臺灣新竹地方法院八十九年度竹簡字第九十九號

臺灣新竹地方法院民事判決　八十九年度竹簡字第九十九號

原告

牛埔有限公司

兼法定代理人

丙○○

兼法定代理人

共 同 溫欽彥律師

訴訟代理人

羅秉成律師

複代理人

詹惠芬律師

複代理人

彭亭燕律師

被告

甲○○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間確認通行權事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告訴之聲明：請求確認（一）原告就被告所有坐落新竹市○○段三三地號土地如附圖所示Ａ（即藍色）部分面積二六一點六六平方公尺之土地有通行權存在，被告不得有阻止或妨害原告通行之行為。（二）被告應將坐落新竹市○○段三三地號土地如附圖所示Ｂ（即棕色）部分面積一點八０平方公尺之短牆拆除移去。

（三）前開第一項聲明後段及第二項聲明部分為以供擔保為條件之假執行宣告。

二、事實摘要：

（一）原告主張原告丙○○所有坐落新竹市○○段六０地號之土地（下稱六０地號土地），前提供原告牛埔有限公司（下稱牛埔公司）興建房屋，嗣前開土地分割增加六０之一至六０之九地號土地，而房屋並已興建完成。查前開六０地號土地係一袋地，原告丙○○向以被告所有坐落虎山段三三地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示之既成道路作為對外聯絡出路，被告牛埔公司以丙○○所有之上開土地為建造申請時，亦以同上位置作為通行道路，系爭土地如附圖所示之道路，係已供公眾通行多年之既成道路，詎八十四年二月間被告突向新竹市政府工務局陳情表示前開位置係私設道路，拒供原告作為對外通行道路，致該局以在未確定是否屬現有道路之情形下，暫緩發給使用執照。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條定有明文。原告丙○○所有之前開六０地號土地（含分割增加之六０之一至六０之九）四周為房屋及溝圳所環繞，非經通行被告所有系爭土地無法通行聯絡對外道路，雖原告丙○○已將前開土地提供原告牛埔公司建屋使用，惟原告丙○○平日仍有進出所有土地之需要，又原告牛埔公司雖為土地之利用權人，惟亦得為袋地通行權主張，最高法院七十九年五月二十九日第二次民庭會議決議亦可參照。而系爭土地雖屬被告所有，但原告主張對系爭土地有通行權存在，因被告予以否認，自有訴請確認之利益。另系爭土地係舖設柏油供不特定之人通行，原告通行其上，並不會造成被告任何損害，被告亦不得請求給付任何償金。

（二）被告則以原告牛埔公司於原告丙○○所有前開六０地號土地興建建物時，未經被告同意而將其所有系爭土地指定六公尺寬之道路而取得建築執照，影響被告之權益，被告始設置如附圖所示之短牆，並向主管機關表示不同意原告通行，惟目前原告既主張係通行被告所有系爭土地之現有道路，則被告就此部分業已同意原告通行，惟原告仍提起本件訴訟請求確認就現有道路部分有通行權，顯無即受確認判決之法律上之利益；次查被告固不否認原告丙○○所有之前開六０地號等土地為袋地，惟有通行權之人於必要時得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，本件原告請求通行之依據，係民法第七百八十七條之袋地通行權，並請求通行被告所有之系爭土地面積達二百六十一點六平方公尺，則原告自應依規定支付償金，蓋被告所有之系爭土地本亦係袋地，當時為興建農舍而通過他人土地亦已支付償金，惟原告卻主張被告不得向原告主張償金，亦顯屬無據。

三、本院之判斷：

（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段、第二項固定有明文。惟有關確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益始足當之；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）；是法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴，而原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態定之，茍原告起訴時雖有即受確認判決之法律上利益，然至言詞辯論終結前，此項法律上之利益已不存在者，法院仍應認原告之訴不備確認之訴之要件，以判決駁回之。本件原告二人主張原告丙○○所有之前開土地四周為房屋及溝圳所環繞，非經通行被告所有系爭土地無法通行聯絡對外道路，因原告丙○○為該土地之所有權人，原告牛埔公司為該土地之使用人，因而主張其二人就被告所有系爭土地如附圖所示之現有道路有通行權等情，而被告業於本件訴訟程序進行中同意原告就系爭土地之現有道路部分為通行，亦即對於原告主張就系爭土地有通行權及通行權之範圍並未爭執，是原告此部分主張即欠缺即受確認判決之法律上利益。雖原告主張被告於其提起本件訴訟前，即反對原告通行，並且設置障礙物，另調解程序中本院至現場履勘時猶表示原告主張通行範圍係私設道路，不能任由原告通行等語，足見原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益；惟查被告抗辯係因原告丙○○將所有前開土地提供原告牛埔公司興建房屋，卻未經被告同意而將其所有系爭土地指定六公尺寬之道路而取得建築執照，影響被告之權益，被告始設置如附圖所示之短牆，並向主管機關表示不同意原告通行等情，而原告起訴時係主張就系爭土地寬約五公尺（即超過被告現有道路之寬度）面積約八十坪之範圍有通行權，嗣於進行調解程序時始改為以現有道路為通行權範圍等情（見原告起訴狀及八十八年十二月三日調解程序筆錄），是被告所辯當時係因原告所主張通行權範圍超過系爭土地現有道路範圍而不同意等情，尚非無據，且依前述，就有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態定之，是縱原告起訴時雖有即受確認判決之法律上利益，因至言詞辯論終結前，此項法律上利益已不存在，從而原告請求確認就系爭土地如附圖所示Ａ（即藍色）部分面積二六一點六六平方公尺之土地有通行權存在部分，即應認其訴不備確認之訴之要件，應予駁回。

（二）次查本件被告於系爭土地之通行權範圍設置有如附圖所示Ｂ（即棕色）部分面積一點八０平方公尺之短牆，乃係當時被告用以阻止原告通行而設置等情，業據本院會同兩造及新竹市地政事務所測量員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可考，亦為被告所不爭執；而兩造對於原告就系爭土地如附圖所示Ａ（即藍色）部分面積二六一點六六平方公尺之土地有通行權存在既不爭執，則原告本於前開通行權，進而請求被告不得有阻止或妨害原告通行之行為及被告應將前開如附圖所示Ｂ部分之短牆拆除移去，即屬有據，應予准許。被告雖辯稱原告應提供償金云云，惟查民法第七百八十七條所稱之「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係，自無從行使同時履行抗辯權，從而縱令原告並未支付償金，亦無礙原告本於通行權之作用請求被告為前開作為及不作為之給付，是被告此部分所辯尚不足採。

（三）綜合上述，本件被告於訴訟程序中既對於原告主張就系爭土地有通行權及通行權之範圍不爭執，並且同意原告通行，則原告就此部分之請求即屬無即受確認判決之法律上利益，應予駁回；至原告本於民法第七百八十七條袋地通行權，請求被告不得有阻止或妨害原告通行之行為及被告應將前開如附圖所示Ｂ部分之短牆拆除移去之給付行為，則屬有據，應予准許。

四、假執行之宣告：原告就前開勝訴部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官　李承訓