臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第二五○號

臺灣新竹地方法院民事判決　九十一年度訴字第二五○號

原告

陳俊宏即陳俊宏建築師事務所

被告

楓樹橋建設有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉明鏡律師

右當事人間履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百二十九萬五千元及自民國（下同）九十一年五月二十二日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於八十九年一月二十六日訂立施工管理服務合約，合約期限自八十九年四月一日第一次工地會議起至完工驗收營造廠結算止，雙方並言明合約自簽訂之日起生效，任何變更、修正或終止，均須雙方以書面為之。又依據合約第四條規定，被告應於合約生效後，即付基本費七十二萬元，另每月支付八萬七千五百元，以每月三十日為請款日，被告應於收到收據後十日內付清，此一基本費七十二萬元乃原告除施工管理服務外，仍願對新竹縣政府建設局（八八）建都字第００００五號雜項工程負責所產生之費用，故應於合約生效時即產生。詎原告於契約成立後，多次向被告請領基本費七十二萬元，被告均以資金調度而要求暫緩，直至八十九年十一月二十一日被告為恐退票紀錄而要求原告至銀行抽票，原告均全力配合，無奈於八十九年十一月三日原告接獲承造人通成營造有限公司函文，文中表示因某些因素被迫停工，請被告答覆；至今原告皆未被書面告知需停工，停工之後通成營造有限公司依然派人到工地上班，原告故派人到工地監造達二個月之久後，未見有復工之跡象，原告始改派監工人員時常勘查並隨時等待被告之調派。

（二）按「政府採購法」第七條規定，所稱勞務指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務，而其中技術服務包括建築師、技師或技師顧問機構就工程或採購之規劃、設計諮詢、監造等所提供之服務。本件原告依據兩造於八十九年一月二十六日訂立之施工管理服務合約，請求被告給付部分計有：基本費七十二萬元及自八十九年十二月一日起至九十一年五月三十一日止，計十八個月，每月服務費八萬七千五百元，共一百五十七萬五千元，二者合計二百二十九萬五千元，茲分述如次：

⑴有關基本費七十二萬元部分：查系爭（八八）建都字第００００五號雜項工程，業於八十九年三月二十三日由新竹縣政府核准開工，並由原告於監造人處簽證，此一時間乃在八十九年四月一日第一次工地會議之前，足以表示該基本費七十二萬元為支付原告願對（八八）建都字第００００五號雜項工程負原監造建築師責任而產生，依上開施工管理服務合約第四條第二項規定，合約生效後，被告即應給付原告基本費七十二萬元，並非以工程進度支付。原告於合約有效期間內多次向被告請領基本費七十二萬元，由於原告為非法人，是以稅捐稽徵處並未核發發票予原告，故以收據為請款之依據，收據格式並未規範，可自訂格式，原告於八十九年第一次請五月份款時，亦同時請領基本費七十二萬元，惟被告一再藉故拖延，乃竟辯稱：雙方當事人口頭約定同意該七十二萬元之基本費，俟竣工及拿到雜項執照後再行支付云云，並非事實，原告予以否認；至於被告所提訴外人丁愛財經新加坡法院認證之證明書，原告亦否認其內容之真正，蓋丁愛財先生係被告公司法定代理人何廷熙之女婿，自難免有偏頗之虞，且其未到庭接受本國法院依訊問證人之程序具結作證，該證明書依法並不具任何證明能力，自無可採。

⑴有關每月服務費用八萬七千五百元部分：依兩施工管理服務合約第四條第一項規定，被告每月應支付原告八萬七千五百元，查上開契約於八十九年一月二十六日訂立，依上開契約約定，原告自得向被告請求自八十九年十二月一日起至九十一年五月三十一日止，計十八個月，每月八萬七千五百元計算，共計一百五十七萬五千元之服務費。

（三）雖被告於九十一年六月終止兩造「施工管理服務合約」，然於系爭契約有效存續期間，原告並無何未克盡職責之情事，茲說明如左：

⑴查依據兩造「施工管理服務合約」第一條明定，原告服務範圍為土木工程及建築工程之施工管理工作；第二條明定，原告施工管理服務項目含三大項，為工程動員、現場施工監督及驗收移交，並未包括「土方之控制及樹苗之監督」，有該「施工管理服務合約」可憑。被告指摘施工期間，在未得到被告之允許下將工地泥土運出，有損權益，然原告服務項目中，並未包含資產之管理，亦非守衛負責管理工地所有之物品運送進出，且土方及樹苗之處理，被告早已知情，此可見八十九年九月九日工作備忘錄說明處：楓樹橋建設有限公司請通成營造暫停外運土方工作，所謂「暫停」，即表示被告早已知道有外運土方之事，另可見八十九年四月八日、八十九年四月二十六日、八十九年五月十三日之工作備忘錄中連續有對樹苗之處理，均依楓樹橋建設有限公司甲○○先生之指示，在整地範圍內之樹木除特別屬有價值的樹木保留下來，其餘全部清除等語，足證原告所言屬實，洵堪採信。

⑵又根據兩造「施工管理服務合約」第四條：土木建築工程師一人，然被告公司進行灌漿工程時，同時有多處，原告所指派之土木建築師一人，確有在現場監督，但工地範圍之大，面積為一一點八八三九公頃，地形起伏，被告不能以一處未有監造工程師，即指原告未盡職責。

⑶再被告指稱因原告派駐不適任之監工為工地主任，故另聘請訴外人鄭文吉，其中顯有矛盾，其一，原告派駐訴外人劉伯修，係合格之工地主任，並無不勝任之理由，且鄭文吉實為楓樹橋建設有限公司之代表，八十九年七月十五日工作備忘錄鄭文吉係於業主欄位簽章，而非於監造單位欄位簽章，由此可證因業主瑣事繁忙，聘請鄭文吉代表處理工地事宜，故所有事宜之處理程序皆為營造廠─原告─鄭文吉，倘若因原告失職，被告公司早就解除合約，停止給付服務費用。

（四）有關停工之說明：

⑴停工會議之召開：訴外人通成營造有限公司發文訂定於八十九年十一月二十四日舉辦停工說明會，期找出原因及方法。

⑵停工之原因：因被告未正式發文確認變更圖說，工地無憑施作，但人員機員保修待命。

⑶停工會議召開後，被告未發文告知解決之道及被告是否要求正式停工。

⑷停工後，通成營造有限公司之機具仍留在工地保修待命，原告理當駐守工地，且停工日後，自八十九年十二月一日至八十九年十二月七日，施工之通成營造有限公司亦進行各地外借土方翻晒剖平及夯壓，Ｂ道路上方宅地修坡，工區地表雜木集堆清除等，以上工作事項明確記載在通成營造有限公司之工程日報表內，直至八十九年十二月七日，施工之通成營造有限公司因被告財務困難狀況未解除，及基地內既有房屋未拆除，地上物未解決，導致再度停工。

⑸二度停工後，原告仍駐守工地，另一方面亦多次詢問被告狀況，被告均回覆正洽詢合作對象中，很快即需動工。

⑹據上，原告若在被告無任何通知狀況下，只因八十九年十一月二十四日通成營造有限公司召開之停工說明會即自行撤離工地，則在八十九年十二月一日至八十九年十二月七日通成營造有限公司在工程施作進行中，原告豈不變成違反合約怠忽職守？又在此混沌不明狀況，被告財務困難，但多次告知隨時可能找到其他籌措管道下，皆有可能隨時復工，因此原告在被告告知隨時可能復工下，仍駐守工地以維兩造契約約定，其中原告每日填寫日報表，派員車輛往返，人員雖閒置，但人事支出卻不可免除，直至九十一年六月十一日，被告始寄發存證信函終止與原告所簽訂「施工管理服務合約」，然被告依法仍應按該契約約定給付原告基本費七十二萬元，及自八十九年十二月一日起至九十一年五月三十一日止，每月服務費八萬七千五百元，合計二百二十九萬五千元。

三、證據：提出施工管理合約書一份、存證信函及回執三份、楓樹橋建設有限公司設立登記事項卡、會議記錄三份、新竹縣政府工務局函一紙、請款收據二紙、新竹縣政府函一紙、工程日報表一份、證明書一紙、中華電話行動電話及市內電話最新費率表及簡明國內函件資費表各一件（以上均影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）按陳俊宏建築師事務所，既非法人，亦非非法人團體，其顯無權利能力，自無當事人能力，更無訴訟能力，其據為原告提起本件訴訟，自屬無理由，且系爭「施工管理服務合約」係由被告委任「陳俊宏建築師事務所」辦理山坡地雜項工程之施工管理工作，屬委任契約，依前說明，其既非法人，亦非非法人團體，更非合夥或自然人，其顯無權利能力，自無當事人能力，委任契約自不發生效力，原告據該不生效力之「施工管理服務合約」為本件之請求，亦屬無據。

（二）查本案僅係委託原告現場監造（將工程分割委託），依「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十三條、第十一條之規定，其酬金給付之比率為總酬金之百分之三十五，其酬金給付之期限亦應依同章則第十五條之規定於一定之時期按一定之比例給付，原告經終止委任，且於工程僅完成百分之廿時，要求全額之費用，顯屬無據。再依雙方事後協商，擬修改補充原合約不合宜之內容時，雙方約定基本費分四期給付，每期付百分之廿五（即十八萬元），並達成合議，惟因原告私自於補充條約中加入其他未經被告同意之條款，至未能完成簽約。惟此項合議分期給付情形，正合乎「建築師公會建築師業務章則」有關酬金支付之規範，足証服務費應依委任事務完成之比例支付，應堪認定。

（三）依施工管理服務合約第四條載明：服務費用包括基本費七十二萬元及另外每月八萬七千五百元，則該等相關費用應屬「處理委任事務之報酬」，今委任契約業經於九十一年六月十二日終止，則依民法第五四八條第二項之規定，為受任人之原告得就其已處理之委任事務部分請求報酬。反之未處理部分則不得請求報酬。果報酬已預付在先，委任人亦得請求返還未處理部分之報酬，查本件工程之進度約為合約工程之百分之廿，原告所得請求者為基本費用之五分之一，即十四萬四千元，是原告請求給付七十二萬元之服務費用，顯然無據。

（四）按所謂之「基本費七十二萬元」到底是什麼費用？原告所陳莫衷一是，或稱為「簽証費用」，或稱為「監造費用」；或稱為「蓋章費用（九十一年三月廿五日、四月二日及月廿二日三次協調會議時所稱）」；今則稱「基本費七十二萬元為支付原告願對（八八）建都字第０五號雜項工程原監造建築師責任而產生」云云，其前後所陳已然矛盾，顯不足採。況請領雜項執照時，僅在申請核准階段，尚未開工，也無監造之問題，只有「開工後」始有監造人之責任產生。本案尚未開工，原告何來願對：：雜項工程「原監造建築師」之責任而產生該七十二萬元基本費可言？是其所辯契約生效後，即應付基本費七十二萬元，而不以工程進度支付云云，顯與「省（市）建築師公會建築師業務章則」之規定相違，而不足採信。

（五）查合約第四條第二項雖規定：「合約生效後，即付基本費七十二萬元：：」云云，惟該項內容之約定，業經契約雙方當事人口頭約定，同意該七十二萬元之基本費，俟「竣工及拿到雜項執照後」再行支付，自不容原告任意變更而為主張。該「合約生效後，即付基本費七十二萬元」約定之變更，由左列各點即可獲得証明：

⑴訟爭合約係於八十九年一月廿六日簽立生效，惟對所謂之基本費七十二萬元，原告始終未曾要求支付，而被告亦未有交付收受之事實，足証約定支付期日業已變更。

⑵原告自八十九年一月廿六日合約生效後，迄八十九年十一月底工程停工止，從未要求被告給付該基本費七十二萬元。依原告自承於停工一個月餘之八十九年十二月三十一日曾請求給付基本費，惟因與口頭約定不符，被告不同意給付，似此足証基本費七十二萬元之支付，應俟「竣工並拿到雜項執照後」，被告始有支付之義務，原告之請求顯然無據。雖証人何俊雄証陳兩造未達成任何協議，惟此應係何俊雄誤認所致，事實上確係約定俟竣工拿到雜項執照後再付基本費七十二萬元。

（五）有關服務費每月八萬七千五百元部分：

⑴此每月八萬七千五百元費用部分，依原告存証信函稱其為「監造費用」，惟被告確不知其屬何費用（立約時輕率無經驗），應請原告詳細說明其屬何費用，否則應請鈞院依民法第七十四條規定減輕給付。查原告據以請求之所謂監造費用之期間係自八十九年十二月至九十年四月共五個月之費用。查工地於八十九年十一月底即已停工，工地並無任何施工或進度，原告並無任何監造或服務之事實，且原告參與停工說明會議並親自簽蓋姓名、印章於建築工程展期申請書上，其對工程停工及其並無服任何勞務之事實，心知肚明。惟其仍據而請求給付自八十九年十二月至九十年四月止五個月之所謂監造費用，顯然無據。

⑵按原告稱每月八萬七千五百元之費用係服務合約第二條之「施工管理服務費用」，則其與基本費用七十二萬元到底區別何在？依合約第四條規定之服務費用則包括：⒈基本費七十二萬元。⒉每月八萬七千五百元。⒊稅金四十五萬元（180萬元×0.25＝ 45萬元）等三項。惟原告既稱每月八萬七千五百元之費用，係服務合約第二條之「施工管理服務費用」，則本件委任之報酬，應已全部包含在內，應不再有所謂之基本費七十二萬元，蓋合約第二條所規範之服務項目即為全部之服務範圍，應別無其他費用存在，是原告再要求基本費七十二萬元即屬無據。又原告執行業務向被告所收之報酬，應由被告代為扣繳執行業務所得百分之十供為年度綜合所得稅，此係原告應自行負責之稅金，詎其竟要求被告額外另行支付，而非由被告由其報酬中代為扣繳，且其額外要求之稅金非法定之百分之十，反是高達百分之廿五之四十五萬元，僅以此點觀之，即足証明原告利用被告之輕率，無經驗簽訂不合理不公平之服務合約，藉機取得不應取得之額外費用，其顯違誠信原則。足証原告係毫無章法的藉機任意收取不當費用。

三、證據：提出通成營造有限公司函一紙、建築工程開工峻工展期申請書一紙、省（市）建築師公會建築師業務章則一紙、存證信函及回執各一件、施工管理服務合約之補充條約一份為證，並聲請訊問證人何俊雄。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴係聲明被告應給付原告一百一十五萬七千五百元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣變更聲明為被告應給付原告二百二十九萬五千元及自九十一年五月二十二日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核其訴之變更係屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，原告訴之變更應為合法。

二、本件原告起訴時，雖以陳俊宏建築師事務所為原告，併以陳俊宏為其法定代理人，惟該事務所既為陳俊宏所設立之獨資商號，揆其本件起訴之性質，陳俊宏建築師事務所即為陳俊宏本人，且其當事人之同一性不變，並無欠缺權利能力或無當事人能力之問題，被告辯稱原告無當事人能力或權利能力，契約不發生效力云云，尚有誤會。

三、原告起訴主張兩造於八十九年一月二十六日訂立施工管理服務合約，合約期限自八十九年四月一日起至完工驗收營造廠結算日止，依約被告應於契約生效後，即付基本費七十二萬元，另按月支付八萬七千五百元服務費，以每月三十日為請款日，被告應於收到收據後十日內付清，詎原告多次向被告請領基本費未獲置理，且自八十九年十二月起被告即未再支付服務費，爰依約請求基本費七十二萬元及自八十九年十二月一日起至九十一年五月三十一日止，共一百五十七萬五千元之服務費等語；被告則以：本案係委託原告現場監造，依「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十三條、第十一條之規定，酬金給付之比率為總酬金之百分之三十五，且應於一定之時期按一定之比例給付，原告經終止委任，且於工程僅完成百分之廿時，要求全額之費用，顯屬無據。且系爭合約業於九十一年六月十二日終止，依民法第五四八條第二項之規定，原告所得請求僅為基本費用之五分之一，即十四萬四千元，況兩造當事人曾口頭約定，同意該七十二萬元之基本費，俟「竣工及拿到雜項執照後」再行支付；況工地於八十九年十一月底即已停工，並無任何施工或進度，原告亦無任何監造或服務之事實，其請求八十九年十二月起至九十一年五月底止之服務費，顯然無據云云，資為抗辯。

四、原告主張兩造於八十九年一月二十六日訂立施工管理服務合約，合約期限自八十九年四月一日起至完工驗收營造廠結算日止，被告迄未支付基本費七十二萬元及自八十九年十二月起每月八萬七千五百元之服務費等情，業據提出施工管理合約書一份、存證信函及回執三份、請款收據二紙為證，且為被告所不爭執，堪信為真正，惟被告抗辯：工地早於八十九年十一月底停工，原告無任何監造或服務之事實，其請求八十九年十二月起至九十一年五月底止之服務費，顯然無據，另兩造曾口頭約定，同意基本費俟「竣工及拿到雜項執照後」再行支付，退一步言，本件工程僅完成百分之廿時，原告所得請求者僅為基本費用之五分之一，即十四萬四千元云云。經查：

（一）兩造施工管理服務合約載明：楓橋山莊（以下簡稱甲方）茲委由陳俊宏建築師事務所（以下簡稱乙方）辦理山坡地雜項工程之施工管理工作，雙方約定條款如下：第一條：服務範圍：本工程服務範圍包括土木工程及建築工程之施工管理工作。第二條：乙方施工管理服務項目：一、工程動員1.施工圖及規範審核2.施工場地配置安排3.施工場地安全及環境衛生。二、現場施工監督1.廠商施工計劃審核2.廠商施工進度審核3.廠商使用材料審核4.廠商施工圖審核5.差異評詁6.設計修正7.進度修正8.預算修正9.施工品質檢驗10估驗計價11廠商協調12工地會議13工地安全管理14工地環境衛生管理。三、驗收移交：1.檢查初驗2.差異修正3.廠商峻工圖審核4.正式驗收5.移交作業。：：第四條：服務費用：一、土木建築工程師一人，基本費七十二萬元正，另外每月八萬七千五百元。二、合約生效後，即付基本費七十二萬元正，以後每月三十日為請款日，甲方付款應於收到乙方開製之收據後十日內付清。是依前揭約定內容觀之，本件係由被告委任原告為楓橋山莊工地辦理山坡地雜項工程之施工管理工作，屬委任性質。查兩造業於合約第三條明定基本費七十二萬元應於合約生效後即付，並非按照工程進度支付，縱其約定有違「省（市）建築師公會建築師業務章則」之規定，本於契約自由原則，尚難認為無效。是原告據此請求被告給付基本費七十二萬元，即非無據。至被告雖辯稱兩造嗣有口頭約定基本費俟竣工及拿到雜項執照後再行支付云云，惟為原告否認，被告則請求訊問證人何俊雄及提出施工管理合約補充條約及丁愛財出具之證明書各一份為證。查證人丁愛財並未到庭，雖以書狀陳述其於八十九年四月二十五日開會時，曾聽見董事長甲○○、副董事長何俊雄與陳俊宏建築師於會議中就基本費達成口頭協議，於竣工後給付云云，然與證人何俊雄到庭結稱其曾與原告談過基本費俟完工再付，但未達成協議，原告沒說同意也沒說不同意等語（本院九十一年七月十八日言詞辯論筆錄）明顯不符，自不足採。又前揭施工管理合約補充條約兩造均未簽名，自非有效。此外，被告復不能舉證以實其說，是其所辯尚非可採。

（二）按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第五百四十八條第二項定有明文。查本件楓橋山莊工地工程因被告公司財務困難等因素，導致負責施工之通成營造有限公司於八十九年十一月二十四日舉辦停工說明會，嗣通成營造公司雖於八十九年十二月一日至八十九年十二月六日仍陸續進行外借土方晒剖、夯壓，Ｂ道路上方宅地修坡，工區地表雜木集堆清除等工作，惟自八十九年十二月七日起已停工迄今，而兩造委任契約迄九十一年六月十一日始行終止等情，業為兩造所不爭，並有工程日報表及原告終止契約之存證信函及回執各一份在卷可按。查兩造所訂委任契約，固約定每月服務費為八萬七千五百元，惟此費用應為原告依約於工地為土木及建築工程之施工管理所按月收取之報酬，換言之，原告應為之給付義務即為兩造合約內容第二條所包含之施工場地配置安排、施工場地安全及環境衛生、現場施工監督、廠商施工計劃審核、廠商施工進度審核、廠商使用材料、施工圖審核及施工品質檢驗、工地安全管理、工地環境衛生管理等工作。原告雖主張通成營造公司停工後其仍派員駐守工地，且被告隨時有復工可能，原告仍每日填寫日報表，派員車輛往返，人員雖閒置，但人事支出卻不可免除云云，並提出工程日報表一份為證。惟查前揭工程日報表中自八十九年十二月七日起每日出工類別、進場材料項目欄均為空白，另迄九十一年一月三十一日止，備註欄均記載「業主財困難狀況未解決，及基地內既有房屋未拆除，地上物未解決，導致停工」；九十一年二月一日起至九十年十月二十四日止，本日施工項目一欄均記載「一、因業主未正式發文確認變更圖說，工地無憑施作，停工中。二、人員機具保修待命」等詞，而證人即原告派駐於工地之監工人員劉伯修證稱：工程日報表是伊填的，伊當時在楓橋工地及科學園區都有案子，營造廠停工後伊會抽空去看，一個禮拜去二、三次巡視一下，看有無被偷倒廢土，其他時間都在科學園區的工地，停工後因為合約還在，沒有被通知不必去，所以伊仍逐日填載，沒有去工地的日子伊也一起填，伊都是幾天去一次，影印起來一起填等語（本院九十二年二月十八日言詞辯論筆錄），足見原告提出之工程日報表僅為形式填載，實際上原告自八十九年十二月七日停工日起即未為任何給付，依契約本旨及誠信法則，並參酌前揭民法第五百四十八條第二項之規定，應認其僅能就實際服務之日數即八十九年十二月一日起至同年月六日止請求服務費，是原告請求被告給付服務費用一萬六千九百三十五元（87500×6／31＝16935），為有理由，應予准許，逾此金額之請求，即無理由，應予駁回。

五、從而，本件原告本於兩造施工管理合約，請求被告給付七十三萬六千九百三十五元（720000＋16935＝736935）及九十一年五月二十二日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾前開範圍部分，則屬無據，應予駁回。

六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦表示願供擔保請准宣告免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

八、結論：原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官　楊明箴