臺灣新竹地方法院92年度重訴字第195號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 92年度重訴字第195號

原告

明新科技大學

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

莫詒文律師

上一人複代理人

許良宇律師

被告

風崗育樂事業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李林盛律師

　　　　　　　　王彩又律師

　　　　　　　　李明仙律師

上列當事人間請求確認委託營運關係不存在事件，本院於民國94年5月17日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按民事訴訟法第247條規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。本件兩造訂有委託營運管理契約，契約期限至民國94年11月30日止，被告迄今仍繼續依委託營運管理契約經營原告之游泳池、保齡球、高爾夫球練習場等設施，原告則認為該委託營運管理契約無效，兩造間就該法律關係是否存在，存有爭執，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認之訴除去之，故原告有即受確認判決之法律上利益。

二、按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。原告原起訴請求確認系爭委託營運之法律關係不存在，及被告應返還如附件所示區域內之游泳池、保齡球館、高爾夫練習場，嗣於93年1月12日具狀撤回返還前開設施之請求（見本院卷第102頁），依上開規定，應予准許。

三、按私立學校之校長在私法上之地位，與民法第554條規定之經理人相當，於所任事務發生私權爭執而涉訟時，應認有代表學校起訴或被訴之權限（最高法院87年台上字第2533判決參見），本件委託營運管理契約係原告當時之校長乙○○與被告簽訂，乃校長在其所任事務範圍內所生之私權爭執，得由現任之校長為代表人起訴。

四、本件原告主張被告依兩造89年11月27日訂立之委託營運管理契約（即原證3），經營原告所有之游泳池、保齡球館、高爾夫球練習場等設施，惟上開契約因違反強制禁止規定而無效，及原告合法終止而不存在，故提起本件確認之訴，至於84年1月5日及85年1月10日所訂立之合約書（即原證1、原證2之合約書），與本件委託營運法律關係之訴訟標的無涉，亦與被告主張占有校產之法律關係無關（見本院卷第111-112頁），故本件審理之範圍，即兩造間89年11月27日訂立之委託營運管理契約之法律關係是否存在，至於84年合約書及85 年合約書是否有效，則不予論述。

乙、實體方面

一、原告主張：原告原為明新工商專科學校，經改制為明新技術學院，91年復升格為明新科技大學。被告於89年11月27日與被告之校長乙○○簽訂委託營運管理契約，將屬於原告校舍一部分之游泳池、保齡球、高爾夫教學中心委託被告營運，契約期間自89年11月27日起，至94年11月30日止。惟查，該委託營運管理契約違反私立學校法第65條、第61條之強制及禁止規定，及主管機關教育部之相關函令，契約自始、當然、確定無效，退步言之，縱認該委託營運管理契約並非無效，惟教育部85年8月12日函令既認為學校校舍不得交校外人士營利，原告亦已依委託營運管理契約第7條第1款「因政府法令變更或其他不可抗拒之事由致不能繼續委託經營時，甲方（即原告）得終止合約」之規定，於92年1月2日以台北信維郵局第161號存證信函通知被告終止契約，惟被告迄今仍在營運使用原告之上開設施，拒不交還，為此提起本件確認之訴。並聲明：請求確認原告與被告間就原告所有座落如附件所示區域內之游泳池、保齡球館、高爾夫球練習場委託營運之法律關係不存在。

二、被告抗辯：

（一）本件緣起原告之前身即明新工商專科學校於84年1月5日，在律師見證下，由原告當時之董事長李鴻超先生代表原告與陳鏗爾簽訂合約書（以下稱84年合約），以類似ＢＯＴ方式，約定由陳鏗爾出資新台幣（新台幣）1億4000餘萬元，在原告校內興建游泳池與保齡球館，興建完成後，由原告委託陳鏗爾將來成立之法人即被告公司管理經營18年，期滿後，一切設施均無償歸原告所有，但在相同條件下，陳鏗爾有優先經營權，惟委託經營契約另定之，嗣陳鏗爾即與其他股東成立被告公司，籌資1億4000餘萬元，依原告之指示，部分以捐款之名義給付予原告，部分支付興建建物、購置保齡球館球道、游泳池循環系統等一切設備之費用。85年1月10日，原告員生消費合作社受原告之委任，另與訴外人黃秀雄、被告公司簽訂合約書（以下稱八十五年合約書），約定黃秀雄與被告公司各出資375萬元，設立高爾夫球練習場，並由原告將高爾夫球練習場委託黃秀雄經營管理至94年2月28日止，自94年3月1日起至102年12月31日止，則委託被告公司經營管理。因黃秀雄無法人資格，故於89年11月27日兩造所簽立之委託經營管理契約約定，將游泳池、保齡球館、高爾夫球練習場均委託被告公司經營管理，被告公司就高爾夫球練習場之收支狀況再與黃秀雄結算。

（二）兩造訂立之系爭委託營運管理契約，係依據先前84年、85年分別訂立之合約書而來，84年合約書係由當時董事長李鴻超代表原告簽訂，85年之合約書係原告授權員生消費合作社與被告簽訂，依法均屬有效，且被告依約履行，並在原告指定之土地內大興土木，原告無諉為不知之理，足認均有獲得原告之同意，退步言之，縱認上開契約未獲原告之授權，惟原告既從未為反對表示，亦應負表見代理之責任。被告為取得委託管理經營權，共花費1億4000餘萬元，惟以91年度而言，獲利僅有300餘萬元，連法定利息都不足，遑論本金之回收，故被告並未取得何種利益，且原告並未舉證系爭游泳池、保齡球、高爾夫練習場是否屬於私立學校法第65條之附屬機構，又原告與被告訂立系爭委託營運管理契約之前，本應依私立學校法第65條規定，先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准，豈有於被告已營運多年之後，才以其未依私立學校法第65 條規定，訂立章則及報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准為由，主張契約無效，況主管教育行政機關每年均多次視察各學校，原告委託被告營運管理游泳池、保齡球、高爾夫練習場等設備如屬違法，為何為見教育主管機關糾正，移送法辦，反倒一路升為技術學院，再升等為大學，足認系爭委託營運管理契約並無違反私立學校法第65條之規定。又私立學校法第61條規定，係針對私立學校不動產之處分及設定負擔之行為所為之規定，所謂「不動產處分或設定負擔」，係指不動產讓與及設定他項權利而言，有別於「使用」、「收益」，本件系爭委託營運管理契約係屬一委任關係之債權契約，非不動產處分及設定負擔，自非私立學校法第61條規定之範圍。原告另提出85年8月12日函文一件，主張系爭委託營運管理契約有違法事由，惟原告先前以同一主張對被告聲請假處分，禁止被告繼續經營，經本院駁回在案，原告不服，提起抗告，亦經駁回確定，第一、二審裁定理由中，均認為尚不能以教育部該函文即認系爭委託營運管理契約有當然違法之情形。另原告主張依系爭委託營運管理契約第7條第1款規定終止契約，亦不合法，蓋系爭委託營運管理契約係89 年11月27日訂立，而私立學校法自89年11月27日迄今，並未變更，更未發生其他不可抗拒之事由，故原告終止契約，亦無依據。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實

（一）兩造於89年11月27日簽訂委託營運管理契約，將屬於原告校內之游泳池、保齡球、高爾夫練習場等設施委託被告營運。

（二）被告自89年11月27日迄今，仍繼續依委託營運管理契約經營原告之游泳池、保齡球、高爾夫練習場等設施。

四、得心證之理由本件兩造間之爭點為：（一）系爭委託營運管理契約有無違反私立學校法第65條、第61條之規定？其效力如何？（二）依據教育部85年8月12日函文，得否認為系爭委託營運管理契約違法而無效？（三）原告依委託營運管理契約第7條第1款之規定終止契約，是否合法？玆分述如下：

（一）系爭委託營運管理契約有無違反私立學校法第65條、第61條之規定？其效力如何？

⑴系爭委託營運管理契約有無違反私立學校法第65條之規定？其效力如何？

①按私立學校法第65條規定：「私立學校為增進教學效果，並充實學校基金，得辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構。但應先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准後，始得辦理。其財務應與學校之財務嚴格劃分，其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金，不得以任何方式對特定之人給予特殊利益；停辦時所賸餘之財產，應歸屬於學校。依前項規定辦理之附屬機構不得影響學校正常運作；其業務與財務仍應受學校之監督」。依上開規定，私立學校得辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構，惟應符合下列條件：１先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准，２其財務應與學校之財務嚴格劃分，其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金，３不得以任何方式對特定之人給予特殊利益，４停辦時所賸餘之財產，應歸屬於學校。５不得影響學校正常運作，６其業務與財務仍應受學校之監督等。揆諸其立法意旨，乃在確保私立學校辦理附屬機構，係為了增進教學效果，及充實學校之基金而設，避免附屬機構從事與教學無關之營利行為，扭曲了私立學校以辦學為宗旨之設立目的。

②惟違反上開規定而設立之附屬機構，其法律上效果如何？即應視該規定之性質，究為強制、禁止規定，抑係行政上管理之規定，而有不同，如認係強制、禁止規定，則違反者應屬無效，如係行政上管理之規定，則違反者，主管行政機關得加以禁止或施以適當之處罰，私法行為並非當然無效。而所謂強制或禁止規定，該規定所欲維護之法益，通常具有公益或道德上之必要性，為社會生活所不可或缺，無法期待違反該規定之法律行為仍能有效存在，例如販賣煙土、蓄養奴婢、逾三七五減租條例所約定之地租數額、保安林之砍伐契約、公司擔任保證人之契約等，如該規定所欲維護之法益，無此強大之公益或道德上之必要性，則應儘可能使當事人間之法律行為有效成立，例如違反公司法15條及銀行法第22條之規定經營信用卡業務，或違反證券交易法第61條（現行法第60條）之規定經營存放款業務，最高法院均認為並非無效法律行為（最高法院70台上字第3743號、66台上字第1726號判決）。私立學校法第65條規定，依其體例，係關於私立學校設置附屬機構之管理的行政法規，且其立法目的並無強大之公益或道德上必要性，而須使違反該規定之行為歸於無效，而係類似於上開違反公司法、銀行法或證券交易法之規定，如有違反應屬行政違法行為，由主管行政機關本於其監督權責，予以適當之處理。

③另自本件具體情形觀之，原告固主張系爭委託營運管理契約未先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准，且係交由校外人士經營，係給予被告特殊利益云云，其中未先訂定章則報請主管機關核准部分，為證人甲○○、乙○○陳明在卷，亦為被告所不否認，固堪認定，惟查，違反私立學校法第65條規定，屬行政違法行為，不致影響契約之效力，已如前述，且遵守相關行政程序規定，本屬原告應遵守之法律上及契約上之義務，原告於交付被告經營數年後，始以其未踐行行政程序，主張契約無效，顯有違誠信。而系爭委託營運管理契約係依據84年及85年之合約書而來（詳見被告抗辯（一）），即被告方面出資1億 4000餘萬元，在原告指定之校地範圍內，興建游泳池、保齡球、高爾夫練習場等設施，而取得委託管理經營權，且於經營年限18年屆滿後，所有設施即歸原告所有，亦有三份合約書在卷可稽，並經證人李小超、乙○○證述在卷，故本件委託營運管理契約之雙方，各自獲有相當之利益，被告於委託營運期間所得之收益，並非無償取得，能否謂係私立學校法第65條所謂之給予特殊之利益，即不無疑問，原告執上開事由主張系爭委託營運管理契約有違私立學校法第65條之規定而當然無效，尚不足採。

⑵系爭委託營運管理契約有無違反私立學校法第61條之規定？其效力如何？

①按私立學校法第61條規定：「私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理。前項不動產之處分或設定負擔，應符合左列規定：一不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。二不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔。依其他法律之規定，於私立學校之不動產具有法定抵押權者，依其規定」。所謂不動產之處分或設定負擔，應指不動產讓與或設定他項物權之行為而言，本件委託營運管理契約，係將游泳池、保齡球、高爾夫練習場等標的委託被告營運管理，其性質屬一委任關係之債權契約，非不動產之處分及設定負擔，應非私立學校法第61條規定之範圍。原告雖提出法務部（82）法律字第21747號函一件，認為私立學校法第58條（即現行61條條文）所指處分，宜認一切足以妨礙正常教學之事實上處分及法律上處分均包括在內，出具「土地使用同意書」屬法律上處分之負擔行為，宜認為在該條所稱「處分」之範圍內（見本院卷第79頁），惟按，該函文係針對出具「土地使用同意書」之情形所為之函釋，與本件締結委託營運管理契約之情形尚有不同，蓋出具土地使用同意書，以供他人在土地上興建房屋，係完全排除土地所有權人對土地之使用、收益之權利，而本件委託營運管理契約，僅係在一定期限內委託被告經營，期滿即收回土地及地上物，且依契約第3、5、6條之規定，委託管理之時段為正常教學以外之時段，營業時間以不影響校園安寧及教學為原則，原告實施正常教學時，須由被告提供各項支援，且被告所有營運方式直接受原告之監督等情，足認原告對委託經營標的仍享有一定程度之管理、使用、監督之權利，自與上開函釋所指「足以妨礙正常教學之事實上處分及法律上處分行為」有別，故本件締結委託營運管理契約，不屬私立學校法第61條規範之範圍，堪予認定。

②從而，原告主張系爭委託營運管理契約違反私立學校法第61條規定，未經董事會依第29條第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理，應屬無效云云，亦不足採。

（二）依據教育部85年8月12日函文，得否認為系爭委託營運管理契約違法而無效？原告固提出教育部85年8月12日台（85）技㈡字第85516078號函文一份（見本院卷第10-12頁），主張依該函文內容，系爭委託營運管理契約確有違法而無效之處云云，惟查，該函文係針對原告85年5月7日「研商私立明新工商專校接受校友捐款興建保齡球館委託該校合作社營運相關問題會議」決議所為之答覆，並非針對系爭委託營運管理契約所為之答覆，又該函文答覆內容有三項：一、為原告之學生已繳交學雜費，自享有利用體育教學設施及參與各項體育活動之權利，故學生體育選修保齡球課程，不得額外加收清潔費或其他費用。二、原告委託員生消費合作社管理保齡球館，收費開放校外人士使用，已涉與教學無關之商業行為，於現行法令尚無所據，應請緩議。三、該保齡球館為學校校舍之一，宜由學校自行管理，並供教學使用，不宜由合作社代管。以上指摘之三項缺失，其中第一、二項於系爭委託營運管理契約已有所補正，亦即兩造約定在正常教學時段，游泳池、保齡球、高爾夫練習場等設施須提供予原告學生使用，不另收費，且營運方式須在原告之監督下，以不影響教學為原則，即不得謂系爭委託營運管理契約係與教學完全無關之商業活動，又委由他人代管部分，教育部之見解，係認保齡球館屬校舍之一，「不宜」由他人代管，而非表示「不得」由他人代管，且未表明其認為不宜由他人代管之理由，按私立學校辦理附屬機構之目的，既在充實學校基金，且將其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金等，不可避免須從事一定之商業行為，並獲取經濟上利益，如其目的非在對特定人給予特殊利益，應無不得由他人代管之理由，故本院認為尚不得單憑上開教育部函文，作為系爭委託營運管理契約違反法令而無效之依據。

（三）原告依委託營運管理契約第7條第1款之規定終止契約，是否合法？原告另主張系爭委託營運管理契約縱屬有效，惟教育部85年8月12日函令既認為學校校舍不得交校外人士營利，原告爰依委託營運管理契約第7條第1款「因政府法令變更或其他不可抗拒之事由致不能繼續委託經營時，甲方（即原告）得終止合約」之規定，於92年1月2日以台北信維郵局第161號存證信函通知被告終止契約云云。惟查，兩造訂立系爭委託營運管理契約，係在教育部發布上開函令之後，且訂立契約後，私立學校法之相關規定無變更情形，原告亦未舉證證明有何不可抗拒之事由，致不能繼續委託經營契約，其終止契約自非適法。

五、綜上，原告主張系爭委託營運管理契約違反私立學校法第65條、第61條及主管機關之函令而無效，及依契約第7條第1款之規定終止契約，均非有理，其請求確認兩造間就原告如附件所示區域內之游泳池、保齡球、高爾夫球練習場委託營運之法律關係不存在，為無理由，應予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述 ，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第二庭法 官 彭洪英