臺灣新竹地方法院八十八年度勞訴字第七號

臺灣新竹地方法院民事判決　八十八年度勞訴字第七號

原告

甲○ 居台北縣永和市○○街四五巷十號三樓

訴訟代理人

丙○○

被告

德星瑞迪股份有限公司

法定代理人

魏費尼 住新竹市新竹科學工業園區○○○路十一號

訴訟代理人

羅詠宜律師

右當事人間確認僱傭關係存在事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、訴之聲明：

一、確認兩造自民國（下同）八十八年七月十九日起至九十一年三月二十八日止之僱傭關係存在。

二、在前項期間內，被告應自八十八年八月十三日起至被告受領原告提供勞務之日止，按月給付原告新台幣（下同）五萬元，暨自九十一年四月五日起至給付日止，按年息百分之五計付之利息。

貳、陳述：

一、被告為德國廠商在台灣所投資成立之公司，八十年間原告受被告德國總公司加拿大分公司之僱用，並被派遣至被告處工作，至八十八年二月一日起原告直接與被告訂立僱傭關係。為符合國內法規，兩造又於八十八年三月間簽立乙份聘僱合約書，其間為八十八年三月二十九日起至九十一年三月二十八日止。每月薪資為伍萬元，並補助伍仟元車輛維護費。

二、八十八年七月十五日被告突然發函予原告略謂：「原告之工作任務未完成，依據公司表現評估和工資政策，將自八十八年八月一日起將原告之薪資調整為每月三萬伍仟元，並刪除每月五仟元之車輛維護費」。原告深感委曲，乃將此信函傳真至德國總公司申訴。被告知悉後，竟惱羞成怒，於隔日又發函予原告，第一封表示自八十八年七月十六日上午十時起，原告暫時停職休假，休假期間薪資照付。惟第二封則進一步表示，原告應自八十八年七月十九日離職，被告除給付七月份薪資外，並加付五萬元予原告。原告於同月十八日發函予被告，表示無法接受其之處理方式，同年十九日被告又委請常理法律事務所發函予原告，表示終止兩造僱傭關係，被告將給付二十日之薪資，另加付一個半月薪資之資遺費。因上開條件，與原告為息事寧人所開出之和解條件差距太大。原告無法接受，仍按時到公司上班，惟被告竟禁止同事與原告接觸，且拒絕提供原告上班所需之資源設備，原告不得已只得離開公司。惟原告隨即委託劉志鵬律師發函予被告，表示其解僱乃不法，請其出面解決。然被告迄今仍無意願洽談，造成原告再就業及生活醫病諸多不更兩個月之久，原告不得已提起本訴，以求救濟。

三、被告終止僱傭既是不合法，兩造之僱傭關係仍應存在，然因被告否認，原告即有提起確認之訴之必要，因被告表示自八十八年七月十九日起終止契約，故原告為訴之聲明第一項之請求。

四、僱用人受領勞務遲延者、受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被告解僱原告既屬違法，兩造間之僱傭關係既仍然存在，而被告既表示解僱原告，顯已預示拒絕受領勞務之意思，則被告受領勞務已經遲延，依上述規定原告仍得請求報酬。被告於八十八年七月十九日曾自動將七萬五仟元轉入原告之帳戶，原告主張其中五萬五千元是原告八十八年七月一日至七月三十一日之薪水及汽車維護費，剩餘之二萬元則抵付八月一日至十二日之薪水，故原告主張被告應八十八年八月十三日起按月給付原告每月伍萬元及其利息，故為訴之聲明第二項之請求。

五、關於本件訴訟標的之價額，似應以原告受僱期間之薪資總額為準，原告之薪資為每月五萬元，依約受僱期間為三年，兩者相乘即為本件訴訟標的之價額。（50000乘以36等於0000000）。

參、對於被告抗辯之陳述：

一、被告主張依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造之勞動契約，惟查：

（一）勞基法第十一條是規定雇主須預告始得終止勞動契約之情形，其第一款至第四款均是不可歸責於勞工之事由，即非關勞工之個人因素，其第五款雖是規定勞工個人之因素，但依例比較前四款不可歸責於勞工之事由，第五款之解釋應以「指勞工之知識、技能原即不能勝任其所從事之工作」較為符合立法理由，蓋此乃勞工客觀之事由，非主觀之心態。勞工主觀之心態是勞基法第十二條所規範之內容。意即勞基法第十一、十二條不同之點在於前者是規範勞工不可控制之因素（勞工之知識、技能非短期所能改變），後者是規範勞工因主觀上可以控制之行為而恣意為之之處罰刦前者無除斥期間之限制後者有規定雇主應自知悉其情形之日起三十日內為之。故在法理上第十一、十二條應不可混淆適用，更不可將第十二條之終止事由，以之為第十一條之終止事由。

（二）不論公務員或一般私人企業，均有記滿幾大過可以免職（終止契約）之規定，其目的無非是寓含希望不要造成不教而殺之情形，蓋有時規定模糊，如何之行為不是僱主或上級長官所希望見到的，透過一定之免職前置程序，使受僱人了解何種情形不可為應改善希望不要再犯，經過一定之程序，可讓受僱人了解再為一定之行為，將受到何種不利之處分以防止天威難測之情形出現：避免僱主或上級長官任憑一已之喜好，隨意隨時找理由終止僱傭契約。

（三）本件被告據以主張終止契約之理由，姑不論是否事實，顯已混淆勞基法第十一、十二條之適用，被告將許多應適用第十二條第四款、第六款之理由，透過引用最高法院判決或學者抽象式的解釋，即轉變為第十一條第五款之理由。同時本件被告終止僱傭契約之情形，並未透過申誡、警告、記過等機制，以秋後算總帳之情形，祭出最嚴厲之處分，更迴避勞基法第十二條僱主終止契約三十日內為之之限制。如被告之抗辯可採，無異表示僱主可憑一已之意，隨時解僱勞工，勞基法保護弱勢勞工之美意，將盪然無存。

（四）被告是於八十八年七月十五日表示減薪，於八十八年七月十六日表示終止兩造契約，顯然至遲在八十八年七月十六日被告據以為終止兩造契約之理由應已確定，是被告於八十九年一月七日第一次提出答辯狀即應提出其所有之理由，被告不應在嗣後之答辯狀再補充其他之理由。否則無異表示被告先解聘再找理由是關於高雄展覽，被告所主張原告ＣＫＫ模組未帶以外之其他理由，應無足採信。

（五）被告辯稱：原告不聽從主管之指揮監督，指定之工作未能圓滿完成云云，惟查就此事項姑不論與勞基法第十一條第五款無關，被告亦未舉出合理確實之事證。被告雖主張：

１、原告負責八十八年五月二十一日至二十四日之高雄展覽，因原告之疏忽，未將ＣＫＫ模組及工作檯運送至會場，事後補送致被告額外支出一筆運費云云，惟查：關於ＣＫＫ模組，原告當時應有按其財產編號裝車，而非以ＣＫＫ名稱裝車，原告現無法明確指出哪一個財產編號就是ＣＫＫ模組，原告有裝車南下。退萬步言，原告縱因一時疏忽未將ＣＫＫ模組裝車南下致被告公司多花費七千之運費，其損失亦是七千元而已：一時之疏忽並不足以表示原告不能勝任工作，以此理由終止僱傭契約，應是不合理不合法。何況被告於四月二十七日舉証人証明裝貨南下原告並不在場，是由被告另外派人負責裝運，則ＣＫＫ模組未隨車運送高雄，並非原告之疏忽，被告又稱「因原告之疏忽，未將之與其他展示品一併運送會場」其前後之陳述，亦屬矛盾。

２、原告無視總經理指示另請他人翻譯一件交易文件云云，惟查：該交易文件（即合約草案），原即是請翻譯社製作，其費用亦經公司報銷，足見被告所稱之文件，公司並無不能請翻譯社翻譯製作之規定。八十八年七月十三日中國大陸傳來修改合約草案之建議，原告於十四日上班時看到此傳真稿，經電話聯絡中國大陸確定其真意後，乃著手聯絡翻譯社，約定當日下午三時至翻譯社俾晚上八時即能取件，趕隔天傳真給德國總部審核，並以被證二之傳真稿向德國總部報告此事。在當天早上原告根本並未與被告法代談及此事，被告法代不可能在當天早上預先指示原告不用另請翻譯社翻譯，被告所辯與事實不合。被告所呈被証二其下之加註，不知是被告法代何時所寫？依常情而言，被告法代無在被證二文件上加註「我早上已告訴他不要這麼做」之必要，蓋做此加註之目的是向第三人表示，被告法代在當天早上已告訴原告不要這麼做，但第三人是何人？為何被告法代要寫在文件上告知，令人可疑？事實上七月十四日下午因原告找不到被告法代，故在傳真給德國總部之文件上加註必須提前趕去台北辦理合約草案之翻譯事宜，放在被告法代桌子上。七月十五日上午被告法代才向原告提及此事，認為原告未得到他同意，提前離開公司不對，要扣原告半天工資，原告主張為公事而到台北辦事，並無不妥與被告法代發生爭執，被告法代認為原告冒犯了他的威嚴，乃於當天發原証三之函予原告。被告法代不僅未於事先指示原告不必請翻譯社翻譯，且退萬步言，原告縱違反此一指示，只是原告單一的一次違反指示，罪不及於解僱。

３、被告辯稱：原告自作主張浪費許多時間精力從事非執掌之職務，屢經告誡，均未改善云云，惟查就此事項姑不論與勞基法第十一條第五款無關（既然是非執掌，顯與工作能力無關），且其所舉之事項，亦不符合勞基法終止勞動契約之其他條款：

４、被告主張：原告浪費時間研究加拿大市場對被告公司毫無助益云云，惟查：原告如利用自己之時間（非上班時間）去研究市場，不論對公司是否有無助益，被告無對原告之行為表示負面見解之餘地，原告如利用上班之時間，惟如未影響原執掌，僅能表示原告多事，不足為終止勞動契約之理由。被告答辯理由未提出原告以何時間研究加拿大市場，亦未舉出因此而影響原告執掌之証據，欲以此而解僱原告，於法不合。事實上原告既係合法休假及請假，非是被告指派之任務，縱所謂加拿大市場上報告內容，為被告所不滿意，被告亦不能引為終止契約之理由。

５、原告自創報價單格式，對客戶報價造成公司作業之困擾云云，惟查：被告所謂對公司作業造成困擾，究是何種困擾應請被告敘明，所謂經警告，仍未改善更無其事。事實上被証四此種事先印刷好的報價單，需要手工填寫、手工計算，非常費時費力。依兩造之聘僱合約，原告原無銷售業務之責任，因業務主管楊經理離職，在補足人手之前，原告需兼分擔部分銷售業務之責任。原告認為被証四之原格式，其填寫較費時，乃利用電腦操作，設計出新的報價單（如被証五），其最大之方便在於它是Ｗｏｒｄ文件，可以將在Ｅｘｃｅｌ裡面輸入的數字經過相應的公式迅速計算並且貼到Ｗｏｒｄ文件中，加快了工作效率。此事正足以表示原告用心於工作，時時希望改進工作效率，被告卻以之為終止契約之依據，應無理由。被告並未證明此事對公司作業造成何種困擾，僅泛言原告亦有「可以做而無意願作」之不能勝任情事，顯未盡舉証責任，且與勞基法第十一條第五款規定不合。

６、被告越權處理翻譯、機票等非執掌事項云云，惟查：從八十七年十二月至八十八年七月原告到大陸及加拿大各乙次，原告自行訂購上開機票，乃天經地義之事，被告何需誇大其詞，稱原告處理非執掌事項。至於翻譯之事，被告在前面稱：原告拿到翻譯社翻譯是不對的行為，在此則稱被告自行翻譯是不務正業（公司內無其他翻譯人才），試問被告何者為是？被証六文件原告否認其真正，原告之前未曾收到此通知書。

７、被告辯稱：原告不遵守公司工作規則、怠忽工作云云，惟查：依內政部

66.03.25台內勞字第七二五四○三號函釋：「．．．如工廠未訂定工廠規則或雖訂定但未報准主管機關時自不得引用工廠法第三十一條第一款工人違反工廠規則而情節重大時之規定終止契約。」本案被告既無經報准主管機關核備之工作規則，被告主張原告不遵守公司工作規則，自屬無稽。況其所舉事例，均與事實不合。且此乃勞基法第十二條之規定，被告含糊引為勞基法第十五條之事証，顯然違法。

８、被告主張原告經常在工作時間睡覺，且辦公桌髒亂不堪，經告誡仍未改善云云；惟查：原告不曾在工作時間睡覺、辦公桌無髒亂不堪。被証六、七文件原告否認其真正，原告之前，未曾收到此通知書。

９、原告經常不假外出云云，惟查：所謂不假外出，指的是未經請假離開公司辦理私事，如果是辦理公事則應告知同事或在外出留言簿上載明去處。原告並無不假外出之情形，至於八十八年七月十四日原告外出到翻譯社，因已在被証二註明此事，向被告法代報告，故未在外出留言簿記載。被告以被証八文件証明原告經常不假外出，然依被証八格式，可知其是公司之會議紀錄用紙，既是會議紀錄理應有參加人員簽名，並載明紀錄人名，惟被証八除被告法代之簽名外，並無其他參加人，依此其並非會議紀錄，被告於狀中稱是書面告誡，乃是被告法代個人所寫之文件，其內容是否真實，被告應有証明之責任。被証八左上角註明書寫日期是八十八年五月十九日，其編號Ｄ項記載：「不負責任，例如籌備展覽會的完全失敗」，然高雄展覽會的舉行日期是五月二十一日到二十五日，被告法代為何能未卜先知，預先在五月十九日就在文件上載明二天後才開展之展覽會會完全失敗？足証被証八文件其內容不可信。

10、原告不顧展覽，不理總經理否決，自行自八十八年五月二十四日起休假云云，惟查：依被告所呈被証十原告之發文，適足以證明，原告已因高雄展覽而展延休假日期，因準備展覽事宜屬原告之職掌，故原告不敢怠慢，但現場展售則與原告職掌較無關係，故原告決定自五月二十四日休假，對公司並無影響，被告總經理（即前稱之被告法代）並未否決。何況依勞動基準法之規定，僱主僅在因天災、事變或突發事變之情形，才能停止受僱人之休假，依法被告總經理亦無否決受僱人休假之權利，如被告總經理否決原告之休假，即是違法，被告不能因自己之違法而主張終止勞動契約。

11、原告製作二份不同之請假記錄，企圖獲取更多之休假云云，惟查：被告上開所稱，顯與常情不合，蓋原告如製作多份之請假記錄，被告不可能不知情，原告再笨，也不可能以為此種方式可以獲得更多之休假。被告所呈被証十一有二份請假記錄，其中載明到職日期為八十八年二月一日，且其上有原告簽名者為真正，餘乙份載明到職日為八十八年三月二十九日者，並非真正，其上並無原告之簽名，且其上之筆跡亦非原告所寫。被告此項辯解實屬低劣。

12、被告辯稱：原告因本身背景、文化差異等因素，不能融入台灣本地制度云云，惟查被告顯然忽略了原告事實上早在八十七年一月即在被告公司任職，如果原告有被告所講之情形，兩造焉有可能於八十八年簽署僱傭契約？被告此點理由，並無具體之事實，不知所云何事，應無參考價值。

13、被告辯稱：原告於高雄展覽會期間完全缺席云云，惟查該期間原告合法休假，原告之休假已經被告核准，此有被告所程被証十一之請假証錄可証。

14、被告辯稱：八十八年五月十九日原告去向不明，原告安排全無遮蓋之貨車裝展示品不當云云，惟查原告為配合裝貨，當日早上七時不到即到公司，配合裝貨，隨同貨車南下高雄，佈置會場，直至隔日仍在會場，此有貨運公司出具之証明可証，被告上開所述，與事實不合。

15、被告辯稱：原告出差未填出差單，請假未填請假卡，乃違反工作規定，主觀上不能勝任工作云云，惟查姑不論被告無工作規則，原告亦無出差未填出差單，請假未填請假卡之情形，且如前所述，違反工作規則是勞基法第十二條之構成要件，與第十一條第五款有間，不容被告故意混淆。

16、被告辯稱：原告自受僱以來經常遲到、早退，甚至曠職，有證據二十二打卡記錄為証云云，惟查原告否認見過該打卡記錄，依常情而言，如該打卡記錄為真實，原告早就被被告開除（依打卡記錄被告三月整整一個月未打卡，豈非表示原告三皆曠職），被告提出之証據不合常情。

17、被告辯稱：原告八十八年五月二十一日起即開始缺勤，原告所謂休假不合法云云，惟查如前所敘，原告之休假是經公司批准，此有被証十一之請假紀錄為憑，依常情而言，如原告在五月即無故曠職十餘天，被告不可能在七月十五日始決定對原告減薪。

18、被告辯稱：兩造之僱傭關係始自八十八年（答辯狀載為八十六年）三月二十九日云云，惟查原告事實上的確在八十七年一月即在被告公司工作，此有下列文件可証：a：八十七年四月八日被告法代將德國總公司給他的一封信，轉給原告承辦，原告因此在八十七年四月九日參加被告公司會議，此有該信及會議紀錄，其上有日期及參加會議之人可証。b：八十七年七月十日被告公司客戶寄給原告之信函，明載給德星瑞迪股份有限公司之甲○先生。c：被告公司申報之扣繳憑單，其上記載八十八年四月原告薪資為一六三、二○○元，惟實際上此為原告八十八年二月、三月、四月之薪資（原告之月薪為五萬餘元，非十六萬餘元。

（六）依原証三被告八十八年七月十五日發給原告之函，其上載從八十八年七月一日以來之表現評判，因被告公司認為原告任務未完成，故自八月一日起每月減薪一萬五千元，並刪除車輛維護費每月五千元云云，顯然原告於八十八年七月一日以前之表現，縱在被告之立場以觀，均不構成減薪之理由，舉重以明輕，自不構成終止勞動契約之理由，依常情而言，原告自八十七年元月即在被告任職，如有被告所述之情形，被告不可能於八十八年二月一日再與原告簽立契約書，被告之原法定代理人乙○○証稱伊八十八年七月十五日之函是原告試用三個月之評語云云，然縱不計算八十七年元月起之服務期間，依原証一雙方之聘僱契約自八十八年二月一日起算，三個月之屆滿時期是八十八年五月一日並非七月十五日，況且被告並非主張原告試用不合格，而是主張勞基法第十一條第五款之理由。原告之所以被被告解僱，全是乙○○一人所主導決定，乙○○就其一手策劃之事，自不可能期待其為有利於原告之陳述，乙○○八十八年四月二十七日之証詞，並非事實。

乙、被告方面

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在並請求被告給付薪資等，惟查原告本籍中國大陸，原係受僱於被告公司在加拿大之關係企業而派駐來台，因原告表示其可於八十六年二月取得在台灣之工作許可，故被告公司始與之簽訂如原證一之聘僱契約書，惟事實上原告遲至八十八年三月二十六日始取得工作許可，故至同年月二十九日始正式受僱於被告公司，被告公司一時疏忽未將原證一之聘僱契約書生效日更新，惟兩造間之正式聘僱關係實係始於八十六年三月二十九日。豈料原告在取得在台工作許可後，即一改其協助被告處理事務期間時之工作態度，經常怠忽職守，屢屢不服從其主管（即被告公司總經理）之監督指揮，亦不遵守被告公司之工作規則，其顯然無法勝任其所擔任之工作，被告不得已於八十八年七月十九日依勞動基準法第十一條第五款（以下簡稱「勞基法」）規定以原告就其所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，故原告之請求顯無所據。

（一）被告得依勞基法第十一條第五款規定終止勞動契約：原告主張被告不得依勞基法第十一條第五款規定終止兩造間僱傭契約，因該條款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」僅限於「勞工之知識、技能原即不能勝任其所從事之工作」云云，並不可採，蓋所謂「勞工對於所擔任之工作，確不能勝任時」，不僅指客觀上「勞工之知識、技能原即不能勝任其所從事之工作而言」，如勞工主觀上「怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等」亦屬之：

１、「所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」最高法院八十四年度台上字第六七三號判決著有明文（參被證十五）。其後最高法院八十六年度台上字第八二號判決（參被證十六）除重申其旨外，更進一步闡明：「按勞動基準法第十一條第五款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」。由上揭判決可知：判斷勞工「勝任工作」與否，除須觀察勞工客觀上是否「不能勝任工作」之因素外，尚應考慮該勞工主觀上是否有積極的「能為而不為」或消極的「能為而無意願」之情形。原告固引七十八年司法院業務研究會之研究意見，主張「勞工之知識、技能原即不能勝任其所從事之工作」屬勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」，惟上揭研究意見僅斟酌勞工客觀上不能勝任之因素，而未考慮主觀上不能勝任之因素，顯然曲解法律規定。

２、前揭判決一再提及勞工「應忠誠履行勞務給付之義務」，依前揭判決意旨，顯認對於忠誠義務之違反，屬勞工「主觀上不能勝任工作」，而得據以終止勞動契約。按勞動契約乃基於人的、繼續的性質及因此產生之信賴關係而來，除勞務給付義務外，「忠誠義務」（或稱「忠實義務」）乃勞動契約中不可欠缺之義務，一般將其定義為「全力考慮僱主及事業之利益，避免所有妨礙此利益之事項的義務」（參呂榮海、俞慧君合著勞基法實用２第67頁）。學者有將其細分為包含：

（１）服從服務：即對僱主指揮命令服從之義務。

（２）誠實義務：即對僱主之利益，不為不當侵害之義務。

（３）協力義務：即僱主為達成經營上目的之際，為調查時，勞動者應予協力之義務。

（４）守密義務：即勞動者對於僱主，在履行勞動契約之過程中，對於因此得知之機密，有保守之義務。易言之，勞工除客觀上有以其知識、技能履行勞務給付之義務外，主觀上，尚應「忠誠地」履行勞務給付義務，即使客觀上勞工具備之知識、技能足以勝任其所擔任之工作，惟如該勞工「主觀上」無意願忠誠地將其知識、技能提供予僱主，實與該勞工具備之知識、技能不足以勝任其所擔任之工作無異，故仍屬「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」。

３、除勞工忠誠義務之違反外，觀諸法院歷年來之判決就所謂勞工主觀上不能勝任工作，其用語尚包括「勞工『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形。」（參台灣高等法院八十年度台聲字第二七號裁定，參被證十七），「勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍等情形」（參最高法院八十三年度勞上字第三七號判決），「怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。」（參被證十五），「缺乏團隊精神，長期有能做而主觀尚無意願做之情形。」（參被證十六）。

４、本件被告解雇原告之事由包括原告不聽從主管之指揮監督、經常自作主張、不遵守公司工作規則、怠忽工作、與同事難以共事、毫無團隊精神等情節，被告歷次答辯已一一引證（詳後述第二大點），在在顯示原告除客觀上不能勝任工作外，亦符合前述主觀上不能勝任其工作之要件，被告公司自得依勞基法第十一條第五款之規定終止兩造間之勞動契約。而原告主觀上不能勝任所擔任之工作之情，並非原告於其八十九年三月二十四日準備書狀所稱「偶有上述情事」，原告自八十八年三月二十九日正式受僱以來，先僅稍微自作主張、辦公室髒亂不堪，至八十八年四月底更開始自創報價單至同年六月底仍一意孤行，至該年五月，已變本加厲，公然於辦公時間睡覺，於高雄展期間任意缺席，迄至其被解雇之同年七月，仍發生為溜班藉口至翻譯社而違反主管之指示事件，至今仍不悔改，原告之上述行為顯示原告係經常不履行服從及誠實義務（即違反忠誠義務），亦即有最高法院八十六年度台上字第八二號判決所稱「長期有能做而主觀上無意願做之情形」，並非偶一為之；況主觀上不能勝任之情如已情節重大，縱非經常發生，亦足以構成解雇之事由，經查本件原告於八十八年五、六月間已有不顧公司展覽會期間而任意休假之行為，被告公司總經理已警告其不得再犯，而原告於同年七月十四日又公然違抗總經理之指示，藉口至翻譯社而溜班，顯見原告主觀上亦無忠誠服勞務之意願，被告公司據以將其解雇自屬合法有理由。

５、原告明知其有不能勝任工作之實，故於其八十九年五月二十四日準備書狀中主張被告將勞基法第十一、第十二條規定混淆適用云云，實係如原告所指出者，第十一條無除斥期間之規定，而第十二條規定應自知悉其情形之日起三十日內為之，原告顯欲將其長期以來種種不能勝任工作之行為簡化為個別之單一事件，藉除斥期間之經過規避法律之適用，如此益加證明原告主觀上長期無忠誠履行提供勞務義務之意願。原告此種心態，於其於信函上明白表示「他根本不知道台灣『表現不好』不能用作解雇員工的法律藉口」足以證明。

６、原告又於前揭準備書狀中主張被告公司至少應遵循先經過申誡、記過等程序始可終止僱傭契約云云，原告主張之一定程序並非必然（蓋如員工違約情節重大，豈須等待相當時間始得終止契約），況事實上被告公司總經理確實一再以口頭或書面警告原告，希望原告可以改善，不要再犯，並非如原告主張係因僱主任憑一己之喜好，隨意隨時找理由終止。或許在形式上，被告公司並未張貼公告昭告其他員工已將原告記警告或記大過，但實質上被告公司確有踐行先予原告警告、記過並給與原告改過之機會，否則在原告於八十八年其間高雄展覽期間任意曠職時，被告公司大可依勞基法第十二條規定立即終止勞動契約，毋須給付任何資遣費，而毋須先警告原告不得再犯，俟繼續觀察評估原告表現一個多月後，因其仍未改善工作態度，始依勞基法第十一條第五款規定預告終止勞動契約並給付資遣費。本件顯無原告所謂天威難測，隨意終止契約之情。

二、就原告確實不能勝任其所擔任之工作之情，均有具體事證，並有被告公司總經理杜嘉治（Mr. Deckert）及姜永鈴等證人出庭作證，原告雖一再否認其有被告所舉足以終止勞動契約之情事，惟均未舉證以實其說，實不足為信，分述如下：

（一）原告原任被告公司市場部副理，工作包括行銷、公關、組織展覽會等，但原告不聽從其主管之指揮監督，指定其負責之工作亦未能圓滿完成，例如：

１、原告負責之八十八年五月二十一日至二十四日之高雄展，有諸多疏失及不負責任之情事，說明如下：

（１）八十八年五月二十一日至二十四日，被告公司參加於高雄舉辦之自動化展覽，由原告負責展覽之佈置聯繫等事宜，依計劃被告公司擬展示之產品本包括CKK模組及工作檯等，惟因原告之疏忽，未將之與其他展示品一併運送至會場，幸賴及時發現，並由其他同事連夜安排快遞運至會場，始未延誤商機，但被告公司卻因此額外支出一筆運費。

（２）被告雖抗辯其就高雄展之運送並無疏失云云，但查展覽會所需展示產品須於會前先運至高雄進場佈置，原告負責聯絡之貨車於八十八年五月十九日至被告公司裝卸，原告當日竟不在現場監督，亦無人知其去處，已分別經證人姜永銓證稱「原告沒有搬完就走了」及證人Deckert證稱「裝貨的是公司其他員工，原告不在場」（八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄第7頁）。原告就其於八十八年五月十九日未在公司現場監督乙節，雖提出貨運公司之切結書影本乙紙，但並未證明該切結書真正，被告否認其形式上及實質上之真正。

（３）原告一再否認其就高雄展之規劃不當，惟其就未將公司最新產品CKK模組運至高雄乙節之陳述前後矛盾，欲蓋彌彰：Ａ、原告於其八十九年二月十日準備書狀第六頁陳述「事實上該公司參展之樣品中，原並無計畫陳列CKK模組及工作檯，此由展示樣品影本足稽。」。

Ｂ、原告於八十九年三月廿四日言詞辯論程序中仍堅持「CKK都沒有到高雄，因為貨品太大，我只帶型錄去，CKK是後來被告他們帶去的，五月十一日我報備時並沒有把CKK列進去。」（參當日筆錄第2頁）。

Ｃ、惟原告本欲證明CKK Modules非展示品，但其所提證物反證明CKK Modules確實應屬展示品，原告所提出由其製作之展示樣品影本既明確載有modules（即模組）及tables（即工作檯）項，其上第二項亦明載0000-000-00及0000-000-00模組（即CKK模組），而原告所提原證十之手稿上，亦清楚顯示Compact Modules為展示品（Compact Modules即為CKK Modules），顯見CKK 模組及工作檯確屬展示品。

Ｄ、經被告指出原告之上揭矛盾後，原告竟於八十九年四月廿七日當庭陳述「CKK我有帶去高雄．．．，我上次說不敢確定有沒有帶，今天我確定我有帶，CKK產品滿小的。」（當日言詞辯論筆錄第5頁）。又另於八十九年五月二十四日答辯狀主張「前稱未計劃展示CKK模組乃是錯誤」云云。

（４）另查原告於八十八年五月十九日所安排之貨車全無遮蓋，而被告公司之產品乃精密機械，當日適逢天雨，如勉強裝運產品勢必受損，被告公司只好當場請該貨運公司另派遣有遮蓋之貨車來裝貨，但已耗費相當時間。原告事前竟完全未考慮五月適逢雨季，且新竹至高雄路途遙遠，理應安排有遮蓋之貨車，以免產品受雨水破壞，原告於八十九年三月二十四日當庭陳述當日並未下雨云云（筆錄記載為五月「十五日」係顯然錯誤），事實上當日確為雨天，此可由中央氣象局氣候資料顯示當日新竹地區降雨量達一二八公釐，足見雨勢之大，不容原告狡辯，如原告當日確在公司現場監督又隨車南下，為何竟不知當日下大雨？原告所辯顯然不實。

（５）原告稱被告總經理刪減產品型錄數量係屬「小事」，但查被告租用之展覽會攤位面積僅約三十平方公尺，即約九坪，如依原告原規劃之型錄數量運至會場，勢必佔據大部分之攤位空間，而使得產品本身難以獲得展示效果，故總經理予以刪減，但由此已可見原告之規劃不當。如依原告主張此係屬「小事」，則如此「小事」都必須由總經理事必躬親，益可見原告就展覽會之籌畫工作，顯不能勝任。

（６）原告明知高雄展覽會係其職責（參被證十，其中KIMTOS為KaohsiungInternational Machine Tools Show之縮寫，即指此項高雄展，原告自承係其職責），其竟於展覽會期間（即八十八年五月二十一日至五月二十四日）完全缺席，顯見其主觀上亦無意願擔任其受指派之工作，而原告事前疏未準備該等模組樣品參展，事後又大言不慚地先表示原無計畫陳列CKK模組等產品，後發現自己提出之證物自打嘴巴後，卻又不提其未盡指揮監督之責致未將CKK模組運至高雄之過失，反而把責任推給他人，其不能勝任工作可見一般。

（７）原告另主張展覽會需半年前即須開始準備云云，惟展覽會絕無至少半年前即須開始準備之必要，原告堅持其須半年時間準備展覽會，更顯示其無能而不能勝任工作。

（８）被證一之支出證明單中間之「德雙」與「太平台中」部分係因影印支出證明單時將次頁之貨運明細表併為影印所致，與本案無關；此外，被證一之支出證明單原係請款七千元，但於收到貨運公司發票後始知未加計營業稅，故其後已予更正，併此敘明。

２． 就被告無視指示之翻譯事件：

（１）被告處理之一件交易中，因合約內容涉及之CIF或CFR條件，在Incoterms（國貿條規）均已載明且有現成之英文本，但原告卻欲另請他人翻譯，被告公司總經理發現後，明確告知其已有英文本故無此必要，並將英文本交付原告後，其仍另請他人翻譯，完全無視總經理之指示。

（２）原告為掩飾其失職，乃於其八十九年二月十日答辯狀主張其於八十八年七月十四日必須外出親自至翻譯社安排翻譯，故有正當理由云云，全然昧於事實。按現今翻譯社之業務運作，完全無庸親自送件，以傳真、電子郵件傳送即可，原告所謂須於下午三時親至翻譯社送件，俾晚上八時取件云云，全係其為於上班時間外出之藉口；況真如原告主張，該份翻譯有如此急迫性，原告應於十四日一早即立刻傳送至翻譯社，豈有遷延至下午三時始親自送件之理？而如依原告主張係下午三時始從新竹出發至台北之翻譯社，且翻譯社之譯者通常亦不在社內工作，又如何於晚上八時即可交件？

（３）在經被告以前項理由駁斥後，原告復於其八十九年三月二十四日答辯狀主張係翻譯社要求併同磁片送回云云，亦係完全昧於翻譯社實務及經驗法則。按現今翻譯社於完成譯本後，均會將譯本以電子郵件傳送或寄送磁片予委託人，翻譯社不可能收回磁片；況翻譯社既已交付原告磁片，表示翻譯社本身電腦硬碟即有存檔，何須俟原告送回磁片始能作業？原告之狡辯再度證明於八十八年七月十四日當日原告並無親自至翻譯社之必要，其所謂需親至翻譯社云云，純係其溜班之藉口，否則原告應舉證證明其和所謂之「翻譯社」聯繫經過，並舉證其當日確實至翻譯社。

（４）更何況事實上被告公司總經理於七月十四日一早發現原告擬安排翻譯時，即當場告知其已有英文本，毋須浪費時間金錢另為翻譯，詎原告竟拒絕其主管之指示；且查原告擬安排翻譯之文字係「國貿條規」（Incoterms）之規定，Incoterms英文本為普遍存在之資料，稍有商業知識經驗者均應知悉，更何況原告係工商管理碩士（即MBA），其竟全然不知，就算其果真不知，當主管指示其正確處理方式時，原告不服從主管監督指揮堅持委任翻譯社翻譯之行為亦不正當，更可見原告不論在主觀或客觀上均不能勝任其工作。

（二）原告本有其負責之工作，但其卻常自作主張，浪費許多時間精力從事非其執掌之職務，屢經告誡，均未改善，例如：

１、就加拿大市場報告部分：

（１）被告公司之主要市場為台灣，因被告公司之母公司在加拿大已有關係企業，故被告公司並無可能發展加拿大市場，此為原告所明知，惟原告竟浪費時間研究加拿大市場，並撰寫一篇有關加拿大之市場報告，對被告公司業務毫無助益。

（２）事實上仔細審閱其所謂市場報告之內容，原告自稱其於五月二十一日至六月四日期間進行此項研究，則其花費十五天所做之研究報告竟只有一頁，而其中一半竟是摘錄自他處（其內容亦與其標題南安大略精密機械技術發展無關），而其自行撰寫之部分僅係就加拿大之地理性描述，任何人皆可輕易為之，原告此項粗糙之研究報告證明如被告公司果真指派其為此項市場研究，原告顯不足勝任此項工作。

（３）更何況如此份報告係原告於上揭時間所為，則五月二十一日至五月二十四日係被告公司指派原告負責之高雄展期間，為何原告不顧其受指派之工作，反而浪費時間去做非受指派之工作？原告之利用其應「上班時間」從事非其執掌工作，顯然已影響其「應負責」之工作，而非僅如原告辯稱只是「多事」而已，原告顯不能勝任其工作。

（４）姑不論原告係以上班時間或非上班時間所為，因原告提出此項加拿大之市場報告，本係其為請求被告公司支付其至加拿大之機票、租車等費用，惟事實上原告並未受指示為此項研究，且原告前往加拿大係基於其私人理由，故被告公司總經理駁回其費用之申請，但已足以證明原告假公濟私之心態，此種主觀上有違忠誠義務之心態與事實，自亦屬原告不能勝任其工作之一例。

（５）就原告此項假公濟私之意圖，由其於八十九年一月十三日陳述「加拿大報告部分是被告和我口頭約定，我提出報告後可由公司報銷部分旅費。」（參八十九年一月十三日言詞辯論筆錄）即可證明，被告不可能與原告為此項口頭約定，理由詳前述第（１）點，經被告指出原告此種假公濟私之意圖後，原告竟又於八十九年三月二十四日準備書狀第八頁翻異前詞，否認其曾向被告公司申請上開費用。惟由被告公司清查原告報銷之費用時發現，原告確實趁被告公司總經理不諳中文而虛報費用以假公濟私，例如原告申請公司給付其八十八年七月二日「Visiting T aipei Int'l Woodprocessing Machinery Show」之費用，但其檢附編號29號之單據卻係「國際兒童博覽會暨嬰幼兒用品展」之門票，而其提出據稱為參觀該展覽之停車費單據（編號30）卻係在中和市○○路之漢偉資訊大樓，顯然與展覽會無關。至於其於八十八年六月十七日所謂拜訪客戶之停車費亦可疑，因為其僅停留十二分鐘之短暫時間，豈有足夠時間與客戶洽談公務？

２、原告就其自創報價單之主張亦不足為信，說明如下：

（１）被告公司本有對客戶之報價單固定格式，原告未受指示卻另行自創格式對客戶報價，經警告後，仍未改善。查原告另創之報價單就交貨地點、付款方式、交貨日期等重要事項均付之闕如，造成公司作業之困擾。

（２）經查被告公司及其關係企業就客戶之報價一向採用ADUS電腦系統，毋須人工計算，惟原告卻始終不知如何使用該系統，故其知識、能力是否足以勝任此項工作，本有疑義，其所謂為改進工作效率而設計新的報價單云云，純係為脫免其不知如何使用被告公司電腦報價系統之藉詞。況縱原告自以為其自創的報價單較好，亦應事先經被告公司主管認可，始得使用其自創格式，然其事前並未獲許可，即逕行於八十八年四月二十日以之對客戶報價，經主管發現後，已告誡其不得為之，其於同年六月二十九日又再犯，原告亦有「可以做而無意願作」之不能勝任情事。

（３）詎原告竟於其準備書狀中堂而皇之地質問究竟其行為對公司造成何種困擾，益見其自以為是之心態至今不改，經查原告自創之報價單上欠缺重要交易條件如交貨地點、付款方式、交貨日期等，如此多項重要交易條件之不確定，難道不足已造成公司作業困擾？原告至今仍不承認其對公司所造成之困擾，則如其仍繼續受僱於被告公司，豈不是要全公司，甚或被告公司全世界之關係企業均須遷就其作業方式？如此之工作態度與表現如何能主張其能勝任其工作？亦足證不論在客觀上或主觀上原告就此項對客戶報價之工作顯不能勝任。

３、如翻譯、機票之訂購等事宜，皆非原告執掌，其卻越權處理，均經總經理書面告誡。

（三）就原告不遵守公司工作規則，怠忽工作之情形如下：

１、 原告經常在工作時間睡覺，且其辦公桌髒亂不堪，完全無工作紀律：原告經常在工作時間睡覺、辦公桌髒亂不堪之情，皆係其主觀上能為而不為、未盡忠誠義務之具體事證，除被告於答辯狀中所附證物足證外，亦經證人Deckert所證實，不容原告空言否認。其行為不僅影響同事之工作，亦使來訪之客戶留下不好之印象，但其屢經總經理口頭與書面告誡，仍未予改善。

２、 原告經常遲到、早退，甚至曠職：

（１）原告經常不假外出，除有總經理書面之告誡外。原告雖否認主張被告所提被證八之真正，惟高雄展覽會固係於八十八年五月二十一日開始，但會場之佈置與準備均需先行為之，故如前所述，原告安排五月十九日運送產品當日其竟不在現場指揮監督，現場一片混亂，故被告公司總經理即於當日將原告當日及近日之不當行為一併以書面告誡原告，其中提及「不負責任（例如：籌備展覽會完全失敗）」，係明示原告在「籌備」過程中不負責任（非指原告展覽期間之疏漏，被告公司總經理當時的確未能預測原告竟會完全缺席），被告總經理於被證八所陳與日期並無矛盾。

（２）於前述原告無視指示之翻譯之事件中，其文件上明示其將外出，雖已經總經理否決，但其仍自行外出（此由其事後仍據此向公司請款可證），但未依公司規定登記於外出留言簿上。

（３）原告之打卡記錄亦可見其出勤記錄之不正常，經常連日皆無打卡紀錄，或者遲到早退，但被證十一之請假卡上並未顯示其於打卡記錄上之缺勤時間有請假記錄，足證原告確實經常有遲到、早退，甚至曠職情事。

（４）原告不依公司制度打卡，被告公司未立即將其解雇，已足見被告公司之寬厚，今原告竟反而質問為何被告公司不將其開除，更可見原告行為之乖張。如前所述，原告係自八十八年三月二十九日始正式受僱於被告公司，然被告遲至四月中才開始打卡，即使開始打卡後，仍未依規定天天打卡，可見原告主觀上全無遵守公司制度之意願。

（５）原告製作二份不同之請假記錄企圖獲取更多之休假。原告雖抗辯被證十一之第一份請假記錄並非真正，惟該二份請假卡係置於原告辦公桌抽屜內，以一迴紋針別在一起，應足證明二份請假卡皆為原告所製作。再參照被證二十二之打卡記錄，原告於四月二十二日及四月二十三日確未打卡，足證其於上揭日期確未到職，亦足證原告否認其為真正之請假卡亦屬真正。

（６） 如前所述，八十八年五月二十一日至二十四日適逢被告公司展覽期間，原告卻欲休假，經被告公司總經理否決後，其仍自行休假。原告原以被證十之信函表示其擬於八十八年五月二十四日開始請假，事實上其自行於五月「二十一日」（高雄展覽會之首日）即開始缺勤，此由原告之請假卡（參被證十一第二頁，已經原告自認為真正）明示其於二十一日下午三時三十分開始請假，但此項准假係總經理口頭警告原告不得再犯後，始於事後（六月十六日）簽核。按員工固有休假之權利，惟原告受僱於被告公司尚未滿一年，依勞基法第三十八條規定，勞工工作滿一年以上者始有七日之休假，原告何來權利休假？況縱原告已有權利休假，依勞基法施行細則第二十四條第二款之規定：「特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。」並非得由員工片面自行決定之，原告就其負責之展覽會期間竟堅持請假，可見其一點都不敬業，亦足證其不能勝任所擔任之工作。

（７）原告於高雄展期間缺席係「事後」經被告公司總經理口頭警告原告不得再犯後始准假，此由被證十一之請假卡（已經原告於八十九年二月十日準備書狀第十三頁自認為真正）上准假日係六月十六日足證。況原告於八十八年五月二十一日起曠職，但被告公司並未立即將其解雇，足證被告公司不是沒有給原告改過之機會，豈料其得了便宜還賣乖，竟變本加厲，原告非但不改善其工作態度，依舊遲到早退、任意曠職，或在工作時間內睡覺、混水摸魚，其後原告於八十八年七月十四日以至翻譯社為藉口之溜班事件發生後，被告公司最後作成解雇決定實不得不然爾。

（８）原告否認其有出差未填出差單，請假未填請假卡之情，原告如欲推翻此消極事實，應請舉證其確實依公司制度行事。

（９）原告公司之工作規則已依勞動基準法規定送請主管機關核備，惟尚未收到主管機關回覆，原告在上揭工作規則未依法公開揭示實施之前，公司內部已有諸多成文或不成文之各項工作規則，（原告公司有關出差、加班及請假之相關工作規則如被證十四）。雖原告主張未經主管機關核備之工作規則非工作規則云云，僅係內政部之個別見解，對法院並無拘束力；未經核備之工作規則，只要其內容並無違反強制或禁止規定，仍屬有效，此有最高法院八十一年度台上字第二四九二號判決可稽，該判決認「雖上訴人引內政部七十五年六月二十五日（七十五）台內字第四一五五七一號函釋內容，主張中油公司之工作規則未經公開揭示，不生效力云云。惟僱主違反勞基法第七十條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係僱主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。經核該工作規則內容並無違反強制或禁止之規定情事。上訴人此部分主張，即無可取。」故本件被告公司之內部工作工作規則規定員工出差應填出差單，請假應填請假卡等規定，為一般公司之通常作法，亦未違反任何強制或禁止規定，應有拘束力。原告不予遵守，其主觀上顯不能勝任其工作。

（四）原告因本身背景、文化差異等因素，不能融入台灣本地制度，與同事間難以共事，經常與同事吵架，亦常不配合同事的工作，毫無團隊精神。被告公司猜測可能係原告出身共產社會、經濟、文化背景等因素造成，詎原告竟倒果為因，辯稱其應無背景文化差異，完全不提其難以共事或無團隊精神之行為，誠屬荒謬。原告出身於共產社會，一味以共產社會中吃大鍋飯之工作態度在民主社會裡工作，其自願在外商公司受僱，卻仍不能入境隨俗，適應被告公司之制度，僅一味之指摘「德國人」欺負「中國人」，此種「大中國主義」之心態，實不可取。按公司之正常運作，有賴公司全體員工發揮團隊精神、同舟共濟，如有員工欠缺團隊精神、自行其事，不與同事合作，對公司營運自然造成無可彌補之損害，原告此種工作態度與表現實不足勝任其工作。

三、原告之工作態度惡劣，完全不服從指揮監督，自行其事之作風，除前揭事由外，由其離職後任意攜走公司契約，到處發函予被告公司之母公司、廠商或其他員工，散佈不實事實惡意中傷被告公司總經理之行徑，亦可推知其在職期間之工作態度。況事實上原告亦明知其工作「表現不好」，此由其於八十九年二月三日散發予被告員工及被告公司關係企業之信函上，明白表示「他（指被告公司總經理杜嘉治先生Mr. Deckert」根本還不知道在台灣『表現不好』不能用作解雇員工的法律藉口。」足以證明。亦即因原告對勞基法之誤解，自以為其縱有不負責任、懈怠工作、打混溜班等「表現不好」之情形，僱主亦不得將之解雇，故縱容自己工作態度與表現惡劣而不思改進。況由該函中明顯歪曲本件八十九年一月十三日言詞辯論之開庭經過乙節（參被證二十三中文第二段，表示「證據顯然是編造出來的」，「法官馬上決定二月十號傳Deckert先生本人到庭云云等語」，顯然不實。），亦可見原告行事之乖張及不誠實之心態。

四、 就兩造所提證物涉及之翻譯，謹說明如下：

（一）原告所提原證三至原證六之中譯本未能完全忠實譯出英文原意，除原證三之「會贊賞」建議改為「應明瞭」外，爰另提出原證六律師函之中譯本如被證十三，以供　鈞院參酌。

（二）原告所提原證三中載有「Subject: Performance Evaluation per 1.7. 1999」乙句，原告將其翻譯成「主題：從7月1號以來的表現評判」並不正確：１、原告此舉或許誤會英文原意，或許刻意錯譯，惟皆造成該譯文不符英文原意之結果。該句英文正確原意之正確翻譯應為「主旨：截至一九九九年七月一日之表現評估」。其中關鍵字即為per乙字，應為「by」，或「Through」，如接於日期之前，應指「在該日以前」或「截至該日」之義。觀諸全文意旨，該英文原文實指「於一九九九年七月一日就截至該日之前之表現所作之評估」，而非指七月一日或七月一日以後之表現。

２、在原告雖提出原證十七之字典主張per一詞無被告所提之義，但亦無原告主張「從……以來」之義。況依顏元叔主編之時代英英‧英漢雙解大辭典就per之解釋確有如被告答辯二狀所引之「through」及「by」之義，足證被告之譯文應屬正確。

３、按公司管理實務上就員工於一定期間內之工作表現做一評估，而於評估做成後視其表現予以獎懲，本係一般公司慣例。故本件被告公司就原告自八十八年三月二十九日正式受僱以來至七月一日之試用期間表現做成評估後，於該年七月十五日作成減薪之決定實屬正常；此亦得由被告所舉原告不能勝任工作之事證包括發生於八十八年三月二十九日以後迄原告被解雇之日前為止足證。

４、被告公司根據原告截至八十八年七月一日工作表現之工作表現評估，雖發現其有不能勝任工作之情，但念其係外國人，恐有適應不良之情形，欲予被告改善之機會，故初決定將其減薪，而未直接將其解雇，惟原告大為反彈，非但表示不能接受，甚且公然拒絕主管之指揮監督，被告不得已始作成解雇之決定。原告將原證三之主旨翻譯成「從八十八年七月一日以來之表現評判」，實係為掩飾其自受僱以來即工作表現不佳之事實。

（三）被證二文件上以英文加註之「我早上已告訴他不要這麼做」等字樣，係被告公司總經理於本案起訴後為說明案情，自行以英文向訴訟代理人解釋之用，此由信首有「To: EVERLEX」（即訴訟代理人任職之「常理法律事務所」之英文名稱）可明白。其餘被證三、被證七、被證八之英文譯文，皆類此情況，併此敘明。

五、被告公司之董事長（即法定代理人）原係「乙○○」，於八十九年三月十六日已變更登記為「魏費尼」，並已聲明承受訴訟；至於被告公司之總經理為「杜嘉治」（Mr. Deckert），為原告之直屬主管，原告於歷次答辯狀之陳述均予混淆，為免　鈞院誤會，併此敘明。

六、原告前係受僱於被告公司在加拿大之關係企業而派駐來台，故於八十八年三月二十九日正式受僱於被告公司前，確有協助參與被告公司事務之情，被告毋須否認。本件所爭執者係原告是否勝任其工作，原告於何時開始受僱並非本案爭點，即使原告係受僱於被告公司多年之資深員工，如其被解雇時不能勝任其工作，縱其受僱之初能勝任其工作，亦不影響解雇時之合法性。本件原告於正式受僱於被告公司前協助辦理事務之工作表現不能作為本件之判斷基礎，原告之爭執其應係何時開始受僱不影響解雇時之合法性。況員工不能勝任工作兼指客觀上與主觀上之不能勝任工作，而主觀上不能勝任工作更常隨者時間的經過而改變，縱原告於協助被告處理事務期間內並無不能勝任工作之情，惟其於取得工作許可，正式受僱於被告公司後，即一改工作態度，不願意忠誠履行其提供勞務之義務，仍應屬主觀上不能勝任工作。

七、綜上，在在證明原告怠忽工作，違反其忠誠義務，原告之種種行為不論在客觀上或主觀上均不能勝任其工作，被告自得依勞基法第十一條第五款之規定解雇原告。且原告之不適任行為並非單一之孤立事件，而係不斷發生、不斷重複，而且隨時有可能發生意想不到之紕漏，職是之故，被告公司依勞基法第十一條第五款之規定將原告解雇，自屬合法有理由，原告之訴應予駁回。

八、依勞基法第十一條第五款規定，被告有權將被告解雇，被告公司並已依法於八十八年七月十九日將原告解雇並給付原告其被解僱前之工資（七月一日至十九日）及較勞基法規定優厚之資遣費及預告期間（十日）之薪資共新台幣（下同）七四、九九九元予原告（如依勞基法規定，原告僅需給付七三、三四三元，計算如下：原告月薪五萬元，日薪為一、六六七元，25,000元+1,667元x（19+10）（日）等於73,343元）。原告起訴狀主張上開款項係被告為給付其八十八年七月一日至八月十二日之薪水云云，並非事實。被告已合法終止兩造間之僱傭關係，原告起訴請求確認僱傭關係

理由

理由

一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第六條第一項定有明文。本件原告為外國人（加拿大國人），且兩造均同意適用中華民國法律為本件之準據法，兩造之聘僱契約書第10.3約定明確，有該契約書在卷可稽（見本卷第十三頁），參照前開法律規定，本件自應適用中華民國法律。且被告址設新竹市本院自有管轄權合先敘明。

二、被告之法定代理人由乙○○變更為魏費尼，業經其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，併此敘明。

三、本件原告主張：被告公司之總經理ＤＥＣＫＥＲＴ於八十八年七月十五日突然發函予原告略謂：「原告之工作任務未完成，依據公司表現評估和工資政策，將自八十八年八月一日起將原告之薪資調整為每月三萬伍仟元，並刪除每月五仟元之車輛維護費」。ＤＥＣＫＥＲＴ，於隔日又發函予原告，第一封表示自八十八年七月十六日上午十時起，原告暫時停職休假，休假期間薪資照付。惟第二封則進一步表示，原告應自八十八年七月十九日離職，被告除給付七月份薪資外，並加付五萬元予原告。原告於同月十八日發函予被告，表示無法接受其之處理方式，同年十九日被告又委常理法律事務所發函予原告，表示終止兩造僱傭關係，被告將給付二十日之薪資，另加付一個半月薪資之資遺費。因上開條件，與原告為息事寧人所開出之和解條件差距太大。原告無法接受，嗣並委託劉志鵬律師發函予被告，表示其解僱乃不法，惟為被告所否認，因而提起本確認之訴，於扣除被告所給付金額後，被告並應給付自八十八年八月十三日起至被告受領原告提供勞務之日止，按月給付原告五萬元，暨自九十一年四月五日起至給付日止，按年息百分之五計付之利息。

四、被告則以原告原任被告公司市場部副理，工作包括行銷、公關、組織展覽會等，但原告不聽從其主管之指揮監督，指定其負責之工作亦未能圓滿完成，被告已依勞動基準法第十一條第五款規定終止與原告之僱佣契約，兩造間之勞動契約關係既已合法有效終止，原告猶請求確認兩造間僱傭關係之存在，自非合法。被告公司並已依法於八十八年七月十九日將原告解雇並給付原告其被解僱前之工資（七月一日至十九日）及較勞基法規定優厚之資遣費及預告期間（十日）之薪資共七

四、九九九元予原告（如依勞基法規定，原告僅需給付七三、三四三元，計算如下：原告月薪五萬元，日薪為一、六六七元，25,000元+1,667元x（19+10）（日）等於73,343元）。原告任職期間不能勝任所任工作，則有ａ、原告負責之八十八年五月二十一日至二十四日之高雄展覽，依計劃被告公司擬展示之產品本包括ＣＫＫ模組及工作檯等，惟因原告之疏忽，未將之與其他展示品一併運送至會場，幸賴及時發現，並由其他同事連夜安排快遞運至會場，始未延誤商機，但被告公司卻因此額外支出一筆運費。ｂ、另原告於八十八年五月十九日所安排之貨車全無遮蓋，而被告公司之產品乃精密機械，當日適逢天雨，如勉強裝運產品勢必受損，被告公司只好當場請該貨運公司另派遣有遮蓋之貨車來裝貨。原告事前竟完全未考慮五月適逢雨季，且新竹至高雄路途遙遠，理應安排有遮蓋之貨車，以免產品受雨水破壞，原告卻安排無遮蓋之貨車，顯無法適任該工作。ｃ、原告明知高雄展覽會係其職責其竟於展覽會期間完全缺席，顯見其主觀上亦無意願擔任其受指派之工作。ｄ、就被告無視指示之翻譯事件：被告處理之一件交易中，因合約內容涉及之ＣＩＦ或ＣＦＲ條件，在ＩＮＣＯＴＥＲＭＳ（國貿條規）均已載明且有現成之英文本，但原告卻欲另請他人翻譯，被告公司總經理發現後，明確告知其已有英文本故無此必要，並將英文本交付原告後，其仍另請他人翻譯，完全無視總經理之指示。ｅ、被告公司本有對客戶之報價單固定格式，原告未受指示卻另行自創格式對客戶報價，經警告後，仍未改善。查原告另創之報價單就交貨地點、付款方式、交貨日期等重要事項均付之闕如，造成公司作業之困擾。縱原告自以為其自創的報價單較好，亦應事先經被告公司主管認可，始得使用其自創格式，然其事前並未獲許可，即逕行於八十八年四月二十日以之對客戶報價，經主管發現後，已告誡其不得為之，其於同年六月二十九日又再犯。原告亦有「可以做而無意願作」之不能勝任情事。ｆ、原告經常在工作時間睡覺，且其辦公桌髒亂不堪，完全無工作紀律。其經常在工作時間睡覺、辦公桌髒亂不堪之情，皆係其主觀上能為而不為、未盡忠誠義務之具體事證，且其行為不僅影響同事之工作，亦使來訪之客戶留下不好之印象，但其屢經總經理口頭與書面告誡（參被證七、八），仍未予改善等語資為抗辯。按雇主於有勞動基準法第十一條所規定之情形時，得預告勞工而終止契約，該法第十七條定有明文。本件被告主張被告公司依勞動基準法第十一條第五款之規定終止兩造間之勞動契約，是其終止與原告間勞動契約是否合法，自應以其所主張之事實是否合於前揭各款情形為斷。

五、被告主張有勞動基準法第十一條第五款之事由，係以上訴人於任職期間，屢有無故曠職、怠忽職守、經常延誤工作期間、未能完成工作目標、欠缺團隊精神、消極敷衍等情事，因認原告有不能勝任所任工作之情事。按勞動基準法第十一條第五款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出之無法完成其工作時自亦屬之。此有最高法院八十四年度台上字第六七三號判決著有「所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」明文。及最高法院八十六年度台上字第八二號判決載有：「按勞動基準法第十一條第五款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」等文可資。原告主張勞基法第十一條其第一款至第四款均是不可歸責於勞工之事由，即非關勞工之個人因素，其第五款雖是規定勞工個人之因素，但依例比較前四款不可歸責於勞工之事由，第五款之解釋應以「指勞工之知識、技能原即不能勝任其所從事之工作」較為符合立法理由，蓋此乃勞工客觀之事由，非主觀之心態云云。尚有誤會，合先敘明。

六、又勞動契約屬繼續性契約，勞工對其所擔任工作是否有不能勝任情形，應具體情形認定之，即勞工本身並非不能勝任，嗣因事業採行自動化或新生產技術才使得勞工面對新技術而顯得不能勝任情形皆有。尚不能以勞工以前得以勝任其工作，即遽謂勞工對其工作永久得以勝任。原告主張其於八十七年間乃係受僱於被告公司之在德國之母公司而在被告公司處工作，惟於其時原告並非受僱於被告公司，嗣於八十八年三月間始受被告公司聘僱一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實，則於原告受僱於被告公司前，原告以被告母公司受僱人身份進駐被告公司處工作，實乃國際關係企業間常有情事，尚難以原告受僱於被告在德國母公司身分至被告公司處理事務，嗣並進而受僱於被告公司，即遽謂原告之就其擔任工作得以勝任，亦先敘明。

七、查，原告既受僱擔任被告公司市場部副理，工作包括行銷、公關、組織展覽會等工作，自應具有該方面之專業知識及處理展覽會會務專業能力，始得謂得以勝任工作。被告抗辯原告負責之八十八年五月二十一日至二十四日之高雄展覽，依計劃被告公司所生產ＣＫＫ模組及工作檯應參展事實，原告先則主張依公司參展之樣品中，原並無計劃陳列ＣＫＫ模組及工作檯，並提出品單影本為證（見原告於八十九年二月十日所提準備書狀、本卷第七十七頁）；於本院八十九年三月二十四日言詞辯論時猶主張「ＣＫＫ貨沒有到高雄，我在五月二十一日去加拿大，這之間ＣＫＫ都沒有到高雄，因為貨品太大，我只帶型錄去，ＣＫＫ是後來被告他們帶去的，五月十一日我報備時並沒有把ＣＫＫ列進去，被告也同意」（本卷第一三三頁）；嗣於本院八十九年四月二十七日訊問原告之直屬主管ＷＯＬＦＧＡＮＧＤＥＣＫＥＲＴ（下稱ＤＥＣＫＥＲＴ），經其稱「ＣＫＫ是最新產品，我們是要參展的，參展前，原告有口頭向我報告，在參展前一週，我對參展事項同意。他有告訴我要展示哪些東西，我們有討論要展示哪些東西，原告有對我報告說要把ＣＫＫ帶入參展，是實品，不是目錄。」等語後，原告始改口稱，「ＣＫＫ產品我有帶去高雄，但沒有證明，ＣＫＫ產品滿（蠻）小的」（見本卷第一五八頁），惟高雄展覽時ＣＫＫ貨物是被告公司另命該公司員工再行裝運一事，業據證人即被告公司員工姜永鈴證稱「第一次是原告請搬家公司搬去，我是參與裝運ＣＫＫ貨品去的，我是搬沒有幾件東西，模組大概和壹個架子一樣，是組裝的機台，沒有很多盒子，是請快遞公司送去的，我用堆高機把東西裝到快遞公司的卡車上，東西約六十公分高，長一米二，寬一米」等語在卷（見本卷第一五九頁）。足證被告辯稱原告向被告公司主管人員報告該次展覽是應帶ＣＫＫ模組及工作檯，惟因原告疏忽而未運送至高雄，經被告公司請快遞公司始運送至高雄參展一事，即可採信。

八、又，原告於八十八年五月十九日所僱請搬家公司之搬運車係敞篷式的，經被告公司經理Ｐａｕｌ叫原告換有棚的，原告就和該經理發生衝突，然後原告沒有搬完就走了，被告公司經理負責剩下的貨物搬運一節，亦據證人姜永鈴供證在卷（見本卷第一六０頁），核與證人ＤＥＣＫＥＲＴ證稱「因為五月十九日早上，原告叫了一個沒有棚的車，當時下雨，我們退掉該車，下午我們另行找一個有棚的車。裝貨的是公司其他員工，原告不在場。」等語相符（見同頁），原告雖於八十九年三月十四日言詞辯論時主張於八十八年五月十九日押貨到高雄時，是日並未下雨，惟對被告抗辯原告所僱請之貨車係無遮棚一事，亦未爭執，而查被告公司營業項目乃為「研究、開發、生產、製造、銷售下列產品：１、線性滑軌、滑套。２、前項產品相關之機械、控制及自動化設備零組件。３、前各項產品之進出口貿易業務」一節，有被告所提出之該公司變更登記表在卷可稽（見本卷第一七一頁），則估不論於該日新竹至高雄途中是否有下雨而會致被告公司產品受損，被告公司之產品既屬精密產品，運輸途中自應妥適安排、包裝週密以免受有損害，原告既職司被告公司市場部副理，工作包括組織展覽會，對被告產品運送至展覽會場自應有其專業常識、能力，原告竟安排無棚之貨車運送該公司產品，足認被告辯稱：被告公司之產品乃精密機械，當日適逢天雨，如勉強裝運產品勢必受損，被告公司只好當場請該貨運公司另派遣有遮蓋之貨車來裝貨。原告事前竟完全未考慮五月適逢雨季，且新竹至高雄路途遙遠，理應安排有遮蓋之貨車，以免產品受雨水破壞，原告卻安排無遮蓋之貨車，顯無法適任該工作等語，即屬可採。

九、依原告所提出兩造所簽訂之聘僱契約書第５、１條明定，「因工作需要，公司得請求台端於例假日到公司加班，加班費或補休依本公司工作規則計算」有該契約書在卷足憑（見本卷第十頁）。原告雖主張其原休假期間為五月十七日至二十八日，為了該展覽已延至五月二十四日至六月四日，五月二十日有到高雄，惟觀之原告於八十九年二月十日準備書狀中（見本卷第八十四頁）自認真正之被告所提出原告之請假單（即有原告簽名、上載到職日為八十八年二月一日者、見卷第六十二頁），原告於八十八年五月二十日申請自五月二十一日下午三時三十分起至六月四日止，有該請假單在卷可參，則果五月二十日原告在高雄會場，其又如何得於同日在新竹被告公司填寫該申請單，況五月二十日原告並未在高雄會場一節，亦據證人ＤＥＣＫＥＲＴ證稱「我是二十日晚上到的，我沒有看到原告」（見八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄、本卷第一五五頁）等語在卷。再，被告公司於高雄展覽產品的期間為八十八年五月二十一日至二十四日，衡之常情，一盡忠職守者，必全程盯場，以便得以處理展覽會場有關展覽事宜，且依原告主張其於五月二十四日始至加拿大，竟於會場開始（五月二十四日）前即置會場佈置、組織等職司之事務於不顧，並自五月二十一日起請假，顯見被告抗辯原告主觀上亦無意願擔任其受指派之工作等語，乃可採信。

十、按勞動者從屬於雇主勞動組織之後，遵從雇主指示之義務乃當然之事。按勞工本於受僱當事人的地位，應接受僱用人的指揮，並依一般誠信原則，積極地增進僱用人的合法利益，消極的避免或減少僱用人不必要的損害。而所謂雇主的指示，應包括對於工的指派以及其工作的作業程序及方法，且不以口頭指示為限。勞工應服從雇主的指示從事工作或與其工作有關之事項，無其他頭當理由不得拒絕之。原告主張，被告所提出之被証四此種事先印刷好的報價單，需要手工填寫、手工計算，非常費時費力。依兩造之聘僱合約，原告原無銷售業務之責任，因業務主管楊經理離職，在補足人手之前，原告需兼分擔部分銷售業務之責任。原告認為被告公司原格式，其填寫較費時，乃利用電腦操作，設計出新的報價單，其最大之方便在於它是Ｗｏｒｄ文件，可以將在Ｅｘｃｅｌ裡面輸入的數字經過相應的公式迅速計算並且貼到Ｗｏｒｄ文件中，加快了工作效率云云。惟查，被告公司原即有報價之固定格式，且發現原告於八十八年四月二十日以其所創格式對客戶報價後，原告主管即告之被告公司已有報價單，毋須自創格式有原告亦不否認真正之八十八年四月二十日顧客傳真在卷可參（見本卷第四十九頁），惟原告仍於同年六月二十九日仍使用其自創之報價單（見本卷第五十頁），則被告以原告不聽從其主管之指揮監督而有主觀上「可以做而無意願作」之情事等語置辯，即可採信。

十、原告主張八十八年七月十三日中國大陸傳來修改合約草案之建議，原告於十四日上班時看到此傳真稿，經電話聯絡中國大陸確定其真意後，乃著手聯絡翻譯社，約定當日下午三時至翻譯社俾晚上八時即能取件，趕隔天傳真給德國總部審核，該交易文件（即合約草案），原即是請翻譯社製作，其費用亦經公司報銷，足見被告所稱之文件，公司並無不能請翻譯社翻譯製作之規定。惟經本院於八十九年四月二十七日於訊問ＤＥＣＫＥＲＴ「八十八年七月十五日發生何事，使其在次日要開除原告？」則稱「當日早上，我告訴原告不要再去做翻譯社的工作，因為我們公司已經有該翻譯文件，我說那是浪費時間及金錢，但原告當日下午未請假外出，我找他找不到。十五日以後，這是唯一新事件，但我會暫停原告職務，是這件事加上以前發生的事」（見本卷第一五六頁），觀之原告於八十九年二月十日準備書狀中（見卷第七十八頁）承認真正之原告書寫予其主管ＤＥＣＫＥＲＴ字條（見卷第四十二、四十三頁），原告確載有要拿翻譯文件之事，原告自承七月十五日上午被告法代（應係ＤＥＣＫＥＲＴ之誤）才向原告提及此事（指已告訴原告不要另請翻譯社翻譯），認為原告未得其同意提前離開公司不對，原告主張為公事而到台北辦事，並無不妥與其發生爭執，ＤＥＣＫＥＲＴ乃於當天發函告知原告減薪為三萬五千元（見同前準備書狀、卷第七十七、七十八頁），則果非原告之主管確有告之不用去翻譯，又豈會與之爭執。被告主張原告主管ＤＥＣＫＥＲＴ事先已告知不用另請他人翻譯該交易文件，惟原告不服從其主管監督指揮堅持委任翻譯社翻譯之行為乃不正當，即可採信。

十二、至原告主管ＤＥＣＫＥＲＴ於七月十五日雖先函原告減薪，惟亦同時與原告協商，解僱原告之雙方可接受之條件，嗣因協商未成，始另請律師正式函知原告終止雙方僱用契約。亦為原告所自認，尚不得以原告ＤＥＣＫＥＲＴ於八十八年七月十五日僅函知原告減薪，即遽以之謂原告無不勝任情事。

十二、本院認為勞動基準法第十一條第五款之判斷，因該勞工所從事之工作之不同而有不同之標準，就本件而言，被告於向原告終止契約前，原告係擔任市場部副理，工作包括行銷、公關、組織展覽會等，本身固屬需要積極主動之工作，因該項工作，係在規劃該企業產品行銷計劃，因此該項工作之有形工作成果，固然重要，但對於工作之認真、積極、主動、團隊精神等主觀之工作態度，亦同屬重要。就本件而言，依前述被告所提出之証物及上開証人之証言，可得一結論，即原告不但就其展覽產品之安排，及使被告公司生產之精密機器安全無損到達展覽會場，專業能力不足，無法勝任外，且於產品展覽期間即藉故請假，置展覽事務於不顧，態度消極以致客觀上呈現出無法完成該展覽期間之工作。；無視其主管之指示，任意自創報價格式或自行請翻譯社翻譯，估不論是否造成被告公司困擾，然一公司竟有多種不同報價格式，自有損公司專業形象；且就公司已有現成文件猶再請翻譯社翻譯，自屬浪費公司成本。縱其認被告公司原有格式不妥或原有文件翻譯得不好，自亦僅能循該公司內部程序建議改款，其不思循此程序，一意恣意為之，有違團隊精神而有主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。原告受僱擔任被告公司市場部副理，該市場部僅原告一人一節亦據證人ＤＥＣＫＥＲＴ證述在卷，且為原告所不爭執，顯見被告公司已無其他適當職務可安置原告，從而，被告依勞動基準法第十一條第五款規定，預告而終止兩造間之勞動契約，於法有據。兩造間之僱傭關係，已於八十八年七月十八日因該終止而消滅，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自八十八年八月十三日起，至原告回復上班時止，按月給付薪資五萬元，即屬無據，應予駁回。

十三、本件原告請求確認其與被告公司之僱傭關係，既為無理由，則兩造所提有關給付薪資額部分之主張及抗辯並攻擊防禦方法，即無庸再加以審酌，併予敘明。

十四、結論：本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第一庭