臺灣新竹地方法院93年度訴字第548號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第548號

原告

丙○○

被告

佳星實業股份有限公司

被告

兼法定代理

被告

人 甲○○

被告

乙○○

5樓

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此為民事訴訟法第247條前段所明定。查坐落新竹市○○段533地號土地（重測前為新竹市○○○段233之8地號，下稱系爭土地）為原告所有，而被告佳星實業股份有限公司則登記為第1順位抵押權人，被告乙○○登記為第2順位抵押權人，有土地登記謄本附卷可參，是被告佳星實業股份有限公司及乙○○對抵押債務人即被告甲○○是否確有抵押權存在，就原告於系爭土地之權益自有影響，而有即受確認判決之法律上利益，應得訴請本院裁判，合先敘明。

（二）本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：緣系爭土地原為被告甲○○所有，早於民國（下同）71年間出售予原告蔡式榖，時逾6年後，被告甲○○目睹上開土地價值上揚，意圖毀約，竟具狀起訴，以無權占有為由，悍然請求原告返還土地，嗣於78年3月10日受敗訴判決，未料被告甲○○於同年3月11日，竟意圖損害原告之權益，以系爭土地設定抵押權最高限額新台幣（下同）3,000,000元予被告佳星實業股份有限公司，而被告甲○○即為該公司之總經理，經上訴台灣高等法院後，被告甲○○預知將於79年9月20日再受敗訴判決，又意圖損害原告之利益，於同年8月13日再以上開土地設定抵押權債權總額3,000,000元予另被告乙○○。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，為民法第87條第1項本文明定。而通謀虛偽表示通常基於不良動機，例如債務人為逃避債務，與友人通謀，製造假債權或為他人設定抵押權者。故被告甲○○與自己擔任總經理之佳星實業股份有限公司之債權是否為真，不無可疑。又被告乙○○非確有借款予被告甲○○之事實，又無利息收入，難謂其間無通謀虛偽意思表示，即雙方當事人皆欠缺內心之效果意思，且表意人甲○○此項非真意的意思表示為對方所明知，並互相故意為非真意的合意表示，構成通謀虛偽意思表示而無效。而系爭土地現已移轉為原告所有，因上開抵押權設定而致原告權益受損，爰請求確認上開抵押設定關係不存在，並塗銷抵押權設定登記等語。並聲明：

（一）確認被告甲○○與被告佳星實業股份有限公司間就坐落新竹市○○○段233之8地號土地之抵押權設定關係不存在；被告等應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記。（二）確認被告甲○○與被告乙○○間就坐落新竹市○○○段233之8地號土地之抵押權設定關係不存在；被告等應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記。

三、被告甲○○、佳星實業股份有限公司、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按消極確認之訴，應由主張權利存在之他造就此積極事實負舉證責任。本件原告係主張被告間無債權債務關係，亦即抵押權設定關係不存在，是被告欲主張渠等間確有抵押關係存在之事實，自應由被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，合先敘明。

五、原告主張系爭土地原為被告甲○○及訴外人吳惠鉉分別共有，應有部分各2分之1，嗣於71年間出賣予原告並交付原告使用，惟未辦理移轉登記。嗣被告甲○○及訴外人吳惠鉉於77年間以無權占有為由，訴請原告返還系爭土地，經本院於78年3月10日以77年度訴字第1042號判決駁回被告甲○○等人之訴，被告甲○○及訴外人吳惠鉉不服提起上訴，經台灣高等法院、最高法院分別於78年9月20日、79年3月26日以78年上易字第395號、79年度台上字第561號判決駁回上訴確定。惟被告甲○○於78年3月27日，將系爭土地權利範圍2分之1設定高限額抵押權3,000,000元予被告佳星實業股份有限公司，並於79年8月9日再以系爭土地設定抵押權3,000,000元予另被告乙○○等情，業據原告提出前揭判決書影本為證，復經本院依職權向新竹市地政事務所調取78收件字第6967號、79年收件字第17687號抵押權設定登記聲請書、契約書等資料查核無訛，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書證以供本院審酌，堪信原告此部分之主張為真實。

六、查被告甲○○於78年3月24日收受本院77年度訴字第1042號民事判決，旋於同年月27日送件將系爭土地權利範圍2分之1設定高限額抵押權3,000,000元予被告佳星實業股份有限公司，而是時佳星實業股份有限公司董事長為吳歷東，住所與被告甲○○相同，嗣前開案件於高院審理中，被告再於79年8月9日以系爭土地設定抵押權3,000,000元予另被告乙○○，業據本院調取77年度訴字第1042號全卷核閱無誤，並有抵押權設定契約書及經濟部公司執照等附卷可稽，準此，被告甲○○於設定前揭抵押權之時機，係其受不利敗訴判決之後，且其與佳星實業股份有限公司董事長吳歷東住所相同，顯見關係菲淺，渠等間抵押權設定是否為真，已有可疑，而被告三人均未到庭，復未能舉證證明渠等間確有債權債務關係存在之事實，自應認原告之主張為真實。

七、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第860條定有明文，抵押權既係擔保物權之一種，自以有被擔保之債權即原因債權存在為前提，其發生、處分及消滅均具從屬性。本件系爭土地之抵押權設定登記並無被擔保債權之存在，既如前述，應認兩造間並無抵押關係存在。從而，原告據以提起本訴，請求確認被告甲○○與被告佳星實業股份有限公司間就系爭土地之最高限額抵押權設定關係不存在，並命被告佳星實業股份有限公司塗銷抵押權設定登記；暨確認被告甲○○與被告乙○○間就系爭土地之抵押權設定關係不存在，及訴請被告乙○○塗銷前項抵押權設定登記，即無不合，應予准許。又不動產業經債務人辦理登記，參照土地登記規則第145條規定之法意，債權人訴請登記名義人塗銷登記，即足達其訴訟上之目的，尚無須對債務人為塗銷所有權登記之請求，是原告就系爭土地，同時訴請被告甲○○塗銷所有權移轉登記，核無必要，應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。