臺灣新竹地方法院九十一年度重訴字第一○八號

臺灣新竹地方法院民事判決　九十一年度重訴字第一○八號

原告

第一商業銀行股份

原告

有限公司關西分行

法定代理人

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

全音樂器股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

右當事人間返還消費借貸款事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告全音樂器股份有限公司（以下簡稱全音樂器公司）分別於民國八十六年十一月二十六日、八十八年七月三日、同年八月十七日、同年月十八日、同年十月二十日邀被告丙○○等人為連帶保證人，向原告借款（借款金額、利息、違約金之計算詳如附表）。上開借款到期未依約繳納本息，屢經催討均未清償，依約定書條款第五條之約定借款應視為全部到期，並自遲延日起，除按約定計付遲延利息外，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。被告並應負連帶給付責任等語。並聲明如主文第一項所示。

三、被告未於言詞辯論期日，據其前所提出之答辯狀之聲明及陳述則以：債權之存在，除具備訴訟標的之法律關係，及當事人適格要件外，尚須有保護之必要，若原告提起之訴，事實上無以訴訟保護之必要，即欠缺訴權之要件，法院仍應駁回其訴。本件被告全音樂器公司固曾於前開時日分別簽發借據，向原告借款，惟已分別償還部分。被告向原告借款之前，有提供所有坐落新竹縣關西鎮○○○段十六張小段第二五、二五之一、二五之二、二六之三、二六之四等地號價值上億元土地作為擔保，為原告設定第一順位抵押權，原告聲請拍賣抵押物即足以清償債權，原告提起本件訴訟，顯無保護之必要等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

四、得心證之理由：

（一）原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之借據、借款展期約定書、保證書、約定書（以上均為影本）、放款戶授信明細查詢單等件為證，復為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。

（二）被告雖辯稱其業已提供被告全音樂器公司所有坐落新竹縣關西鎮○○○段十六張小段第二五、二五之一、二五之二、二六之三、二六之四等地號土地為擔保，設定第一順位抵押權，從而原告聲請拍賣抵押物即為已足，提起本件訴訟欠缺權利保護必要云云。然查：縱認被告全音樂器股份有限公司確就前開土地設定第一順位抵押權與原告，原告得聲請法院拍賣系爭抵押物。惟按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文，亦即抵押債權人是否拍賣抵押權有選擇之權利，並非設定抵押權後，限制債權人僅得對抵押物行使權利，而不得提起清償借款之訴。且債務人之所有財產均為債權人債權之擔保，債務人亦得提出其他財產作為清償，並非僅抵押物始得清償債務，或債權人須先行就抵押物行使權利。再者，縱認原告得以聲請本院裁定拍賣抵押物，而取得執行名義，然此執行名義並未經法院就私權之存否加以裁判，債務人仍非不得另行提起消極確認之訴，請求法院判決（最高法院六十七年台上字第四０四六號判例參照），從而債權人提起本件訴訟，將來獲得有既判力之勝訴判決確定後，足可防止債務人另行提起否認私權之消極確認之訴，即難謂無保護之必要，被告前開所辯，尚難採信。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶清償如主文第一項所示之借款、利息及違約金，即無不合，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官　張宏節