臺灣新竹地方法院93年度訴字第130號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第130號

原告

乙○○

訴訟代理人

耿淑穎律師

訴訟代理人

王彩又律師

訴訟代理人

李明仙律師

訴訟代理人

甲○○

被告

黃何麗瑟即光永土木包工業

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年11月17日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、緣被告透過其夫丙○○授權其受僱人何秋雄於民國86年9月2日以被告名義與原告簽訂房屋興建工程合約（下稱第1份承攬契約），承攬原告在其夫所有坐落新竹市○○段1028-5地號土地上興建3樓半之房屋工程（即門牌號碼為新竹市○○里○鄰○○街90-1號），本件工程經新竹市政府工務局於86年5月27日核發（86）工建字203號建照執照（下稱第1次建造執照），惟因原告認建築師將建物設計為畚斗嘴形狀有所不適，乃委請建築師重新繪圖，嗣經建築師重新繪圖提出申請後，並經新竹市政府工務局於86年7月29日核發（86）工建字第203號變更設計建造執照（下稱第2次建造執照），然因建築師於重新繪圖申請時，竟又漏繪系爭建物1至3樓某些部分，原告乃再委請建築師補繪前開遺漏部分後，再向新竹市政府工務局提出申請，迄經新竹市政府工務局於87年9月7日核發（87）工建字第518號建造執照（下稱第3次建照執照），被告乃透過其夫黃譯謙授權其受僱人何秋雄與原告針對第3次建造執照及系爭房屋1樓後面增建部分，另行簽訂承攬契約（下稱第2份承攬契約）。詎何秋雄於施工過程中，竟未依約使用RC牆（灌漿混凝土），導致第1、2次施工之接合處發生嚴重裂開之瑕疵，而關於第1份承攬契約部分，不僅未按期交屋，且施工品質低落，至於第2份承攬契約所施工之部分，施工品質更加低劣，諸如：系爭建物1至4樓內外牆均有明顯可見之嚴重龜裂、1至4樓之窗戶皆無法密閉，每逢下雨必漏雨滲水、1樓門檻過高、戶外地面高於1樓地板，導致1樓室內每逢下雨必淹水、1至4樓之樓梯扶手高低不平、4樓地板龜裂至近乎塌陷狀態、水管、瓦斯管等管線外漏、裝電表處漏水等嚴重瑕疵，導致原告甫興建完成之系爭建物，竟有類似已20年屋齡之屋況，又因何秋雄未按建造執照之設計圖施工，造成原告迄仍無法就該增建部分取得使用執照，面臨隨時恐遭拆除之虞，是何秋雄所施作之工程既有如上所述之諸多瑕疵，且因無法取得增建部分之使用執照，導致原告所有系爭建物隨時有遭拆除之虞，故原告實受有難以彌補之損害至明。爰依民法第495條第1項、第227條、第226條之法律規定，訴請被告賠償其所受損害，並聲明：㈠被告應給付原告1,200,000元及自訴狀繕本送達翌日（即93年3月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告並願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、對被告抗辯所為之陳述：

(一)被告雖辯稱因何秋雄並非合法之營造商，故無法興建工程，乃向伊借牌，惟伊僅是單純借牌而已，系爭2份承攬契約之當事人仍係原告與何秋雄，與伊無涉云云。惟查，被告確有授權何秋雄以被告名義與原告簽訂第1份承攬契約，此除有第1份承攬契約可證外，並據被告之實際負責人丙○○即本件被告之訴訟代理人於偵查中證述：伊有授權何秋雄承包系爭工程，因何秋雄當時受僱於伊等語屬實，亦有台灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2161號處分書附卷可參，是依證人丙○○前開證詞足悉被告與何秋雄間為僱傭關係，何秋雄並經被告授權，而以被告名義與原告簽約系爭承攬契約，則被告辯稱伊僅係單純借牌云云，顯與事實不符，不足採信。次查，被告既有授權何秋雄與原告簽訂系爭承攬契約，且對於第1份承攬契約上所蓋用之被告光永土木包工業之印章係屬真正亦不爭執，則被告當應依系爭承攬契約負承攬人責任，自無疑義。至第1份承攬契約之當事人欄固無原告之簽章，惟因原告不諳法律及契約之相關規定，見何秋雄所執第1份承攬契約上已有被告及何秋雄之簽名及蓋章，且契約上亦已載明「87年5月完工（包括使用執照）」等語，乃即於契約空白處蓋上原告之印章，表明與被告簽約之意，是被告既自承授權並同意何秋雄以被告名義與原告簽約，且不否認承攬契約上被告印文之真正，則原告與被告就簽訂承攬契約之意思表示既屬一致，兩造自已成立承攬關係無疑，是被告辯稱伊非系爭承攬契約之當事人，無庸負承攬人責任云云，顯非足採。

(二)至被告雖又辯稱縱認伊必須就借牌予何秋雄之行為，負借牌之契約責任，惟亦僅須就同意借牌之第1份承攬契約負責而已，而第1份承攬契約於87年5月間即已完工，其後歷經92 1大地震等天災，且經何秋雄與原告另簽訂第2份承攬契約，施作系爭建物之其他增建部分，則原告所指之瑕疵實難認係第1份承攬契約施作所造成，至第2份承攬契約係原告與何秋雄所另行簽訂，而其等嗣後另簽訂第2份承攬契約及施作工程之事，被告均不知情，是縱何秋雄於施作第2份承攬契約之工程時，確有原告所指之瑕疵，惟此亦與被告無關云云。惟查：

⒈系爭建物係因建築師於申請第2次建造執照時，漏繪建物之某些部分，故始於87年9月7日申請第3次建造執照，此觀第3次建造執照及其申請書之備註欄分別記載：「3、原使用執照（87）工使字第394號」、「增建（87）工建字第518號」、「（86）工建字第203號，使用執照（87）工使字第394號」等語足明。且查，原告與何秋雄係依第3次建造執照內容，始再簽訂第2份承攬契約，而依第2份承攬契約載明：「包括執照稅」等語，顯見原告與被告受僱人何秋雄簽訂第2份承攬契約所約定興建之系爭建物，除須能領有建造執照外，尚須於工程峻工後能請領使用執照，而何秋雄僅為被告之受僱人，並無取得使用執照之能力，依法自須由被告承造系爭工程始得取得使用執照，則被告辯稱何秋雄係自己承作系爭工程，與被告無關云云，當不足採。再查，被告既自承何秋雄為其受僱人，並授權同意何秋雄與原告簽訂第1份承攬契約，衡諸常情，就同一工程中先後所簽訂之2份承攬契約，豈有僅須就第1份承攬契約負責，而第2份承攬契約竟與被告無涉之理？則被告此部分所辯，洵屬無理。

⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。查被告既自承授權受僱人何秋雄與原告簽訂第1份承攬契約，縱被告未於同一工程之第2份承攬契約上簽名，惟依上開表見代理之規定，被告仍應就第2份承攬契約負授權人責任，即被告受僱人何秋雄與原告所簽訂第2份承攬契約之效力仍及於被告，是以，被告就系爭2份承攬契約均須負承攬人之契約責任之情，當無疑義。且按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，此為同法第107條所明定。姑不論被告並未能舉證證明就授權何秋雄簽訂承攬契約之代理權限制僅止於第1份承攬契約之工程範圍，縱認被告就授權何秋雄簽訂承攬契約之代理權限制確僅止於第1份承攬契約之工程範圍，惟因原告並不知情，則被告所為之代理權限制亦不得對抗善意之原告，是被告辯稱伊僅須就第1份承攬契約負責，而第2份承攬契約均伊無關云云，亦顯非有理。

⒊次查，原告所有之系爭建物係於88年7月間完工，而921地震係發生於88年9月21日，則以一甫完工之全新建築物，豈有可能會不禁地震之考驗，而導致多處工程瑕疵之情？足證原告所指之瑕疵確均係因被告興建工程施工不良所肇致，則被告辯稱系爭房屋之瑕疵可能係因歷經921大地震所致云云，亦非可採。

(三)被告再辯稱原告與何秋雄簽訂第2份承攬契約所興建之建物因係違章建築，故無法取得使用執照云云。惟查，依第2次建造執照所興建者係一3樓半之建物，1至4樓面積分別為66.39、69.61、69.61、39.51（僅4樓前半部）平方公尺；而第3次建造執照所申請興建之建物，則係2、3樓面積較小留有天井之1至3樓建物，面積分別為8.97、5.75、5.75平方公尺，而原告與何秋雄依第3次建造執照簽訂第2份承攬契約時，原告即已要求何秋雄待前開建物興建完工取得使用執照後，再就第2次建造執照所應興建之3樓半建物及4樓後半部未建之部分為增建，同時第3次建造執照所合法興建之1至3樓部分，亦再興建4樓，並將整棟建物往後方擴建；是嚴格論之，原告與被告受僱人何秋雄所簽訂第2份承攬契約所應興建之建物，係部分領有建造執照之合法建物（即第3次建造執照所申請之1至3樓建物），僅部分係違章建築（即4樓後半部及系爭建物後方擴建部分）。豈料，何秋雄竟同時興建依第2次建造執照所應興建之3樓半建物、4樓後半部未建部分及依第3次建造執照所興建之1至3樓部分、4樓部分、增建部分，造成新竹市政府工務局就系爭建物有增建之4樓部分拒絕核發使用執照，即使非屬違章建築之領有第3次建造執照之1至3樓部分，亦因此而無法取得使用執照，是以，被告以第2次承攬契約所興建之建物因係違章建築，故無法取得使用執照云云，並非足採。

(四)被告另辯稱原告所提之瑕疵擔保請求權已罹於時效云云。惟查，本件被告所交付之系爭建物有諸多嚴重瑕疵，且並未依約使用RC造致未能取得使用執照等情，已如上述，是系爭建物既有可歸責於被告之事由，致工作物發生嚴重瑕疵，原告自得依民法第495條第1項之規定，請求被告負瑕疵擔保之損害賠償責任；縱論前開瑕疵擔保效力之損害賠償請求權已罹逾法定權利行使期間，惟不完全給付債務不履行之損害賠償請求權時效為15年，是原告亦得依民法第227條第1項之給付遲延或給付不能規定行使權利，請求被告負民法第226條不完全給付債務不履行之損害賠償責任，則被告此部分所辯，亦無足取。

(五)被告雖另辯稱原告係因得知何秋雄業已死亡，認已無法再向何秋雄主張權利之情形下，始轉向被告求償云云，惟此亦非屬事實，蓋原告於接獲被告答辯狀前，全然不知何秋雄已於92年9月6日死亡之情，此由原告接獲台灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2161號駁回原告再議聲請之處分書後，仍於92年9月29日聲請交付審判並多次向本院刑事庭聲請閱卷乙節自明，且原告係因於本院刑事庭以92年度聲判字第24號駁回交付審判裁定確定後，始於93年2月24日提起本件訴訟，並於接獲被告之答辯狀後，始明確知悉何秋雄業於92年9月6日死亡之事實，是被告此部分所辯，亦非足採。

貳、被告則以：

一、被告前雖曾將其所承攬工程中之泥水工程發包何秋雄施作，惟原告係將其所有系爭房屋之興建工程交由何秋雄承攬施作，系爭承攬契約由原告與何秋雄直接洽談、簽訂，亦係由何秋雄所施作，而被告與被告之夫丙○○與原告均素不相識，關於系爭工程之施工地點何在？工程如何施作？承攬價格多少？被告均不知悉，而被告亦未曾與原告接洽過有關系爭承攬工程之事宜，嗣因何秋雄並無合格之營造業執照，依法無法取得使用執照，乃與被告之夫丙○○商量，向被告借牌，惟被告僅是單純借牌給何秋雄，而系爭承攬契約之當事人仍係原告與何秋雄，而系爭承攬契約之權利、義務亦仍存在於原告與何秋雄之間，與被告全然無涉，原告就此情亦完全知悉，詎原告於得知何秋雄已於92年9月6日死亡後，因恐求償無門，竟轉而對被告提起本件損害賠償之訴訟，實屬無理。

二、又何秋雄係於86年9月間與原告簽訂第1份承攬契約時向被告借牌，查第1份承攬契約之工程似應於87年5月間即已完工，縱認被告因同意借牌何秋雄，而必須負借牌之契約責任，惟此亦僅限於第1份承攬契約而已，而第1份承攬契約於87年5月間完工後，其後經原告與何秋雄另簽訂第2份承攬契約施作其他增建部分，嗣又歷經921大地震等天災，縱系爭建物其後出現瑕疵，亦難認係第1次施工時所造成，則原告訴請被告賠償損害，並無理由。再者，原告嗣於87年9月30日，再就系爭建物之增建部分另與何秋雄簽訂第2份承攬契約，惟被告就原告與何秋雄另簽訂第2份承攬契約之情完全不知情，就其等間所簽訂之承攬契約內容更無所悉，復未曾在系爭第2份承攬契約上簽章，則第2份承攬契約確與被告無涉，是以，縱何秋雄於施作第2份承攬契約之工程時，有發生原告所指之瑕疵，惟此亦與被告無關，原告自不得據此向被告請求賠償。

三、再者，原告於90年間對何秋雄提起詐欺及偽造文書等之告訴時，即已知系爭建物出現瑕疵，惟其竟迄至93年間始對被告提起本件損害賠償之訴訟，主張被告應負瑕疵擔保之損害賠償責任，顯已逾民法第514條規定之1年除斥期間，又系爭第1 份承攬契約之工程既已於87年間即已完工交付，則依民法第498條、第499條規定，本件承攬之瑕疵擔保期間，亦已逾5年而不得再為主張，則原告之本件請求，亦洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。叁、兩造不爭執事實：

一、原告前對何秋雄提起詐欺及偽造文書等告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第3090號為不起訴處分，惟原告不服提起再議，嗣經臺灣高等法院檢察署檢察長以91年度議字第244號命令發回續查，再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度偵續字第35號為不起訴處分，然原告仍不服提起再議，迄經臺灣高等法院檢察署以92年度上聲議字第2161號處分書駁回再議而告確定，原告復對臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2161號處分聲請交付審判，經本院以92年度聲判字第24號裁定駁回其交付審判之聲請確定在案。

二、何秋雄已於92年9月6日死亡。

肆、本件行集中審理，經兩造協商並簡化爭點如下：

一、系爭2份承攬契約之當事人究係何人？

二、若被告就第1份承攬契約，應負契約責任，則就第2份承攬契約，是否有民法第107條或169條之適用？

三、如被告應負契約責任，則系爭建物是否有原告主張之瑕疵？瑕疵內容為何？原告所得請求之損害賠償金額為何？原告此項瑕疵損害賠償請求權是否已罹於除斥期間？

四、系爭建物是否有原告主張之不完全給付情形？若有，是否可歸責於被告？又原告所得請求之金額為何？

五、原告主張之瑕疵損害賠償請求權與不完全給付之損害賠償請求權二者之關係為何？是否可併存？

伍、兩造爭點之論述：

一、本件原告訴請被告賠償損害既係以系爭2份承攬契約為其請求之依據，則被告是否為系爭2份承攬契約之當事人，厥為首應審究之爭點，倘經審認後認為被告並非系爭2份承攬契約之當事人，則原告本無從訴請被告賠償其損害，是兩造其餘爭點即無繼續論述之必要，合先敘明。

二、系爭2份承攬契約之當事人究係何人？

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；次按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得向債務人以外之人請求履行，最高法院分別著有17年上字第917、906號判例可資參照。

(二)查原告主張前開事實，固據其提出承攬契約2紙為證，惟此已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⒈原告前於90年2月21日，以何秋雄與其簽訂承攬契約後，就所承攬興建其所有之系爭建物之瑕疵問題及收取價款明細疑義等事，委請律師發函促請何秋雄出面協調說明，此有律師函附於臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第55、56頁足參，嗣因雙方協調未果，原告乃於90年4月30日，以何秋雄與其簽訂房屋興建工程合約書，向其承攬系爭建物之興建工程，詎竟未按照合法圖面施工，且於第2次施工後，施工品質低劣，造成系爭建物出現嚴重之瑕疵，因認何秋雄涉犯偽造文書及詐欺等罪嫌，對何秋雄提起偽造文書及詐欺等告訴，此有原告所提之告訴狀附於臺灣新竹地方法院檢察署90年度發查字第142號偵查卷第1至6頁足稽，而原告迭於歷次之偵訊過程中，亦均堅指伊於86年9月2日與何秋雄簽訂房屋興建合約書，委託何秋雄興建房屋，詎何秋雄並未依工程合約施工，造成房屋出現瑕疵，伊知悉何秋雄是借牌施作工程，但伊簽約之對象是針對何秋雄，伊與光永土木包工業之負責人並不認識，此事亦與光永土木包業無關等語（見同上偵查卷90年5月15日詢問筆錄、臺灣新竹地方法院90年度偵字第3090號偵查卷第9頁、第18頁反面、第23、39頁、91年度偵續字第35號偵查卷第21至23頁、第33至36頁），迄臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於偵查終結後，因認何秋雄所涉罪嫌不足，先後以90年度偵字第3090號、91年度偵續字第35號為不起訴處分，惟原告均不服提起再議，嗣經臺灣高等法院檢察署以92年度上聲議字第2161號處分駁回再議而告確定，惟原告仍再對臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2161號處分聲請交付審判，觀其交付審判聲請之理由亦指摘何秋雄因無資格承包工程，故向被告借牌，惟其與被告間僅係單純之借牌關係，並無僱傭關係存在，實際之承攬關係仍存在於何秋雄與原告之間，詎臺灣高等法院檢察署竟截取證人丙○○之證述，斷章取義遽認何秋雄與被告之間存有僱傭關係，顯與事實不符，亦屬謬誤等語，此並有原告交付審判聲請狀附於本院刑事庭92年度聲判字第24號交付審判卷第1至9頁足稽，此核與何秋雄迭於偵查中所述：伊有與乙○○簽訂承攬契約，向乙○○承攬系爭建物之興建工程，乙○○對於伊要借牌施工之事完全知悉，而伊借牌亦有經過光永土木包工業老闆的同意等語相符（見臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第18頁反面、91年度偵續字第35號偵查卷第21至23頁、第33至36頁），亦核與證人丙○○於偵查中證述：因何秋雄並無營造業執照，無法申請使用執照，故向伊借牌等語相合（見臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第22頁反面、23頁），此並經本院依職權調取臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號、91年度偵續字第35號偵查卷及本院刑事庭92年度聲判字第24號交付審判卷等卷宗閱明綦詳，而原告所獲准核發之使用執照上營造廠名稱確亦載明為「光永土木包工業」，此亦有新竹市政府工務局使用執照附於臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第27頁可稽，復經本院依職權向新竹市政府調取系爭建物之使用執照案全卷閱明詳實，依此，足悉原告確係將其所有系爭建物之興建工程交由何秋雄承攬施作，惟因何秋雄並非依法登記開業之營造廠商，無法申請取得使用執照，乃向被告商議借牌申請使用執照，惟原告、何秋雄就此情均知之甚詳，是以，堪認系爭2份承攬契約之當事人確均為原告與何秋雄無訛。

⒉至原告雖提出系爭2份承攬契約欲證明兩造間有承攬關係存在云云。惟觀之原告所提第1份承攬契約之當事人並非原告與被告，而細譯其契約內容，亦無從認定何秋雄有經被告授權，而以被告代理人之名義與原告簽訂契約之情。再者，系爭2份承攬契約之當事人確均為原告與何秋雄等情，已如前述，縱何秋雄或因不諳法律及契約之相關規定，於繕寫完系爭第1份契約內容後，隨即於甲、乙雙方當事人欄處蓋用被告及何秋雄之印文，惟系爭工程並非被告交由何秋雄承攬施作之情，為兩造所不爭執，堪以認定。再查，何秋雄於將系爭第1份契約交付原告審閱後，原告乃即於系爭第1份承攬契約之第7項：每坪造價為3,650元正（滴水坪）（含稅金）。第8項：本工程稅金包含在內（執照稅）。第9項：87年5 月完工（包括使用執照）等重要約定項下簽章確認，並請何秋雄亦須於前開經原告簽章確認之各該重要約定項下，一併簽章確認以杜爭議，此有系爭第1份承攬契約附卷足稽（見本院㈠卷第16頁反面），並分據原告及何秋雄於偵查中陳述屬實（見臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵續字第35號偵查卷第22頁），依此，更足證系爭第1份承攬契約之當事人確為原告與何秋雄2人無疑。至系爭第1份承攬契約上之甲方當事人欄縱有被告名稱之記載，並蓋用被告之印文，惟此或係何秋雄不諳法律及契約之相關規定，或為完備何秋雄向被告借牌申辦使用執照之目的，惟此均無礙系爭承攬契約之當事人實為原告與何秋雄之情。至系爭第2份承攬契約則係由何秋雄繕寫完畢後逕交由原告收執，此為原告所不爭執，而觀之第2份承攬契約上並無被告之簽章，而何秋雄亦未載明有代理被告簽約之旨，實亦無從遽認被告為第2份承攬契約之當事人。準此，依原告所提之系爭2份承攬契約均無從認定兩造間有何承攬關係存在，亦無從遽認被告為系爭2份承攬契約之當事人，是原告前開主張尚非足採。

⒊至原告雖另主張被告之實際負責人黃譯謙業於偵查中證述何秋雄為其受僱人，其有授權何秋雄以被告名義與原告簽訂第1份承攬契約云云。惟查，證人黃譯謙雖於何秋雄被訴偽造文書及詐欺等案件發回續查時，於92年4月8日偵訊中證述：「（問：有同意何秋雄承包這個工程？）是，是我授權的，因為當時他受僱於我，他有能力工作，但沒有執照。」、「（問：何秋雄受僱於你的時間？）15年到20年左右，從65年開始到蓋系爭建物都有受僱於我。」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵續字第35號偵查卷第46、47頁），惟其此部分所證內容，業與其前於偵查中所證系爭工程是原告與何秋雄直接洽談簽約的，伊僅係單純借牌給何秋雄之內容不符（見臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第22反面頁），亦核與原告及何秋雄於偵查中所陳系爭承攬契約係由原告與何秋雄所簽訂，惟因何秋雄無營造業執照，無法申請使用執照，故向被告借牌申請等情未合。且查，何秋雄迭於偵訊中均陳稱：伊與證人黃譯謙是朋友關係，伊曾是被告之下包，被告以前所承攬之工程有交由伊施作等語（見臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第3090號偵查卷第18頁反面、91年度偵續字第35號偵查卷第34頁），而此核與本院審理時，經與被告訴訟代理人黃譯謙確認其與何秋雄之間究係何種法律關係，被告訴訟代理人黃譯謙陳述：伊與何秋雄之間是承攬關係，因何秋雄全家均是施作泥水工作，伊曾將所承包工程中之泥水工程發包何秋雄施作，並以發包之工程計算工程款，並非支付何秋雄薪資等語互核相符（見本院㈡卷第81頁），足徵被告與何秋雄之間關係應係承攬而非僱傭關係。再者，依證人黃譯謙92年4月8日當日全部之證述內容觀之，其先後證述：「（問：《提示工務局使用執照》本件營建廠為何是你的光永土木包工業？）是何秋雄承包的，工作也是何秋雄在做，因為早期何秋雄是受僱於我的水泥工，簡稱是泥漿工。工程是用我的光永土木包工業承包，實際上都由何秋雄本人做，因為何秋雄沒有資格承包工程。」、「（問：該筆工程款是由誰收取？）完全是何秋雄本人收取。」、「問：有無看過乙○○與何秋雄簽訂的契約內容？）沒有。」、「（問：何秋雄受僱於你的時間？）15年到20年左右，從65年開始到蓋系爭建物都有受僱於我。」各等語（見臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵續字第35號偵查卷第45至47頁），是核諸證人黃譯謙前開所證足悉，其就何秋雄究有無受僱於伊、受僱之時間等各情，前後證述不一，已難盡信。復參以，倘證人黃譯謙確有僱用何秋雄，並授權何秋雄與原告簽訂承攬契約，則被告即為系爭承攬契約之當事人，何以其從未見過系爭承攬契約，從未與定作人之原告有任何接洽，對於其所承攬之契約內容漠不關心，甚且對於工程款之收取亦全不置喙，任由受僱人之何秋雄直接向原告收取全部之工程款項，復無庸交付被告，此均顯與僱傭及授權簽訂承攬契約之常情有悖。況查，被告果若確有僱用何秋雄並授權何秋雄簽訂系爭承攬契約，則受僱人之何秋雄究有無承包工程之資格即不重要，何以證人黃譯謙於當日偵訊時尚須多次強調何秋雄沒有資格承包工程，甚且於證述：「有授權」等詞後，隨即再強調何秋雄有能力工作，但沒有執照等語（見臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵續字第35號偵查卷第46頁），此亦與常理相違。末查，原告前對於臺灣高等法院92年度上聲議字第2161號處分聲請交付審判時，亦於其交付審判聲請狀內具體指摘：何秋雄與被告間僅是單純之借牌關係，並無僱傭關係存在，詎臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2161號處分內容任意截取證人丙○○之證述，斷章取義遽認何秋雄與被告之間存有僱傭關係，顯與事實不符等語，此觀原告交付審判聲請狀第1、2頁自明（見本院刑事庭92年度聲判字第24號交付審判卷第1至2頁）。是以，核諸證人黃譯謙偵訊當日所證之全部內容，再參諸證人黃譯謙前於偵訊中之證述、原告與何秋雄迭於偵訊中所陳之內容，及原告聲請交付審判時所自陳之主張等各情，足徵證人黃譯謙所陳「受僱」「授權」等詞，或係不諳法律用語，或係一時口誤之詞，實難以文駭意，片面截取而遽認被告有何僱用及授權何秋雄簽訂系爭承攬契約之情，亦無從執此遽採為有利於原告之認定，此外，原告並未能提出任何證據證明被告有何僱用及授權何秋雄承包系爭工程之情，則原告此部分主張亦無足採。

(三)準據上述，系爭2份承攬契約之當事人既均為原告與何秋雄等情，已堪認定，則揆諸首揭說明，被告既非系爭2份承攬契約之當事人，縱原告因系爭承攬工程之施作而受有損害，亦不得向非契約當事人之被告請求賠償其損害，是以，兩造其餘之爭執點已無再論述之必要，附此敘明。

陸、綜上所述，系爭2份承攬契約之當事人為原告與何秋雄，而被告並非系爭2份承攬契約之當事人等情，業如前述，則原告依民法第495條第1項、第227條、第226條之法律規定，訴請被告賠償其所受損害1,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年3月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵非有據，應予駁回；又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，爰不一一論述，附此敘明。

捌、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。