八十九年簡上字第一二三號｜民事：排除侵害｜裁判日期：91 年 07 月 26 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　　八十九年簡上字第一二三號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　　乙○○ 右當事人間排除侵害事件，本院裁定如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣陸仟伍佰肆拾肆元及自民國八十八年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）被上訴人於民國八十七年十一月間增建其所有坐落於新竹市○○段六八六號土地上三樓建物（門牌號碼為新竹市○○路○段一七○巷四號）之第四層及第五層樓時（以下簡稱增建工程），除越界建築，占用上訴人所有坐落同段六八五地號土地二點五六平方公尺（此部分業據原審判決被上訴人敗訴，應將越界建築部分之地上物拆除，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分以判決確定）外，施工過程中更因施工之承包商劉慧欽（即建宏工程行）將鷹架搭在上訴人甫興建完成之四樓鐵皮屋上（門牌號碼為新竹市○○路○段一七○巷六號），鐵皮屋因不堪重壓而造成結構鬆動及漏水之損害，被上訴人就上訴人支出之鐵皮屋新建費用新台幣（下同）十八萬二千九百七十元應負賠償責任。另被上訴人之承包商劉慧欽又於吊取建材時，造成上訴人鐵捲門損壞，上訴人為修復鐵捲門支出修復費用一萬元。總計被上訴人共造成上訴人十九萬二千九百七十元之損害。（二）又上訴人在原審請求回復原狀損害賠償之際，因屋頂繼續漏水，牆壁嚴重滲水，而僱請治漏師傅修復，共花費新台幣十三萬六千三百元，此部分之損害亦應由被上訴人賠償。且此部分之損害為損害事故發生後之變動狀況，該部分請求與其他損害賠償之請求為基於同一基礎事實，爰併請求此部分之賠償而為擴張應受判決事項之聲明。（三）被上訴人為坐落於新竹市○○段六八六號之土地所有人，其修建建物時應注意不得造成鄰人工作物之損害，此為民法第七百九十四條之規定，被上訴人為增建工程時違背上開保護他人維持社會公共利益之規定，自應推定其指示有過失，被上訴人應賠償上訴人之損失。且被上訴人與承攬人劉慧欽間之承攬契約已有特約排除定作人免責之規定，而約定承攬人侵權責任由被上訴人負責。原審以本件係承攬人就承攬事項之進行不法侵害他人權利，應由承攬人負賠償責任，被上訴人為定作人不負損害賠償責任而駁回上開損害賠償之請求，實有未洽，是請求判決將原判決不利於上訴人之部分廢棄，並由被上訴人給付上訴人十九萬二千九百七十元及自原審起訴狀送達之翌日即八十八年二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另再給付十三萬六千三百五十元及自上訴狀送達之翌日即八十九年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：上訴人屋頂及漏水所受之損害，並無證據證明係由被上訴人造成。被上訴人並未指示承攬人劉慧欽將鷹架搭在上訴人之屋頂，該部分之損害如係承攬人劉慧欽承攬事項造成，應由承攬人負損害賠償責任。對被上訴人鐵捲門有損害之事實並不爭執，亦願加以賠償，但賠償範圍應以回復原狀所必須之支出為限。依前開所述，請求駁回上訴人之上訴。三、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款訂有明文。又第二審之訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民法第四百四十六條第一項訂有明文。上訴人於提起上訴後，認其房屋因被上訴人增建工程施工不當，造成上訴人房屋牆面及鐵皮屋頂漏水，因而追加被上訴人應再給付漏水修復支出十三萬六千三百五十元及自該書狀送達翌日即八十九年十二月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。經查：上訴人追加請求漏水部分之損害賠償，除屋頂漏水外，另有牆壁滲水之情形，且牆壁滲水之原因，上訴人認因被上訴人舖設水管及牆壁粉刷不當造成，與原請求之鐵皮屋屋頂及鐵捲門受損之事實不同，並非應受判決事項之擴張，上訴人主張此部分為應受判決事項擴張，顯有誤會。但被上訴人主張追加之漏水部分與鐵皮屋屋頂及鐵捲門之受損應係基於同一基礎事實（即被上訴人增建工程施工所造成之損失），雖被上訴人反對原告為訴之追加，參諸首揭法條，上訴人基於同一基礎事實而為訴之追加，應予准許，合先敘明。四、法院之判斷：（一）本件上訴人起訴主張被上訴人越界建築（此部分經原審判命被上訴人拆除越界建築之地上物，未經被上訴人不服，已判決確定），施工不慎，致其鐵捲門、鐵皮屋損壞而受有十九萬二千九百七十元之損害，並致上訴人房屋產生漏水現象，而受有十三萬六千三百五十元之損害，此部分於二審追加請求。被上訴人否認其指示及定作有何過失，並否認上訴人所有之鐵皮屋受有損害，並認漏水部分非伊施工不當所致，僅表示鐵捲門部分若有損害，願於損害之必要修復範圍內負損害賠償責任，則本件所應審究者為（１）被上訴人是否得以其定作或指示並無過失而主張不負任何損害賠償責任。（２）上訴人是否因被上訴人之施工不當受有鐵皮屋損壞、漏水等損失。（３）被上訴人所不爭執之上訴人鐵捲門修復責任，應以若干數額為當等項。（二）土地所有人開發土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。本件兩造之土地相鄰，被上訴人進行增建工程時，自應注意不得造成上訴人建物之損害。如上訴人能舉證證明，其所受之損害係肇因於被上訴人增建工程施工不當，應認被上訴人違反民法第七百九十四條之規定，而得推定被上訴人之定作或指示有過失，被上訴人不得主張其定作或指示無過失而免責。（三）上訴人主張其所有之鐵皮屋屋頂遭被上訴人損壞，應全部更新，工程費用為十八萬二千九百七十元，又房屋因被上訴人增建工程施工不當而生有漏水之損害，已請治漏師傅修復而支付費用云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，第二百七十七條定有明文。上訴人主張鐵皮屋遭被上訴人毀損及因被上訴人之增建工程不當而造成漏水之部分，為有利於己之事實，依上開所述，上訴人應先證明鐵皮屋損壞之情形及房屋漏水係由被上訴人造成。上訴人雖提出照片證明承包商劉慧欽將鷹架搭建在上訴人鐵皮屋頂上及上訴人房屋有漏水之情形，但此尚不能證明上訴人屋頂實際損壞之情形及房屋漏水之原因。而兩造於原審及本院審理時所提出之鐵皮屋屋頂之照片，並未見鐵皮屋屋頂有何損害；另證人賴錫楠即上訴人請求傳喚之鐵皮屋廠商，於本院調查時證述：「天花板有漏水的狀況，漏水的狀況很複雜，有時會牽扯到結構的問題，我只是要我的廠商儘量去幫他作修補。因為兩造的房子牆壁沒有密接而留有縫隙，下雨的時候水從縫隙經過，因為壓力的關係可能會從牆面滲進去，所以三樓天花板會潮濕，．．．．．但是因為漏水的情況很複雜，我也不能確定實際上真正漏水的原因」等語。顯見，上訴人確實無法舉證證明鐵皮屋屋頂有何毀損之情形及房屋漏水係肇因於被上訴人之增建工程所致。故被上訴人主張被上訴人應賠償其鐵皮屋損壞之修復費及房屋漏水之修復費，顯難認有據。（四）本件上訴人主張被上訴人進行增建工程時，施工工人為吊取建材，不慎毀損上訴人之鐵捲門之事實，業經上訴人提出鐵捲門照片三幀為證，並經證人賴耀雙於本院調查時結證無訛，有本院九十一年六月十三日準備程序筆錄在卷可參，亦為被上訴人所不爭執，應堪信上訴人此部分之主張為真實。雖上訴人主張修復鐵捲門之費用為一萬元，並提出證人賴耀雙修復鐵捲門費用收據乙紙在卷為證。惟被上訴人於本院九十一年六月十三日調查證據程序抗辯稱，鐵捲門如有損害其願賠償，但損害應以回復原狀為原則，上訴人裝修鐵捲門應以實際所受損害為準等語。經查：上訴人之鐵捲門原為鐵製烤漆，惟修復時換裝之鐵捲門片為不鏽鋼材質之事實，為上訴人所不爭執，並有卷附之照片為證。而證人賴耀雙證稱，不鏽鋼材料較鐵製烤漆材料為貴，鐵捲門換裝之工資相同，材料費不鏽鋼為五千七百六十元，鐵製烤漆則為二千三百零四元等語，有上開筆錄在卷可參。按損害賠償應以回復原狀為原則，故參證人賴耀雙之證述，上訴人修復鐵捲門必要費用應為六千五百四十四元（00000-0000+2304=6544）。（五）綜上所述，上訴人請求被上訴人給付鐵皮屋屋頂修復費用十八萬二仟九百七十元部分及追加漏水所受損害之十三萬六千三百五十元部分洵屬無據，均不應准許。原審就此部分駁回上訴人之請求，雖理由容有未洽，惟結論並無不妥，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而上訴人請求鐵捲門毀損之損害賠償部分，因被上訴人對於鐵捲門之損害賠償責任及賠償金額在六千五百四十四元部分均不爭執，已如上述，故上訴人因鐵捲門毀損請求被上訴人賠償損害在六千五百四十四元之範圍內為有理由，逾此部分則非有據，不應准許，應併予駁回。原審駁回上訴人有關鐵捲門損害之六千五百四十四元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。又本件訴訟標的金額未逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百三十六條之二規定，不得上訴第三審，經本院判決即告確定而有執行力，是上訴人聲請供擔保准為假執行之宣告，自無必要。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　二十六　　日臺灣新竹地方法院民事第一庭 ~B審判長法官　蔡孟芳 ~B法　　　官　鄭政宗 ~B法　　　官　黃珮禎右為正本係照原本作成。不得上訴。 ~B法院書記官　彭連喜中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　二十九　　日

臺灣新竹地方法院八十九年簡上字第一二三號

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