九日、八八唐董人字第三一四八號函、八十九年六月十四日八九唐法室第六四七號函各乙紙在卷足憑，原告分別以趙伊望、丙○○聲明承受訴訟，自無不合，合先敍明。

貳、實體方面：

二、本件被告日維公司、巨霸公司、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、有關巨霸公司當事人能力部分：

（一）按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人之職務為一了結現務、二收取債權、清償債務、三分派盈餘或虧損、四分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第二十五條、第八十四條、第一百十三條、第一百十五條及第三百三十四條分別定有明文。而公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權。

（二）本件被告巨霸公司固已於八十五年三月二十五日向向台灣高雄地方法院呈報為清算人，於八十五年二月二十六日出任清算人，於八十五年八月五日向該院呈報該公司於八十五年七月二十四日清算完結，並經該院於八十五年八月十六日准予核備一節，有台灣高雄地方法院八十六年三月二十八日八六高嘉民協八十五司六四字第一九二六號函附於本院八十六年度重訴字第二四號損害賠償事件卷內，業經本院依職權調閱該卷在卷可憑，且為二造所不爭執，自堪信為真實。惟原告於八十五年二月十三日以湖口五支郵局第三三四號存證信函表示請求被告巨鶴公司處理設備等事宜，並表示將來如有損失將向被告依連帶保證求償，於八十五年二月二十日之存證信函亦表明終止與被告巨鶴公司間之合約，並保留對被告巨霸公司之損害賠償請求權。有該二份存證信函附於本卷第一卷第十七頁至二十三頁，觀之該二份存證信函所載被告巨霸公司之地址乃為高雄市前鎮區○○街三十二巷一號，而被告巨霸公司於本院八十六年度重訴二四號損害賠償事件中，經本院依前址通知時，被告丁○○猶得以收受之，亦有送達證書附於前揭卷第七十九頁，參之被告巨霸公司並未爭執其有收受原告八十五年二月十三日、二月二十日之存證信函，足證原告主張被告巨霸公司曾收受該二份存證信函，即可採信，原告於既對被告巨霸公司主張損害賠償請求權則該債權是否存在，自屬其清算人之職務，該債權債務既未處理，難謂被告巨霸公司業經合法清算，依前揭說明，其公司人格自未消滅，亦不因經法院依非訟程序准予清算完結備查而有影響，是本件原告訴請被告巨霸連帶給付連帶給付原告二千九百七十五萬五千八百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按無不合，合先敘明。

四、原告對被告巨鶴公司部分：

（一）有關原告代墊被告巨鶴公司下游廠商五百八十四萬八千八百十六元部分：

（１）查，被告巨鶴公司自承原告有墊該金額，且有原告所提出被告巨鶴公司蓋章之被告巨鶴公司下游廠商簽收款項之單據數紙在卷可稽，自勘信為真　實，則原告依無因管理請求被告巨鶴公司償還該款項自有理由，應予准許。

（２）按依原告與被告巨霸、日維公司之連帶保證責任約定（即原告與被告巨鶴合約之連帶保證人部分），乃是「乙方（即被告巨鶴公司）之連帶保證人，對於乙方所負本合約之一切責任，均應連帶負其全責。．．乙方於工程進行期間，有明顯事實無力如期完工，或於　規定日期無正當理由遲不開工或工程發生瑕疵乙方遲不改善修理時，甲方得要求連帶保證人代為完成工程」（見本卷第一第十一項），則原告於被告巨鶴公司停工時，固得請求被告巨霸、日維公司代為完工，惟並無約定被告巨霸、日維公司必需代為清償被告巨鶴公司積欠其下游廠商之款項，代為清償被告巨鶴公司積欠其下游廠商款項即非其連帶保證之範圍。參之原告係依無因管理關係向被告巨鶴求償該款項，非本於其間之系爭工程合約，則原告主張依連帶保證責關係請求被告巨霸、日維公司連帶清償該代墊之五百八十四萬八千八百十六元，即無理由應予駁回。

（二）有關原告另行發包之損害部分：

（１）原告主張其與被告巨鶴公司就系爭工程決算後，結算之數量為三千四百九十九萬五千六百六十六元，被告巨鶴公司已完工之部分為一千零四十五萬九千三百零五元，依其間合約，被告巨鶴公司尚可領之費用為二千四百五十三萬六千三百六十三元，並提出其間之決算表為證（附於本卷第四八頁），被告巨鶴公司同意就其中二至七、九至十二部分其金額如該表「以前估驗」欄所示，被告巨鶴公司就一、八、十三至十五項之停工完成前之數量及金額保持保留意見，亦有原告所提出被告巨鶴不爭執之協調會記錄在卷可稽（見本卷第一卷第一一五頁至一一七頁），足認被告巨鶴公司就兩造系爭工程結算之數量、金額並不爭執。原告主張就系爭工程被告巨鶴公司未完成部分，另行發包予訴外人士坤公司、中勵公司，並提出原告與其間之承攬工程結算計價明細表二份為證（附本卷第一卷第四七、四六頁），核其工作項目及結算數量欄之數量，除士坤公司所承攬之「雜項點工費用」項目外，均與被告未成完部分相符，足證原告主張就被告巨鶴公司未完成部分，（除士坤公司承攬之「雜項點工費用」外）均另行發包予士坤、中勵承攬，即可採信。被告巨鶴公司以該二公司所承攬之單價過高，而辯稱是原告公司追加之工程，尚非可採。

（２）又，被告巨鶴公司與原告間之系爭工程合約所載之工作項目、結算數量、以前估驗（即被告巨鶴公司完工部分）、剩餘可領（即尚未完工部分），有原告所提出之決算表所載項目，已如前述，顯見被告巨鶴公司依與原告問之承攬契約，其尚未完工者，應即為決算表所載之工作項目及「剩餘可領」項目所載之數量，原告發包予訴外人士坤之第十一項雜項點工費用，即非該決算表內之工作項目，自非屬被告巨鶴公司尚未完工之部分，原告主張其就該部分另行發包之費用，亦屬因原告無法繼續工程致所生之損害，即無理由。

（３）查原告就被告巨鶴公司未完工部分，另行發包予訴外人士坤公司承攬之費用為二千三百零三萬五千一百五十元（即士坤公司總結算金額二　千五百七十九萬七千六百五十元扣除雜項點工費用二百七十六萬二千五百元）、中勵公司承攬費用一千二百五十六萬九千零七十六元，合計為三千五百六十萬四千二百二十六元。扣除被告巨鶴公司未完成工程價額（即決算表之剩餘可領金額）為二千四百十三萬六千三百六十三元，為一千一百四十六萬七千八百六十三元，則原告主張因被告巨鶴公司無法繼續施工，致其另行發包受有損害，在一千一百四十六萬七千八百六十三元範圍內，即有理由，應予准許，逾此金額即無理由，自應駁回。

（三）有關中鋼自行點工發包部分之損害：原告主張中鋼自行點工發包部分，亦屬因被告巨鶴公司無法繼續施工，就未完成工程部分因中鋼另行發包而受有損害，並提出中鋼所交付原告之系爭工程決算總表一紙為證，惟為被告巨鶴公司所否認，被告辯稱依本院八十六年度重訴字第二四號損害賠償事件向中鋼調閱之系爭工程另行點工、發包之合約影本、點工數量等資料，其所提資料並無工作項目、且同一鐘龍公司、士坤公司在同一段時間、簽下相同金額，且士坤公司既已自原告承攬被告未成完之工程，其就同一時段、同一地點，同一工程又承作中鋼之點工，實無法接受，中鋼所提之資料有部分為耐磨板熱處理、耐磨板村料、電焊條、外貨，有些則是因作與安裝界面不清及設計錯誤所致，均非被告巨鶴公司系爭工程合約所承作之工程；原告不得就中鋼自行點工發包部分向之求償等語。查本院八十六年度重訴字第二十四號損害賠償事件，確有向中鋼調閱系爭工程另行點工、發包之合約影本、點工數量等資料，有中鋼之八十七年二月（八七）中鋼Ｖ二字第００四三六六０二九一號函附於前揭卷內可稽，且嗣後兩造均有閱該卷亦有原告之該事件之訴訟代理人龔君彥律師（原亦為本件訴訟代理人蔡欽源律師之複訴訟代理人，嗣解除委任）之八十七年三月十三日閱卷聲請書附於該卷第二二七頁可考原告自八十八年一月八日收受被告巨鶴之答辯狀（見本卷第一卷第八五頁）迄未否認被告巨鶴公司之前揭抗辯，參之原告已就被告未成完之工程另行發包士坤公司、中勵公司承攬完成，益證被告辯稱中鋼自行點工發包部分，非屬其未完成部分，即有理由。原告主張與被告巨鶴公司決算時，被告同意以中鋼的決算為標準，為被告所否認，參之兩造決算時，被告巨鶴公司尚且對部分決算金額採保留意見，已如前述，此有兩造於八十六年八月二十七日之協調會記錄附於本卷第一一五頁，原告主張與被告巨鶴公司決算時，兩造同意以中鋼的決算為標準，迄未提出證據以供調查，即難採信。綜上，原告主張中鋼自行點工發包之費用，亦應由被告巨鶴公司賠償，即無理由，應予駁回。

（四）被告辯稱原告尚有履約保證金三百四十二萬元、百分之五保留款項五十二萬二千九百六十六元、工安費用八萬八千七百零三元、清潔費二十萬六千四百六十元、搬運費用等費用尚未支付予被告巨鶴公司部分：

（１）查原告與被告巨鶴公司之決算表已就被告巨鶴公司已完成之搬運費、工業安全費、安裝工地清潔費予以估計，並已由被告巨鶴公司領取一節，有原告所提出之決算表在卷足憑，且為被告巨鶴公司所自承在卷，雖被告巨鶴公司就該等項目之以前估驗（即被告巨鶴公司已完成部分）表示有所保留，惟被告巨鶴公司就兩造系爭工程結算之數量、金額並不爭執。再原告所發包予訴外人士坤公司搬運費、工安全費、工地清潔費之結算數量即為被告之未完成之數量，有決算表、承攬工程結算計價明細表在卷可核（附本卷第一卷第四六、四八頁），足證原告主張其就系爭工程該項目工作發包予訴外人士坤公司承作者，即是被告巨鶴公司未完成部分，即屬可信。再決算表上就前揭被告巨鶴公司已完成部分之單價，均是依原告與被告巨鶴公司之系爭工程合約所約定單價計算，亦有被告承攬系爭工程之承攬工程估驗計價明細表在卷可稽（附於本卷第一卷第三０二頁），又被告巨鶴公司已完成部分，除百分之五保留款外，均已領取，已載明於該決算表，且為被告巨鶴公司所不否認，則被告巨鶴公司謂工安費用八萬八千七百零三元、清潔費二十萬六千四百六十元、搬運費用等費用原告尚未支付云云，即無理由。

（２）被告巨鶴公司辯稱其製作風管部分：查風管現場焊接工作，由安裝組被告巨鶴公司負責，所發生費用由巨鶴、豐志兩公司平均負擔一節，業據被告巨鶴公司於八十八年七月二十一日答辯狀提出原告之工程協調會議記錄在卷可憑（附於本卷第一卷第二二一頁），並有被告巨鶴公司之法定代理人戊○○之簽名，則原告主張該風管費用應由被告巨鶴公司自行負一節，即有理由，被告巨鶴公司主張原告公司應給付該風管費用八百九十六萬元即無理由。

（３）履約保證金三百四十二萬元、百分之五保留款項五十二萬二千九百六十六元部分：查，原告主張其對被告巨鶴公司尚有借款債權二千四百萬元，經就履約保證金、百分之五保留款項及被告巨鶴公司保留於原告之工程款合計二千一百八十一萬二千八百七十一元，業已主張抵銷，被告既未否認原告對之有二千四百萬元之債權，則原告主張其對被告巨鶴公司原有二千四百萬元之債權，自勘信為真實。按借款債權、履約保證金、百分之五保留款均屬給付種類相同之金錢債權，且均已至清償期，核其性質並無不能抵銷者，被告以兩者不得抵銷，尚無理由，前揭款項既原告既已為抵銷之意思表示，被告辯稱原告應給付該款項即無理由。

（五）原告主張被告巨鶴公司超領材料部分：

（１）按「民法規定之損害賠償方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀；如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。又回復原狀並不以債務人本人親自為之為必要。此觀民法第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條之規定自明。」有最高法院八十六年度台上字第一七三四號裁判可資參考。

（２）原告主張被告巨鶴公司超領非收縮灌漿材及水泥未返還原告，致原告受有四萬八千四百二十二元之損害，並提出中鋼之結算總表為證。按兩造系爭工程合約其他款項第一條明定「甲方（即原告）所供給之材料、機具經點交乙方（即被告巨鶴公司）後，即應負保管之責，如有損害、遺失或下料錯誤發生材料不足，應如數賠償」，有該合約書在卷可參（附本卷第一卷第一二頁）。非收縮灌漿材、水泥，既為原告承攬系爭工程於實施灌漿時所必需大量使用之材料，且為中鋼所提供，自非市場市無法購得，依兩造前揭約定，既是如數賠償，且無回復原狀顯困難，原告既未定相當期間催告被告巨鶴公司回復原狀，而逕起訴請求被告巨鶴公司為金錢賠償，即有未洽，應予駁回。

（六）綜上，原告依兩造間之承攬關係得向被告巨鶴公司請求賠償在一千一百四十六萬七千八百六十三元範圍內，及原告基於無因管理關係請求被告巨鶴公司給付代墊款項五百八十四萬八千八百十六元部分，合計一千七百三十一萬六千六百七十九元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年十一月十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息均有理由，應予准許，逾此金額即無理由，應予駁回。

五、原告對被告日維、巨霸公司部分：原告主張被告日維公司、巨霸公司為被告巨鶴公司系爭工程為連帶保證人一節，業據原告提出與被告巨鶴間之承攬契約書為證，並為被告日維、巨霸公司所不否認，原告本於與被告巨鶴公司之系爭工程合約得對被告巨鶴公司請求一千一百四十六萬七千八百六十三元，已如前述，則原告本於連帶保證法律關係，請求被告日維公司、巨霸公司連帶給付，及自起訴狀繕本送達翌日（被告日維公司自八十七年十一月八日、被告巨霸公司自八十七年十一月十日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。

六、原告對被告丁○○部分：

（一）按被告巨霸公司已於八十五年三月二十五日向台灣高雄地方法院呈報為清算人，於八十五年二月二十六日出任清算人，於八十五年八月五日向該院呈報該公司於八十五年七月二十四日清算完結，並經該院於八十五年八月十六日准予核備一節，已如前述。再被告巨霸公司於八十五年三月二十日所製之資產負債表，即已屬負債情形，有被告丁○○所提出之該資產負債表在卷可參，且為原告所不否認，則被告丁○○於任被告巨霸公司清算人時，未通知原告申報債權或有未妥，惟被告丁○○縱於其時通知原告申報債權，原告亦無從獲得賠償。原告主張因被告丁○○未於其時通知其申報債權致受有損害，迄未提出證據以供調查，則被告丁○○辯稱原告並未因其未通知行為致生損害即有理由，原告主張被告丁○○就被告巨鶴公司因系爭承攬契約，應賠償原告之金額負連帶賠償之責，即無理由，應予駁回。

七、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當金額，併准許之，至原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

八、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。

臺灣新竹地方法院民事第一庭