臺灣新竹地方法院九十一年度重訴字第二四七號

臺灣新竹地方法院民事判決　九十一年度重訴字第二四七號

原告

洋城企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王勝彥律師

複代理人

陳隆天律師

被告

美而帥企業有限公司 設新竹市○○路六四三巷三十號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　　魏翠亭律師

　　　　　　　　　李克欣律師

　　　　　　　　　魏早炳律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保以代釋明，請求宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣被告於民國八十九年十一月間明知原告及訴外人官大佐並無其所指八十七年五月二十五日「借還款協議書」上所載六百萬元債務，原告及訴外人官大偉亦無其所指八十七年十二月四日「借還款協議書」上所載二百萬元債務存在。被告竟於向本院聲請以八十九年度裁全字第一五四九號、八十九年度裁全字第一五五０號裁定假扣押原告之財產，達到使原告公司營運陷入恐慌之目的，原告遭查封之財產共計有八十九年度執全字第一０一三號查封之①西裝3196件②西褲17254件③大衣134件，及八十八年度執全字第一０三四號假扣押查封之①電腦及周邊設備三套②車褲腳機六台、布邊機三台③打包機一台④大衣８件、西褲26件⑤布料152疋⑥襯衫5400件等物。被告上開行為有故意（至少亦有間接故意）或過失甚明。被告對八十九年度裁全字第一五五０號假扣押執行事件部分追加假扣押原告財產，由於當時適值一年一度農曆年節前服飾業之旺季，致原告公司損失慘重。

（二）原告於接獲上開假扣押裁定後，即聲請命被告限期起訴，嗣經本院以九十年度訴字第一五五號、九十年度訴字第一五六號判決被告敗訴，被告明知無此債權存在，本即無理由假扣押查封原告財產，為達到使原告破產目的（至少已無法繼續營業），故意選在年關前夕假扣押，造成對原告之致命打擊，茲效果已遂，乃放棄上訴，致上開二案件分別確定。被告假扣押之本案判決既經敗訴確定，原告自得依民法第一百八十四條第一項前段主張侵權行為損害賠償，並依民法第二百十六條規定主張所受損害及所失利益，茲說明如后：

⑴關於西服3196件，按原告八十九年底、九十年初（下同）批發每件金額3600元，計00000000元。

⑵西褲17280件，每件批發金額1800元，計00000000元。

⑶大衣142件，每件批發金額4300元，計610600元。

⑷襯衫5400件，每件批發金額250元，計0000000元。

⑸布疋152疋，每疋批發金額 10000元，計0000000元。以上合計00000000元

⑹參考財政部所頒同業（西服衣類）利潤標準，以及原告於八十九年十二月六日與「新光三越百貨股份有限公司」所簽訂「臨時專櫃廠商合約書」，自八十九年十二月七日至同年月十九日原告營業目標為一百三十二萬元及依據原告自八十六年至八十九年度營業收入淨額分別為九百九十五萬五千二百七十五元、一千零七十萬零八十九元、五百四十萬五千零八元、四百七十四萬五千七百二十三元，惟九十年、九十一年卻無法營業，依上開營業收入淨額之平均曲線，九十年及九十一年度原告損失利益為一千五百四十萬元。

⑺將前揭金額00000000元（所受損害，未扣除一百萬元差價）加上0000000元（所失利益）加上00000000（所失利益）元，總計00000000元。

⑻扣除假扣押衣服等類目前價額不足一百萬元，則00000000元為衣服等類損失（至於假扣押查封之機器等關於折舊之損害從略）。

（三）由於被告係故意侵權行為而為假扣押，為避免誘導侵權行為之發生，上開金額被告即無從倚仗其他債權主張抵銷。依據民事訴訟法第二百二十二條第二二項後段規定，本件損害，法院應審酌一切情形而定數額，雖損害達到六千餘萬元，但因龐大訴訟費用之繳納，原告先為一部請求，主張一千五百萬之損失，其餘保留之。

（四）對被告抗辯之陳述：

⑴ 民法第一百八十四條第一項前段，侵權行為主觀要件中之意思責任，包括「故意」、「過失」，原告主張被告有「故意」（含間接故意、未必故意），依舉重明輕法理，當然包括過失在內，與「不告不理原則」無關。而被告於提供擔保實施假扣押時，其所根據之債權根本不存在或消滅（不論是已清償或債之更改或當事人不同等原因）被告均明知。否則八十九年一月一日兩造所簽立之協議書金額四千四百四十三萬九千七百零六元，難道需額外加上二百萬元、六百萬元，成為五千二百四十三萬九千七百零六元？又原告所執六百萬元之借還款協議書上之被告公司章乃被告訴訟代理人甲○○嗣後始加註，為其於該案審理時所自承，顯見被告係於八十九年十一月間急需假扣押時，始臨時加蓋印章上去，而非四、五年前即蓋好，此即被告於本件審理中始終不敢將該協議書正本供本院核對之原因。故被告該案敗訴判決絕非純係「債之更改」。縱然係「債之更改」，明知已消滅之債務還重覆假扣押，難道無故意可言？原告對於被告之假扣押曾聲請限期起訴或對本院裁定提起抗告，此時被告對於究竟有無債權存在，可否假扣押原告財產，在八十九年底，九十年初已知悉確有爭執，故其預見原告因假扣押受損害，惟並不違反其本意，不僅未撤銷假扣押裁定，待執行一年多後再重複假扣押（二百六十七萬元），豈可以過失搪塞。

⑵ 債之消滅謂債之關係客觀的失其存在之意。債之原因發生時，債之關係即當然消滅，被告縱然以「債之更改」原則陳述，惟「更改契約為單一之契約，其效果為同時成立新債務及消滅舊債務。因此契約當事人應具有發生新債務及消滅舊債務之法效意思，此即更改意思」，被告八十九年一月一日之協議書四千四百餘萬元云云，依上旨在更改契約成立時（八十九年一月一日）舊債務即歸消滅矣，此時不得諉為不知，乃明知（故意），本件既明知原債務消滅，被告有更改意思，即非過失（不認識）可比擬，被告行為合乎故意侵權行為要件矣。原告曾檢送鈞院八十九年裁全字第一五四九號假扣押聲請狀、八十九年裁全字第一五五○號假扣押聲請狀，上開聲請狀有大律師撰擬，焉有不懂法律，債務人之代理人有故意或過失時，債務人應與自己之故意過失負同一責任。債務人官大佐為該項債務之連帶保證人，債務人官大偉為該項債務之連帶保證人，被告皆稱屆期債務人均未遵期清償，因據聞債務人（包括官大佐、官大偉）近日陸續變賣資產，請被告舉證債務人變賣資產乙事，否則證明以不實文件假扣押債務人資產，主觀上至少有不確定故意之侵權行為。況被告並非不諳法令，否則怎知「同額之台灣銀行新竹分行可轉讓定期存單」供擔保？如果不諳法令，另兩造八十九年一月一日之「協議書」豈定有多重擔保？

⑶ 姑不論「協議書」債權果否存在，被告若需確保債權者，關於人保及物保競合，依擔保物權優先於債權理論，可依「協議書」第二項逕行實行抵押權受償，抵押權擔保共三千六百五十萬元（0000000元+0000000元+0000000元+10000000元+0000000元=00000000元）。且被告亦自認於八十九年五月三十日，五十四紙支票已兌現四百八十萬四千八百六十九元，合計已有四千一百三十萬四千八百六十九元清償效力（還有訴外人貴生有限公司同額四千四百四十三萬九千七百零六元票據等多重保障）。縱然以「協議書」四千四百四十三萬九千七百零六元為債務金額，此時（指八十九年十一月間，退票一張視為全部到期者）僅剩三百一十三萬四千八百三十七元，何來當時原告退票票款達三千九百多萬元，被告竟惡意以八百萬元債權假扣押，顯然權利濫用。且倘被告即債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人之財產致生之損害，即應依侵權行為負損害賠償責任，而所謂確有權利存在之正當理由，乃指債權人嗣後限期起訴之本案訴訟，究竟權利存在否，殆無疑義，被告刻意忽略嗣後本案訴訟（二百萬元、六百萬元）敗訴確定，故意與八十九年一月一日四千餘萬元債權混洧，仍難免賠償責任。

三、證據：提出本院九十年度訴字第一五五號民事判決、本院九十年度訴字第一五六號民事判決、臨時專櫃廠商合約書、八十六年度至八十九年度營利事業所得稅申報書、民事答辯狀、民事準備書狀、支票明細、延長合約書節本、聲明啟示、剪報、證人陳進裕筆錄各一份及假扣押聲請狀、本院民事執行處通知、借還款協議書、明細表各二件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：除願供擔保免為假執行外，餘如主文所示。

二、陳述：

（一）按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。

（二）被告聲請假扣押並獲本院執行處以八十九年度裁全字第一五四九號裁定（八十九年度執全字第一Ｏ一三號裁定查封假扣押財產）、同年度裁全字第一五五Ｏ號裁定（八十九年度執全字第一Ｏ三四號裁定查封假扣押財產）依法核定並予執行者，乃以「原告公司先後於八十七年五月間及十二月間，向被告借支六百萬及二百萬元，前開二項債務並分別由原告提供訴外人官大佐、官大偉等為連帶保證人」之「借還款協議書」為據。而前開債務原告於兩造另訴中從未爭執其存在及真正，僅抗辯已為清償或該債務應僅存在於乙○○個人而非原告公司間等。雖嗣經鈞院以兩造間另於八十九年一月一日就前開債務另為確認兩造既有債權之協議，而認為債之更改，不可另行請求為由，判處敗訴在案。惟就前開債務確係存在於兩造間之事實，業經本院另訴於判決理由中確認（爭點效），否則自無「債之更改」之可言，蓋非有「舊債務已存在」之前提要件，自無從為更為新債務協議之「債之更改」。又兩造就歷來長期之債權債務關係，於八十九年一月一日，共同為結算確認，由原告法定代理人逐一整理、臚列，並親自提出各項明細、清單，交由被告核對後，雙方共同「確認」截至八十八年十二月三十一日止，兩造間既有債權總金額已達四千四百四十三萬九千七百零六元，前開事實業經本院九十年度訴字第二十號民事判決確定在案。而原告為清償上開協議書債務所交付之支票，於八十九年六月分起即陸續無法兌現票款，依兩造約定，原告所積欠之前開高達四千餘萬元之鉅額債務，遲至八十九年一月一日應已全部屆至。換言之，早於八十九年十一月間，被告依法聲請本案假扣押前即同年一月一日時，原告對被告即存有上開債務，則被告依合法程序主張既有權利，原告從何有因被告「故意侵權行為」，致生「不法損害」？

（三）兩造借貸法律關係既已存在，且各該連帶保證人即訴外人官大佐、官大偉既簽署其上（其等從未否認簽名之真正），依法即應負連帶清償責任至明，被告乃依法聲請核發支付命令，且至八十九年十一月初，因被告查知原告於該段期間內，不斷出清其既有存貨達三分之一，獲利匪淺，竟未清償被告分文債務，乃向原告提出最後通碟，原告法定代理人遂提出其存貨證明予被告，用以證明確有清償之實力。惟被告感於其既有清償能力，迄未清償分文？已違誠信甚明。乃於原告持續出貨卻仍拒未清償，被告債權顯有難獲清償之虞之情形下，於同年十一月聲請假扣押。嗣於同年月二十三日查封時，竟驚覺原價值三千餘萬元之公司庫存存貨，於短短不到一個月之期間內，竟已大幅縮減八成有餘，僅餘不到二成之存貨價值，足認原告難辭脫產之嫌。此外，被告始驚覺原告用以擔保清償欠款之支票多屬已向所屬銀行結清戶頭之支存帳戶，則原告自始即無清償債務之誠意，更足證被告本案聲請假扣押之舉，實係恐於債權不保，始依法主張權利之行為，既合乎情理，原告空言指述被告「明知」其與訴外人官大佐、官大偉等人並無「借支債務」，乃竟查封原告之財產云云，實不知所據何來？。被告身為債權人，衡依常理判斷，如非確知債權存在而不獲清償，何須以冗長之訴訟程序冀求清償，並提供鉅額擔保金（計達二百六十七萬元正）以確保債權之理？雖嗣因被告不諳法令，致遭以權利行使之抗辯事由判駁，惟非因故意行為所致。原告主張被告係「明知或有間接故意」云云，實嫌無稽。

（四）原告確有積欠被告前開債務之事實，已如前述，雖前開假扣押之原因事實業經本院另以「債之更改」為由判駁在案，惟此僅被告權利行使之程序上障礙，如兩造債權本體確然存在，且縱於債之更改後，原告對被告之借貸債務亦未消滅，原告依法仍對被告負清償之義務，佐以被告聲請假扣押時，債務均已屆期且迄未清償之事實（遲至今日亦然）以觀，原告依法本應負清償責任，則被告何有損害之可言？被告基於兩造既有債權債務關係，依法聲請假扣押並據法院核准執行，被告依法行使權利之行為難認有何「不法」可言，則原告訴依侵權行為法則請求，於法尚嫌無據。至原告主張被告於聲請假扣押當時應已知舊債務已消滅，乃竟據以主張，然依兩造前八十九年一月一日協議書開宗明義第一條約定內容以觀，足證兩造係以「結算：確認雙方前既有未償債權」後，債務人如何清償既有確認債務」之意思而為簽定，此核諸該協議書之約定內容即明，尚難謂其即有消滅舊債務之意思，更難率行推知「被告明知舊債務已消滅而仍故意以迂迴手段求償」之情。惟「新債清償」與「債之更改」間，其法律要件及法律效果各為何？實難責令不諳法令規章之當事人知之，更無從據以推知被告即有明知而故意之主觀犯意？再原告主張物保之擔保金額已足清償原告債權，且物保效力大於人保效力云云，被告實不知其所證為何，物保僅具擔保債權受償之效力，尚不足推證債權人即已獲清償，此可由被告迄今仍未由抵押權程序獲有分毫清償可證。則縱被告本案債權獲有抵押權之保障，惟既未受償，被告依法聲請假扣押即有所據，原告從何推證被告故意之犯意？

（五）原告主張其損害範圍，乃以扣押物品之批發價格及其前於八十九年間與「新光三越百貨股份有限公司」所簽訂之「臨時專櫃廠商合約書」中之「營業目標」及其自八十六年至八十九年間營業收入之平均值為據。惟查，扣押貨品之批發價格未據其舉證以實其說，未可盡信，此其一；原告既主張扣押貨品之成本損失，復又重複計入其營業收入（包含利潤與成本），以計算其損害範圍，實有可議，此其二；另原告與新光三越百貨公司間八十九年之預定營運目標，可否據為本件扣押貨品之預期利益，亦有可疑（蓋銷售貨品之範圍未盡相同，且預期目標可否達成亦有未定），此其三。綜前，難謂原告已盡其舉證責任，自難為其有利之認定。

（六）綜上所述，原告起訴迄今，就此迄無舉任何實證以證明被告侵權行為構成要件之事實說，其主張之請求權基礎自始難認成立。退萬步言之，縱認原告確因被告系爭行使權利之行為獲致損害，惟兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項規定明文定之。經依兩造嗣於八十九年一月一日之協議書以示，原告迄仍積欠被告高達四千四百餘萬元之債務在案，則縱認原告依法得因被告系爭行為請求損害賠償，被告亦表明以前開債權主張抵銷之意思表示，並以答辯狀之送達為意思表示之通知。

三、證據：提出協議書、原告公司庫存之電腦列表清冊各一份為證。

丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第二十號、九十年度訴字第一五五號、九十年度訴字第一五六號民事卷宗、八十九年度裁全字第一五四九號、八十九年度裁全字第一五五０號、九十年度裁全字第一七一０號民事聲請卷宗。

理由

一、原告起訴主張被告於八十九年十一月間明知其與訴外人官大佐、官大偉間並無「借還款協議書」上所載六百萬元、二百萬元之債務存在。被告竟於向本院聲請八十九年度裁全字第一五四九號、八十九年度裁全字第一五五０號裁定假扣押原告之財產，原告遭查封之財產計有西裝、西褲、大衣、電腦及周邊設備、車褲腳機六台、布邊機、打包機、襯衫件等物。原告於接獲上開假扣押裁定後，即聲請命被告限期起訴，嗣經本院以九十年度訴字第一五五號、九十年度訴字第一五六號事判決敗訴確定，被告明知無此債權存在，本即無理由假扣押查封原告財產，為達到原告破產目的，故意選在年關前夕假扣押，造成對原告之致命打擊。被告假扣押之本案判決既經敗訴，被告假扣押之本案判決既經敗訴被告上開行為有故意（至少亦有間接故意）或過失甚明。而被告對八十九年度裁全字第一五五０號部分追加假扣押，由於當時是值一年一度農曆年節前服飾業之旺季，致原告公司損失慘重。而原告上開遭假扣押之物品共計四千六百零九萬二百元，參考原告自八十六年至八十九年度之營業收入平均後為一千五百四十萬元，而遭被告假扣押當年度之營業目標為一百三十二萬元，上開金額扣除假扣押物品目前殘值一百萬元，則為六千一百八十一萬零一百元。由於被告係故意侵權行為而為假扣押，為避免誘導侵權行為之發生，上開金額被告即無從倚仗其他債權主張抵銷。依據民事訴訟法第二百二十二條第二二項後段規定，本件損害，法院應審酌一切情形而定數額，雖損害達到六千餘萬元，但因龐大訴訟費用之繳納，原告先為一部請求，主張一千五百萬之損失，其餘保留之。為此，爰依侵權行為之法律關係，訴請被給付原告一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。

二、被告則以其聲請假扣押並獲本院執行處以八十九年度裁全字第一五四九號裁定（八十九年度執全字第一Ｏ一三號裁定查封假扣押財產）、同年度裁全字第一五五Ｏ號裁定（八十九年度執全字第一Ｏ三四號裁定查封假扣押財產）依法核定並予執行者，乃以「原告公司先後於八十七年五月間及十二月間，向被告借支六百萬及二百萬元，前開二項債務並分別由原告提供訴外人官大佐、官大偉等為連帶保證人」之「借還款協議書」為據。而前開債務原告於兩造另訴中從未爭執其存在及真正，僅抗辯已為清償或該債務應僅存在於乙○○個人而非原告公司間。雖嗣本院以兩造間另於八十九年一月一日就前開債務另為確認兩造既有債權之協議，而認已為債之更改，不可再以上開借還款協議書加以請求，而判處被告敗訴在案。惟就前開債務確係存在於兩造間之事實，業經本院另訴於判決理由中確認，否則自無「債之更改」之可言，蓋非有「舊債務已存在」之前提要件，自無從為更為新債務協議之「債之更改」。況依兩造八十九年一月一日之協議書，乃確認截至八十八年十二月三十一日止，兩造間既有債權總金額為四千四百四十三萬九千七百零六元，而原告為償還上開協議書債務所交付之支票，於八十九年六月起即陸續無法兌現票款，是依協議書之約定，倘原告一期未履行，則債務全部到期，原告所積欠之前開高達四千餘萬元之鉅額債務，遲至八十九年一月一日應已全部屆至，是被告依法聲請本案假扣押於八十九年十一月聲請假扣押，乃依合法程序主張既有權利，蓋原告對被告自仍負債務清償之責任，原告從何有因被告「故意侵權行為」，致生「不法損害」？再於八十九年十一月初，因被告查知原告於該段期間內，不斷出清其既有存貨，又原告用以擔保清償欠款之支票多屬已向所屬銀行結清戶頭之支存帳戶，故被告係在債權不保之虞情形下，始依法主張權利。至原告主張被告於聲請假扣押當時應已知舊債務已消滅，乃竟據以主張，然依兩造前八十九年一月一日協議書第一條約定內容以觀，足證兩造係以結算確認雙方前既有未償債權後，債務人如何清償既有確認債務之意思而為簽定，尚難謂即有消滅舊債務之意思，更難率行推知被告明知舊債務已消滅而仍故意以迂迴手段求償之情；另原告主張物保之效力大於人保效力云云，然物保僅具擔保債權受償之效力，尚不足推證債權人即已獲清償。是原告並無舉任何實證以證明被告究竟有何故意或過失之侵害行為及原告所受損害為何暨損害範圍之依據等侵權行為構成要件事實，故原告本件請求，自屬無據等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

⑴ 被告前曾持原告所簽發之八十七年五月二十五日金額為六百萬元之借還款協議書（被告所持聲請假扣押協議書與原告處所持之協議書中「甲方」立書人處不同），向本院聲請裁定准予假扣押原告財產，經本院以八十九年度裁全字第一五四九號裁定准許在案，並以八十九年度執全字第一０一三號執行在案，嗣被告就上開假扣押事件提起本案訴訟，由本院以九十年度訴字第一五五號判決被告敗訴確定。

⑵ 被告前曾持原告所簽發之八十七年十二月四日金額為二百萬元之借還款協議書，向本院聲請裁定准予假扣押原告財產，經本院以八十九年度裁全字第一五五０號裁定准許在案，並以八十九年度執全字第一０三四號執行在案，嗣被告就上開假扣押事件提起本案訴訟，由本院以九十年度訴字第一五六號判決被告敗訴確定。

四、按債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任；債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權；因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。最高法院八十八年台上字第三三一五號、七十八年台再字第三十五號、七十六台上字第二七二四號判決可資參照。次按當事人主張有利於之己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張被告對其聲請假扣押事件之本案判決，均遭判訴確定，且被告明知其聲請假扣押時所提出之借還款協議書上之債務，顯已消滅，故被告所為假扣押之行為，顯然係為侵權行為，然為被告所否認，並以上開情詞置辯，是原告自應就被告聲請假扣押之行為乃係侵權行為之事實，負舉證之責。

五、經查：

（一）被告前持八十七年五月二十五日、八十七年十二月四日之借還款協議書向本院聲請假扣押後，所提起之本案訴訟，雖遭本院以九十年度訴字第一五六號、一五五號民事判決敗訴確定，然上開判決皆係以兩造已於八十九年一月一日另行訂定協議書結算兩造間之債權債務，並由原告交付協議書結算後總金額相同之支票五十四紙，而被告將原告及訴外人官大智先前所交付為清償兩造債務之支票九十一紙返還予原告，且該協議書亦另訂上開債務之清償期限，協議書上之債務人亦有所變更等，故原債之要素即同一性已有變更，而認被告上開借還款協議書上之債權債務關係，已因債之更改而消滅為由，駁回被告之訴訟等情，業據本院依職權調閱本院九十年度訴字第一五五號、九十年度訴字第一五六號民事卷宗，核閱無訛。依被告所提出原告所不爭執八十九年一月一日訂定之協議書以觀，該協議書定明「立書人甲方（債權人）：美而帥企業有限公司負責人乙○○（即被告）乙方（債務人）官大智、洋城企業有限公司（即原告）兼負責人丙○○茲就分期清償貨款事宜，經雙方協議，訂定條件如下：一、乙方積欠甲方貨款，經雙方結算至八十八年十二月三十一日止，確認未償之總金額為新台幣（下同）肆仟肆佰肆拾參萬玖仟柒佰零陸元整。．．．五、甲方同意就乙方依第三條所交付之支票視為全部到期，且甲方就乙方未清償部分之貨款，自八十九年元月一日起並加計年利率百分之十四利息追索之。」，是依上開協議書之內容，顯見截至八十九年十二月三十一日止原告尚積欠被告有四千餘萬元之債務，雖兩造就上開債務已另訂清償方式及清償期，然原告並未依協議書所訂方式償還債務，亦為被告所不爭，則依上開協議書之約定，該協議書所結算兩造間之債務即已全部到期，而被告係於八十九年十一月間始向本院聲請假扣押原告財產，則於聲請假扣押時，兩造間確係存有四千餘萬元之債務，應無疑義。且原告就上開協議書內所載四千多萬元之債務認係在急迫、輕率、無經驗之情形下而簽立，而請求將上開協議書之金額減至四百萬元，亦經本院以九十年度訴字第二十號判決認原告於簽立上開協議書時並無其所指上開情事而駁回原告之訴確定，亦據本院依職權調閱本院上開民事卷宗，查核屬實。則被告於八十九年十一月聲請假扣押時，兩造間之債務確有四千多萬元，其聲請假扣押原告之財產，應無不法。

（二）原告雖主張被告所持向聲請人假扣押之八十七年七月二十五日之借還款協議書上之債權人為「乙○○」並非「被告公司」，且該六百萬元之款項與八十九年一月一日之協議書亦無關係，又八十七年十二月四日之借還款協議書上所載二百萬元之債務，原告業已清償，是該二百萬元亦不在上開協議書結算金額內，故被告明知上開情事，竟持該二借還款協議向本院聲請假扣押，其顯有故意或過失一節，然查原告主張八十七年十二月四日借還款協議書上之二百萬元業已清償等情，為被告所否認，且原告是否業已清償上開二百萬元之債務，本院九十年度訴字第一五五號民事判決雖駁回被告之訴，然於該判決中亦未加以認定原告是否已清償該二百萬元之債務，此觀上開民事前判決即明。而該借還款協議書第二條載明「乙方（Ａ）須於八十八年一月份起，三個月內將此借支金額陸續清償完畢（每月清償額度合計須於一百萬元上下百分之十內）不得延誤。」，原告於前案訴訟中固提出支票四紙作為清償借款之證據，然已為被告於前案訴訟中否認，況依兩造於簽發上開協議書時將原告歷年來所交付用以清償兩造間債務之支票計九十一紙先返還予原告，再由原告另行交付五十四紙支票中，該九十一紙支票內，發票日自八十八年一月至三月止之票面金額共計有三百八十六萬三千二百八十三元，顯已超過八十七年十二月四日借還款協議書上二百萬元之金額，有支票明細一份附於本院九十年度訴字第二十號民事卷第二十四頁至第二十八頁可稽，又依原告所提出予被告核對以供結算上開協議書之明細以觀，八十八年一月至三月間之票款明細共計有五百八十餘萬元未清償，亦有明細表一紙附於本院九十年度訴字第一五五號民事卷第五十六頁可考，是原告既無法舉證證明其已就該借還款協議書上之二百萬元業已清償，則依結算上開協議書之明細資料及被告於簽立協議書所返還予原告前所交付之支票明細上所載金額，被告於八十八年一月至三月間所積欠被告之債務，於八十九年一月一日簽立協議書時顯已超過二百萬元，且原告對證人甲○○於本院九十年度訴字第一五五號民事事件審理時證述若原告需要錢，會重新開遠期票支票來借，兩造長期間有金錢往來，原告要錢時，就開單子給伊，伊就匯款，原告就開利息加本金的遠期支票給被告，原告開的票屆期未兌現時，原告就再開單子，被告就再匯款，讓支票兌現等語，亦未加以爭執（見上開民事卷宗第七十八頁、七十九頁），參諸原告於九十年度訴字第二十號民事事件審理時亦自承，當初向被告承接的貨物，因沒有現金，是以分期開票的方式給付貨款給被告，如果軋不過來，就再開立支票向被告調現，就這樣持續向被告借貸，在八十九年簽協議書，表示無法再承擔等語（見上開民事卷宗第五十三頁）。益見兩造間之資金往來情形乃由被告先將現金貸予原告後，由原告開立支票予被告，倘支票無法兌現，則再由被告借款予原告，換回之前開立之支票後，原告再行開立支票予被告之運作方式。是依上開說明，尚難認原告已舉證證明其上開二百萬元之債務業已償還之事實，而兩造八十九年一月一日所簽立之協議書既係就兩造多年來之債權債務關係加以結算，則原告主張上開二百萬元並未完全清償，而有結算至八十九年一月一日之協議書，尚堪採信。

（三）另八十七年五月二十五日之借還款協議書上之甲方即債權人原本雖係列被告公司法定代理人乙○○個人，且證人甲○○於本院九十年度訴字第一五六號事件審理時亦證稱被告公司章係其後才加蓋上去等語，然兩造間之債權債務關係已長達數年，由被告貸予原告之款項，亦尚有由證人甲○○自行匯給原告之情形，而原告要求匯入帳號有時亦係指定訴外人官大智之帳戶中，且原告亦曾交付訴外人官大智開立之支票用以清償兩造間債務，而訴外人乙○○乃為被告公司法定代理人，該借還款協議書上雖係載債權人為「乙○○」，然該等債務是否即確係存在於訴外人乙○○個人與原告公司間，尚非無疑。另原告於九十年度訴字第一五六號民事事件中所提出之該借還款協議書中六百萬元之明細資料中（見上開民事卷宗第四十頁），編號一、四、六、七、十三等七紙支票，亦可見於原告所提出供結算八十九年一月一日協議書之明細上及協議書後附交還予原告之支票明細上，可見原告因該協議書上所負之債務，亦有結算於協議內，復參以原告於另案九十年度重訴字第二四四號被告訴請原告清償八十九年一月一日協議書上債務事件時，亦以要扣除上開二百萬元、六百萬元為抗辯，此觀上開民事判決可明。是被告於持前開二借還款協議書向本院聲請假扣押原告財產時，兩造間既有四千餘萬元之債務存在，雖嗣後該二本案判決均敗訴，然亦難遽此而認被告聲請假扣押時，主觀上有何故意或過失。

六、綜上所述，原告於本件之主張及舉證，尚難認被告於聲請假扣押原告財產時，主觀上有何故意或過失可言，則原告聲請本院至現場履勘其所受損害部分，即無必要，此外，迄至本件言詞辯論終結時為止，被告並未就被告於聲請前開假扣押時另有何侵權之事實，舉證證明之，是原告依侵權行為之法律關係，訴請被告給付一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚乏所據，不應准許。

七、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官　王鳳儀右為正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。

~B法院書記官　王恬如