93年度訴字第546號｜民事：清償借款｜裁判日期：94 年 04 月 11 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第546號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　詹順貴律師丙○○律師被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　龍其祥律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國94年3月21日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣參拾壹萬參仟貳佰參拾柒元，及自民國93年8月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。事實及理由 原告起訴主張㈠緣雙方先於民國（下同）91年1月22日簽訂房屋建築合作協議書，約定由雙方各負擔購地及建屋成本2,600,000元，於新竹市○○段1157地號建築房屋，待完工出售，利益均分，或由一方以總成本價買回（以下簡稱1157號合作協議案），原告並於91年1月23日及91年3月25日，分別交付被告 1,600,000元及1,000,000元。嗣於雙方又於91年6月2日又簽訂房屋建築合作，再約定由雙方各負擔購地及建屋成本 2,600,000元，於新竹市○○段1154地號建築房屋，待完工出售，利益均分，或由一方以總成本價買回（以下簡稱1154號合作協議案），原告並於91年7月2日，交付予被告 1,602,950元。上開協議書屬於類似隱名合夥之無名契約。因兩造約定「待完工出售，利益均分，或由一方以總成本價買回」，意即在建物完工售出後，如有盈餘，則利益均分，如遇虧損，則原告得請求被告以當初出資之成本價返還之。因此，依雙方約定，在本合建案中，原告只分配利益但不分擔損失，與民法第七百條規定隱名契約之必要之點為：「隱名合夥人需分受利益並分擔損失」不同。且被告亦已自承已將原告所出資股金全數返還，可知雙方並非約定不論盈虧均需平均分擔之一般隱名合夥契約，甚為明確。㈡1154號合作協議案房地買賣合約於91年9月29日即已成立，且依該買賣合約約定，就土地部分，買方葉永青應於簽約、備證、完稅、交屋之時間點，各分別給付被告九十萬元價款，而建物部分，依付款條件說明書亦有階段性付款之約定。因此，被告在1154號合作協議案買賣完成，且開始受領買主價金之後半年多後，才陸續給付被告相當於股金之金額，故被告對相關時序之說明與事實不符，更無法推論出其主張原告受領股金代表雙方解除契約之結論。實則，股金之返還既非法定之契約解除方式，亦非意定之契約解除方式，因此，被告既無法證明系爭契約已經解除，其當然應依約定負股金返還及利益分配之責任。㈢又依被告所立之讓渡書所載：「茲將深圳市保安區沙井上星洧得電器製品頂讓本人（乙○○）所有股份（新台幣壹佰萬元整）予（陳建杓）為恐口無憑特立此據…」，所用文字即為被告認為可憑以認定其將大陸洧得電器製品廠所退還股份一百萬元讓與原告，目的在返還合建工程股金及利益之描述方式，足見被告本確已承諾給付原告系爭二件合建契約之利益共一百萬元，而此與解除契約全然無關。㈣被告共給付4,247,500元予原告。而上開金額扣除原告已給付之股金4,202,950元，被告實際上給付原告合建案之利益金額僅有44,550元，其餘利益金額，被告均以合建案虧損為由拒絕給付，實與其所提供之各項單據帳冊不相符合，以下分述之。 ⒈1157號合作協議案，被告應給付313,237元予原告。 1157號合作協議案收入共7,150,000元，依被告所提之1157號合作協議案收支表，支出總額為6,546,003元，惟就其中「申請臨時電及電費」、「申請臨時水及水費」二項，金額各為10,224元及12,252元，被告始終未提單據證明之。且92年9月15日1157號合作協議案已經交屋，被告又自承此部分費用屬於1154號合作協議案之支出，當然不列入1157號合作協議案成本之內，應予刪除。因此，1157號合作協議案之實際支出成本應為6,523,527元。從而，1157 號合作協議案之利潤應為626,473元（626,473 = 7,150,000 - 6,523,527），因此，被告應給付其中半數予於原告，即313,237元（313236.5＝626,473÷2）。 ⒉1154號合作協議案部分，被告應給付予原告243,971元。依據1154號合作協議案收支表，購地支出為3,200,000元、購地服務費為60,000元，而參照被告與買主葉永青之房地買賣合約書，售地收入則為3,640,000元，因此土地部分之收益則為380,000元（380,000 =3,640,000 -3,200 ,000 - 60,000）。建物部分收入被告主張為2,390,000元，無法證明葉永青實際上只支付2,390,000元予被告。因此，當以被告所提出雙方均不否認之工程合約書上載之工程總價3,802,000元做為被告實際收受之款項數額。支出部分1154號合作協議案收支表所載，自「新寰營造工程款」至「化糞池永固污水處理槽」共二十五項，總計金額為3,729,058元。而其中「化糞池永固污水處理槽」乙項金額雖載為35,000元，但被告所提出收據金額為空白，故原告否認此筆支出，因此，實際支出金額應為3,694,058元（3,694,058 = 3,729,058 -35,000）。1154號合作協議案建物部分之利潤應為收入減去支出，計為107,942元（ 10 7,942 = 3,802,000 - 3,694,058）。土地、建物合計之利潤：487,942元（487,942 = 380,000＋107,942）。因此，被告應給付其中半數予原告，即243,971元（ 243,971 = 487,942÷2）原告應負擔之股金雖有部分未繳，然不妨礙原告請求被告給付所得利益半數之權利。㈤綜上述，1157號合作協議案被告應給付盈餘313,237元予原告；1154號合作協議案應給付243,971元。因此，二筆合建案之利益數額加總，再扣除被告前已給付予原告之利益數額，被告共應給付512,658元整之利潤及利息予原告。並聲明，被告應給付原告1,000,000元，及自本院支付命令送達翌日（即93年8月20日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告之抗辯：㈠1157號合作協議案在施工階段，因外觀不符而違反建築法令而拆除修改致重複施工，導致營建成本嚴重增加。1154號合作協議案因業主請求二次工程增建，與業主發生糾紛，無法順利正常施工而造成成本增加，且無法如期交屋。1157號合作協議案之成本為5,200,000元，但支出為654,603元，1154號合作協議案成本亦為5,200,000元，實際支出金額為 6,989,058 元。1157號合作協議及1154號合作協議因被告之經驗不足導致虧損，加諸兩造間有親屬之誼，因此，被告將原告之出分為四次返還原告，並補貼原告47,500元，且未要求原告分擔虧損而解除契約。原告卻以被告囑託申請退還大陸投資股金一事，作為被告同意返還合作協議利潤 1,000,000 元之請求，顯與事實不符。㈡如認為兩造間之合作協議並未解除，按「當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」為隱名合夥契約、「隱名合夥人之出資，其財產權移轉於出名營業人」、「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係」，民法第700條、702條、704條分別定有明文。兩造間之合作協議約定，每份協議每人各出資2,600,000元，原告履行出資後資金即歸被告所有，由被告出名購買土地、興建房屋及出售完工之房地，原告於房地出售後得分配盈餘，或以總成本價買回房地，此與隱名合夥之法律性質相符，自屬隱名合夥契約。而兩份合作協議案就虧損應如何處理並未明定，原告指稱兩造僅約定盈餘均分，則虧損自應由被告負擔，為類似合夥之無名契約云云。然系爭契約所以未就虧損處理方式有所約定，係因上開二筆工程均屬獨棟式，工程規模不大，實未預料會發生虧損之故。若係約定原告僅分配盈餘而不分擔虧損，且無論盈虧被告均應返還其出資時，其協議書內容應為「利益雙方均分，虧損由被告負擔，並應返還原告之出資」始合常理。故系爭契約就虧損分擔未明定，並非虧損由被告負擔，而應適用民法第701條準用第677條第2項規定：「僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。」，原告自應負擔二分之一虧損。原告訴訟代理人審理時主張，如果合作協議賺錢，平分利益，但虧損原告本金可以全部要求返還，此與其在法律上主張互相牴觸。蓋合夥人於合夥事業虧損不須分擔虧損，且可取回出資，實係以盈餘之分配作為利息約定之消費借貸契約，而非類似合夥的無名契約。㈢1154號合作協議案，於91年10月28，由被告與訴外人葉永青簽訂房地買賣契約（房屋買賣雖標明工程契約書，因係工作物供給契約故仍屬買賣），契約約定土地價金3,640,000 元，房屋價金3,730,000元，但因工程糾紛故該工程未實際完工，葉永青支付房屋價款為2,390,000元，連同土地價金之總收入為6,030,000元。此有財政部台灣省北區稅局新竹市分局九十三年度財營字第440093001353號處分書、金山段1154地號付款條件說明書可證。被告遲至92年6月3日始將1157號合作協議案之房地出售，總價金為7,150,000元，承購人林坤賢於92年10月間以代被告清償銀行融資方式，支付尾款2,330,000元。徵諸被告92年5月7日陸續返還原告出資時，1157號合作協議案房地尚未出售，1154號合作協議案號房地尚未完工，而原告更未依約履行出資義務，此均與合作協議內容不合，足證92.5.7日前兩造已解除合作協議。被告簽發遠期支票返還原告全部出資後，於93年6 月7日至原告住處，於合作協議書上書明工程進行狀況、退還原告出資金額之意旨後要求原告簽名確認，表明嗣後兩造無任何糾葛。被告書寫時疏未注意第1154地號工程部分，原告僅出資16,022,950元，而依協議書內容載明退還原告2,600,000元，書竣後發現錯誤即加以更正（22,950元未計）。㈣1154號合作協議案房地買賣契約所定土地價金3,640,000 元，房屋價金3,730,000元，總計7,370,000元，因工程發生問題未完工即交屋，實收土地價金3,640,000元，房價 2,390,000元，總計6,030,000元。支出土地費用3,200,000元，房屋工程費用3,789,058元，總計6,989,058元，共虧損959,058元（3.640.000＋2.390.000-3.200.000-3.78 9.058＝-959.058）。1157號合作協議案房地價金共 7,150,000元，支付購地費用3,205,000元，工程費用 3,281,003元，尚有盈餘663,997元（7.150.000-3.205.00 0-3.281.003＝663.997）。㈤1157號合作協議案及1154號合作協議案，合併計算盈虧之結果，仍為虧損295,061元（000000-000000=295061），原告請求利益分配，並無理由，請求駁回原告之訴。 兩造不爭執之處㈠兩造訂立1157號合作，各出資2,600,000元，由被告購地興建房屋出售，所得利益均分或由原告以成本價購入，原告已將投資款繳足。嗣由被告在其上興建門牌號碼為：新竹市○○里○鄰○○○○街26號建物，上開建物連同土地以， 7,150,000元之價格，出售予訴外人林坤賢。㈡兩造訂立1154號合作協議，各出資2,600,000元，由被告購地興建房屋出售，所得利益均分或由原告以成本價購入，但嗣後原告僅交付1,602,950元之出資。嗣被告即購入土地，並與訴外人葉永青簽定土地買賣契約及承攬契約。土地部分則以3,640,000元售予訴外人葉永青，建物承攬部分則約定工程款為3,802,000元。㈢被告於92年5月2日、92年10月15日、93年7月27日、93年9 月31日、93年12月31日分別給付原告票款300,000元、 2,000,000元、600,000元、300,000元、1,047,500元，共計有4,247,500元。而上開金額扣除原告已給付之股金4,202,950元，被告實際上給付原告合建案之利益金額僅有44,550元。 本件原告基於1157號及1157號合作協議請求被告依照合作協議之約定，交付投資所得之利潤，被告則抗辯，兩造間之合作協議均虧損而未有獲利，且亦解除合作協議，故並無必要再給付合作協議之利潤。因此，本件之爭執點為㈠1157號及1157號合作協議是否虧損？㈡契約是否已經解除？㈢如契約並未經解除，1157號及1154號合作協議並非完全虧損，則被告應依契約約定交付之投資利潤為何？經查：㈠1157號合作協議案、1154號合作協議案之成本支出業由被告提出收支表主張其支出，就支出爭議部分，業經原告同意僅就93年12月16日所提出如附表所示之項目為爭執，其餘部分則不再爭執，減縮爭點。因此本院就1157號合作協議案、 1154 號合作協議案之成本支出之審理範圍，應僅就原告於上開書狀內所爭執之項目為之（即1157號合作協議案部分為：土地價款、購地佣金、竹風工程壓送出車、上賀企業有限公司38000元、鳳源企業社48000元、呂土吉工資、申請臨時水電及水電費、申請建照、使用執照費、自來水外館申裝費、瓦斯外管線申裝費、折讓；1154號合作協議案部分則為竹峰工程行、呂土吉粉刷、申請照、使用執照、申請錶燈費、售土地建物佣金、化糞池、永固污水處理槽、收土地款建物工程款），合先敘明。㈡1157號合作協議案，獲利應為719,874元。 1157號合作協議案，被告自承確實出售予訴外人林坤賢，並取得7,150,000元之價金，如1157號合作協議之土地取得成本及營建成本未超過預估成本5,200,000元。則1157號合作協議至少有1,950,000元之盈餘，即原告得要求分配975,000元。被告抗辯1157號合作協議案之成本為6,546,003元，自應就其成本支出提出證據證明。被告提出之成本收支表內，除支出土地總價款、購地佣金、竹風工程壓送車、尚賀企業社、呂土吉粉刷、申請臨時電及電費、申請臨時水及水費、申請建照、使用執照及自來水外館申裝費、申請電表及瓦斯申裝費、折讓等項項目外，其餘原告均不爭執，堪信為真。查土地總價款部分，被告亦不爭執有記載錯誤之情形，實際上價金為3,205,000元。另支出竹風工程行之工程項目為壓一式38,000元、鳳源企業社為鍛造欄杆48,000元、呂土吉部分為庭院車庫粉刷地磚等施做共100,000元、申請建照、使用執照等費用36,000元（由訴外人蔡美觀代為申請墊付並由其請款）、信育水電工程有限公司申請台電線路補助費 6,600元（收支表誤載為電表費）、瓦斯管外線補助費11549元及自來水外管線補助費9,500元，業具被告提出收受款項者出具金額相符之收據為證，堪信為真。申請臨時電及電費、申請臨時水及水費部分業據被告提出電費、水費收據為證，惟原告主張1157號合作協議於買賣契約書上記載交屋日期為92年9月15日，但其中收據號碼0000000號電費收據之用電時間為92年10月16日至92年12月15日，此顯為交屋後始發生之費用，不得計入成本內，且申請臨時水、電部分並未提出收據。被告抗辯因1154號合作協議尚未完工，而有此費用支出云云。查，申請臨時水及水費部分，被告提出之8紙收據金額與其主張之12,252元相符，堪信為真。電費部分，除 1157號合作協議案結案前之電費支出，應為成本之一。其餘為1154號合作協議案所用之部分，應計算於1154號合作協議案之成本內，不應計算於1157號合作協議之成本內，故收據號碼0000000號電費收據2,477元，應予以剔除。另台灣電力公司收據號碼768302之金額6,600元部分，其項目為補線費，被告於收支表將之記載為申請臨時水電費項目，收據項目為補線費，與臨時電路申請不同，但此與信育水電工程行出具之估價單上之正式用電台電線路補助費相同。被告引用上開估計單線路補助費部分作為其申請臨時電路支出之憑據，應非可採，應剔除該部分。折讓部分，被告業已提出由第三人即林昆賢之父林義芳代理林昆賢收受二萬元而簽名之收款明細為證。折讓部分應認為僅有二萬元。購地佣金之部分，被告主張此為支付北區房屋仲介股份有限公司之佣金。惟被告提出一紙由收款人駱承宗出具之免用發票收據乙紙，其上並無任何北區房屋仲介股份有限公司之簽章，與被告所主張之事實不符，因此不能證明被告佣金支出之事實。綜上所陳，被告提出之1157號合作協議收支表中，購地款支出應減少50,000元、購地佣金60,000元部分不能證明應剔除，電費 2,477元部分非1157號合作協議案支出應剔除，以補線費收據作為申請臨時電費費用之證明，與事實不符，此部分 6,600之費用亦應剔除。折讓部分實際僅有20,000元而記載 30,000元，故應減少10,000元。因此，1157號合作協議案之成本為6,416,926（0000000-00000-00000-0000-0000-00000=0000000）。被告收入7,150,000元扣除6,416,926元，則1157號合作協議之獲利應為733,074元。㈢1154號合作協議案虧損959,058元。 1154號合作協議案被告主張支出成本為6,989,058 元，原告就其中支付竹峰工程行、呂土吉粉刷、申請照、使用執照、申請錶燈費、售土地建物佣金、化糞池、永固污水處理槽等項目認無提出收據或所提出收據證據力不足。然查支付竹峰工程行、呂土吉粉刷、申請照、使用執照、申請錶燈費、售土地建物佣金、化糞池、永固污水處理槽等項目，原告提出爭執後，被告均再提出收款人所出具之收據為證，堪信為真。其中永固污水處理槽等費用350,000元部分，兆圓環境工程有限公司出具之送貨單上確載明費用35,000元，原告指稱並未記載金額云云，應有誤會。而售土地建物佣金部分實為美商不動產企業社並非美商不動產公司，業據被告提出該企業社負責人開具之收據，並註明該企業社之詳細資料為證，應認足以證明確實有該項之支出。因此，1154號合作協議案被告主張支出成本為6,989,05 8元，尚堪採信。而收入部分，依據被告與訴外人葉永青所簽定之契約，則為訴外人葉永青應給付之土地款3,640,000元，建物承攬工程款3,802,000元，共計7,442,000元。被告抗辯其與業主間因建築糾紛，工程款部分僅收入2,390,000元，被告應就與預定收益短少之事實舉證。依據被告提出之財政部台灣省北區國稅局新竹市分局處分書，被告承包訴外人葉永青房屋興建工程，收取工程款為2,390,000元，有財政部台灣省北區國稅局新竹市分局93年度才營業字第044440093001353號處分書在卷可參。且依據被告與訴外人葉永青之合約書內有二次施工之約定，二次施工與建築法規不相符，被告因此而與業主發生糾紛致未能取得全部工程款一節，尚非無據。又國稅局在確定收受工程款金額部分，亦會調查業主給付之情形，業主已與被告發生糾紛，當無偏袒被告，以多報少助其逃漏稅之虞。故被告主張收取工程款部分僅2,390,000元之事實，應堪採信。因此，本件1154號合作協議案之收益應為6,030,000元，因此1154 號合作協議案為虧損959,058元。㈣1157號合作協議案及1154號合作協議案間之關係。 ⒈1157號合作協議案及1154號合作協議案，雖條件完全相同，但簽署時間先後不一，標的不同，為二個獨立之合作協議，且並未有文字記載二份契約間有任何牽連關係，自應各自計算盈虧結算。被告雖抗辯，二份合作契約應一同結算，因兩份契約之條件相同，工程位置相近，許多設備等均共用云云，然條件相同並未必有所關連，另工程位置相近及設備共用，在計算成本上亦無不可分之情，未必使兩份契約發生關連性。此外，被告亦無法提出任何證據證明兩造約定將上開二合作協議合併為一，合併計算盈虧。故被告抗辯1157號合作協議案及1154號合作協議案應合併計算盈虧，並未可採。 ⒉原告主張1157號合作協議案及1154號合作協議案為類似於合夥之無名契約，兩造間僅約定利益均分，但並未約定損失分擔。被告則抗辯，當初僅未特別提及虧損之問題，而非約定原告不需負擔虧損云云。依據1157號合作協議案及1154號合作協議案契約文字記載「甲乙雙方協議各分擔新台幣貳佰陸拾萬元整，待完工出售，利益均分，或由一方以總成本價買回」，確實並未記載虧損部分之分擔問題。又1154號合作協議案之營運結果為虧損959,058元，且 1154號合作協議案，原告僅繳納1,602,950元之出資，迄 92年12月31日被告尚返還原告1,600,000元之出資額，即幾乎全數返還原告。倘若約定虧損分擔，被告應無不要求原告負擔之理，況本件虧損之金額959,058元，平均分擔為479,529元，金額並不低，被告更無不要求原告分擔之理。因此，原告主張兩造之合作協議，原告並不就虧損分擔，應為可採。 ⒊被告雖另抗辯兩造間之合作協議，於1154號合作協議案原告於91年7月2日繳納1,602,950元後，因1157號合作協議案陽台必須拆除重蓋，原告恐發生虧損而拒不履行出資義務，1154號合作協議案又發生工程糾紛，原告即要求退股，被告鑑於兩造有親屬關係不願傷害情誼，故同意原告退股。因當時1157號合作協議案尚未出售，故承諾分期返還其出資，並於出售房屋收到房款優先返還原告出資，92年5月2日及92年10月15日以支票返還300,000元及2,000,000元，再於93年7月27日、93年9月31日及93年12月31日各兌現票面金額600,000元、300,000元及1,047,500元支票為給付。然查，如果兩造間合意解除合作契約，合作協議案交屋與否並非原告所關心，並無須在兩份合作契約書上記載交屋時間，反而應該記明兩造解除合作契約之事宜，但並未記載。但1157號合作協議案，記載92年12月30日交屋完成，1154號合作協議案則記載92年12月31日交屋（粗體結構部分），此與原告所述解除契約之事實不符。且兩造如解除協議，被告承諾1157號合作協議案出售後即返還出資款，苟為如此，被告迄於92年9月8日已全部取得訴外人林坤賢之價金，參契約書後附支付款明細表。但卻在93年12 月31日才返還投資款1,047,500元，亦與被告稱1157號合作協議案出售後優先返還原告投資款之事實不符。另 1154 號合作協議案，原告雖於91年7月2日繳納1,602,950元之出資，但91年9月29日被告已將土地以3,640,000元出售訴外人葉永青，土地部分之成本業經回收，僅剩工程款之成本尚待工程進行之程度按期收款，此時，如果出售土地得款部分已足以應付工程支出，原告則無須再繳納投資款。因此，亦不能以原告僅在91年7月2日繳納1,602,950 元之出資，此後未再繳納出資之事實，即認定兩造業經解除合作協議。因此，被告抗辯兩造間之合作協議已經合意解除，被告並無須再依據付合作協議給付所獲利益之二分之一等情，並非可採。㈤原告主張就1157號合作協議案及1154號合作協議案，被告承諾分配1,000,000元之利潤，惟上開二協議案之獲利情形，已如上述，實不足以使原告獲得1,000,000元之分配。而原告提出被告同意將訴外人上星淯得電器製品廠頂讓被告股份1,000,000元之讓渡書及同意被告代收退股金同意書，主張被告同意分配1,000,000元之利潤。但為被告所否認，被告抗辯上開同意書僅同意原告代領股金等語。依據上開讓渡書及同意書之文義內容無認定出上開讓渡書及同意書與本件合作協亦有何關係。且假如原告主張為真，被告確實同意將退股金1,000,000元之債權，做為合作協議之利益分配，則原告已受領該債權，反而，不能再提起訴訟主張利益分配。因此，原告上開主張，並非可採。 綜上所陳，兩造間簽定之合作協議，1157號合作協議案，獲利應為733,074元，原告得請求其中二分之一之利益，即為 366,537元，扣除被告已給付之44,550，原告尚得請求， 321,987元，原告依據1157號合作協議，僅請求被告給付 313,237元，自無不合，應予准許。另1154號合作協議案虧損 959,058元，並無利益可得請求。因此，原告請求就1154號合作協議案，被告給付合作協議利潤，為無理由，應予駁回。 本件為命給付金額未逾500,000元之判決，依據民事訴訟法第 389條第1項第5款，依職權宣告假執行。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　11　　日民事第一庭法　官　黃珮禎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　11　　日書記官　黎秀娟

臺灣新竹地方法院93年度訴字第546號

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