臺灣新竹地方法院八十九年度簡上字第一四四號

臺灣新竹地方法院民事判決　八十九年度簡上字第一四四號

上訴人

瑞亨營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳詩文律師

複代理人

甲○○

被上訴人

陳旭慶即國勝企業社 住新竹縣竹北市泰和里番子坡一之一號一

訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

楊漢城

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十七日本院新

竹簡易庭八十八年度竹簡字第二五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中所為之聲明、陳述略以：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在原審之訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

一、兩造於民國（下同）八十七年九月二十五日所定工程合約書第八條約定「甲方（即上訴人）對本工程有變更計畫之權，乙方（即被上訴人）應依甲方變更圖施工，但因此致工程數量增減時，其單價依前例計價表例辦理追加減帳」，亦即，本件工程因上訴人變更原定之計畫，致被上訴人所承作之模版工程減少時，減少之部分應予以扣減。上訴人於本件工程進行中，已將業主要求變更之部分通知被上訴人，而本件工程經變更後，被上訴人原應施作板模之工程數量即因此減少，減少之金額總計為新台幣（下同）十萬四千八百六十元，被上訴人既未施作此部分之工程，依前述契約第八條之約定，自不得向上訴人上訴人請求此部分之報酬，此有上訴人於原審所提之工程圖說、完工照片及會算單可資佐證。

二、關於被上訴人係於何時進場施作，原審以上訴人之訴訟代理人已對此自認，並以此推論被上訴人並未逾期，然上訴人之訴訟代理人在原審所不爭執者，僅為本件工程頂樓灌漿之完工時間，並非被上訴人進場開工之日期，原審竟誤認上訴人訴訟代理人對於被上訴人進場施工之時間不為爭執，即屬可議。

參、證據：聲請勘驗原審八十九年九月二十日言詞辯論期日之錄音帶，並聲請就被上訴人承作之模版工程，是否依新竹市工務局核准圖說及施工說明施工，暨本件工程是否有增刪之事項進行鑑定。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

一、否認本件工程有變更，上訴人對此應提出證據證明。

二、被上訴人施工並未逾期，八十七年十月二十二日才收到進場施工通知。

參、證據：援用第一審所提之證據。

理由

一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人所營建坐落新竹市○○段第五八四號土地上房屋工程中之模板工程，約定工程總價為七十萬元，本件工程業已完工，惟上訴人尚積欠被上訴人工程尾款二十五萬八千元，迄未給付，為此依據承攬契約，請求上訴人應給付被上訴人二十五萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等情；上訴人則以：本件工程因變更而數量減少，被上訴人報酬應扣減十萬四千八百六十元，且被上訴人施作工程逾期，兩造訂約日為八十七年九月二十五日，以二個月之日曆天計算，原告應完工之期限為八十七年十一月二十五日，惟被上訴人遲至同年十二月十六日始行完工，共遲誤二十二日，上訴人自得依契約書第十條之約定，每逾一日扣減工程總價百分之一即七千元，共計應扣減十五萬四千元等語，作為抗辯。

三、被上訴人主張其承攬本件工程，總價為七十萬元，上訴人尚欠二十五萬八千元未為給付之事實，業據其提出承包契約書為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部份主張為真實。

四、上訴人雖辯稱本件工程已因變更而有數量減少之情形，工程價款應扣減十萬四千八百六十元等語，但為被上訴人所否認。經查：兩造所定工程合約書第八條約定，「工程變更：甲方（即上訴人）對本工程有變更計畫之權，乙方（即被上訴人）應依甲方變更圖施工，但因此致工程數量增減時，其單價依前例計價表例辦理追加減帳」，有該份合約書附卷可證，則依合約書之約定，上訴人雖對工程有變更計畫之權，然須提供變更圖給被上訴人，使被上訴人依照變更圖施工。上訴人雖提出完工照片、工程圖說及自行製作之計價單證明工程已經變更，然經本院命上訴人提出變更圖，上訴人均未能提出，若本件工程已由上訴人變更計畫，上訴人理應提出變更圖俾使被上訴人得按圖施工，因上訴人無法提出變更圖，本院自無從比較與原工程圖說有何不同，是以，單憑前述證據仍未能證明本件工程有變更計畫之情形，從而，上訴人此部分辯詞即無足採。至上訴人聲請本院就被上訴人承作之模版工程，是否依新竹市工務局核准圖說及施工說明施工，暨本件工程是否有增刪之事項進行鑑定，因上訴人並未提出變更圖，縱使就此事項進行鑑定，亦僅能判斷施工結果是否與原圖說相同，亦未能證明上訴人已提出變更圖請被上訴人依照變更設計施工之事實，是以本院認為並無進行鑑定之必要，附此敘明。

五、上訴人雖又辯稱被上訴人施工有遲誤之情形，應扣減十五萬四千元等語，亦為被上訴人所否認。依兩造合約書第五條約定，被上訴人應於通知後五日進場施工，二個月內完成本件工程（日曆天），有該合約書附卷可參，經查：被上訴人主張其係於訂約後經上訴人通知而於八十七年十月二十二日進場施工，並於十一月二十五日組立模板而完工，且於十二月十一日拆除模板之事實，業據其提出灌漿估價單一份，並經證人即灌漿施工者蔡明進於原審審理時證述係於八十七年十一月二十七日完成灌漿等語（見原審卷第五十九頁及第六十頁），上訴人雖陳稱其於原審對於被上訴人所稱施工進場之時間並未自認，然經本院勘驗原審八十九年九月二十日言詞辯論期日之錄音帶，上訴人於原審對於被上訴人所稱施工進場之時間確已自認，是以，應可認定被上訴人係於八十七年十月二十二日進場施工。又依營造業關於模板工程施作之慣例，模板工程應非以模板組好即可認為工作完成，應以將模板拆卸、清除及恢復周遭環境清潔，始為完成工作，此有行政院公共工程委員會八八工程管字第八八一五八二九號函附於原審卷內可參，蓋如負責模板工程者遲遲未將模板拆除，則業主將無法繼續進行後續工程，且尚須雇工拆除模板，顯與工程慣例不符。關於被上訴人係於何時將板模拆除，上訴人主張八十七年十二月十六日，被上訴人則主張同年十二月十一日，因被上訴人進場施工時間為八十七年十月二十二日，已如前述，而上訴人雖主張其於簽約當日即以書面及口頭通知被上訴人進場施工，但未能提出任何證據以資證明，自無足採，則依被上訴人所述，其係在八十七年十月二十二日接到進場施工通知即於當日進場施工，則應至八十七年十二月二十二日始滿二個月日曆天而為完工期限，不論拆除模板時間為八十七年十二月十一日抑或十二月十六日，均在完工期限內，自不生遲延之問題。是以，上訴人辯稱被上訴人施工逾期等語，亦無可採。

六、綜上，本件上訴人既無法證明確有變更工程致工程數量減少及施工逾期之情形，則被上訴人依承攬契約之法律關係請求上訴人給付未付之工程款二十五萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十八年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依當事人聲請，為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。

七、上訴人經合法通知，未於最後一次準備程序期日及言詞辯論期日到場，且其於言詞辯論終結後所提出之證物在原審即曾提出（見原審卷第三十一至第三十三頁及第三十六頁），是上訴人以書狀請求再開言詞辯論，並無必要。本案判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，不另一一論述，併此敘明。

八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官　蔡孟芳~B 法官　彭洪英~B 法官　雷雅雯