臺灣新竹地方法院94年度重訴字第151號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第151號

原告

丙○○

兼上一人

丁○○

法定代理人

乙○○

上三人共同訴訟代理人

林思銘律師

複代理人

己○○

複代理人

劉雅萍律師

被告

馬偕紀念醫院新竹分院

法定代理人

庚○○

被告

甲○○

上二人共同訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

戊○○

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年11月8日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴時先位部分以民法第184條第1項、第188條規定請求被告甲○○及馬偕紀念醫院新竹分院（下稱馬偕醫院新竹分院）連帶賠償原告丙○○新台幣（下同）1,369萬6,529元及利息，賠償原告丁○○、乙○○各155萬元及利息；備位部分則依消費者保護法第7條第3項規定，請求被告馬偕醫院新竹分院單獨賠償原告丙○○1,384萬1,630元及利息，賠償原告丁○○、乙○○各155萬元及利息。嗣於訴訟進行中，追加民法第227條之1為請求權，並不再列先備位聲明而改以選擇合併就民法第184條第1項、第227條之1及消費者保護法第7條第3項規定，擇一為原告有利之判決，並減縮訴之聲明為被告應連帶給付原告丙○○1,369萬6,529元及自民國（下同）92年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，連帶給付原告丁○○、乙○○各155萬元及均自92年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核其追加法律關係及減縮原訴之聲明請求之基礎事實同一，依前揭規定，其追加、變更自屬合法，合先說明。

二、原告主張：

（一）緣原告丁○○於91年間懷孕，預產期為92年4月25日，自92年1月2日至92年4月21日至竹東榮民醫院產前檢查皆無異狀，嗣因SARS肆虐台灣，傳聞有SARS病患轉入竹東榮民醫院，始因健康及安全考量決定轉至被告馬偕醫院新竹分院待產。92年4月23日原告丁○○攜先前產前檢查資料至被告馬偕醫院新竹分院進行最後一次產檢，由被告甲○○擔任產檢醫師，原告丁○○詢問被告甲○○轉院待產是否有影響，被告甲○○稱沒有關係，原告丁○○始安心至被告馬偕醫院新竹分院待產，當時胎兒已有3,760克重，產檢後被告甲○○囑附原告丁○○與夫婿乙○○於92年4月27日到院待產，27日若無法自然生產，28日就進行剖腹產，因胎兒體重明顯過重。92年4月27日上午8時許，原告丁○○與夫乙○○至馬偕醫院待產，然產前被告甲○○並未替原告丁○○照超音波，以致無法推算胎兒當時重量，被告甲○○執意要求原告丁○○以自然產方式分娩，直至下午原告丁○○因無法忍受產前巨痛，便與夫乙○○一同要求被告甲○○以剖腹產之方式生產，但被告甲○○僅稱：「要剖腹產必須等到明天（即92年4月28日）8點」，而拒絕原告以剖腹產方式生產之要求，且稱：「都已經痛了那麼久了，不就白痛了」，並詢問原告丁○○是否施打無痛分娩，原告丁○○因巨痛難耐便同意施打，惟施打後疼痛並未舒緩，被告甲○○仍執意要原告丁○○以自然產之方式生產，直至同年4月28日凌晨，原告丁○○子宮頸已開到快四指，始推進產房由被告甲○○接生，然因肩難產，胎兒頭部出來又縮回去持續很久，被告甲○○便拿文件要求乙○○簽名同意使用拉拔器，乙○○詢問被告甲○○使用該機器有無危險性，被告甲○○再三強調很安全，只是胎兒頭部會稍大一點，過一天就好了，於是使用了2種拉拔器，共使用3次，等到胎兒即原告丙○○出生後（體重4530克），原告丁○○因沒聽見哭聲而要求看小孩，此時被告甲○○才說寶寶沒有心跳在急救中，約過20分許，始替原告丁○○進行傷口縫合，拿胎盤時拿了3次並稱：「哇，前置胎盤」，因生產時傷口切到肛門，造成原告丁○○產後嚴重感染，小大便及排氣皆從陰道排出。3天後被告甲○○巡診後稱原告丁○○一切沒問題，可以出院，家人詢問產婦傷口、各方面是否正常，被告甲○○稱沒問題，家人始同意辦理出院。然原告丁○○回家後身體仍如同在醫院時般不舒服，而以為所有不舒服如同被告甲○○所說乃正常現象。4天後院方護士致電，原告丁○○告知上揭情況後，醫院便要求立即回院複診，此時原告丁○○要求換醫師，而改由婦產科壬○○看診，壬○○看完診後，便要原告丁○○馬上辦理住院，因生產時被告甲○○處理不當，造成原告丁○○產後嚴重感染，長出瘻管，此時白血球上升到1萬7千多，住院8天後出院，住院期間由壬○○及大腸科的癸○○共同會診，出院時醫師說等3個月後傷口稍好後，必須再回醫院開刀，故3個多月後原告丁○○又回醫院開刀再住院8天。惟開刀後手術失敗，糞便及排氣仍從陰道口排出，未獲改善，92年8月18日復至台北馬偕紀念醫院進行第2次手術，手術後糞便已不會從陰道口出來，然因肛門肌肉鬆弛，糞便常不自覺滲出，至今大小便均須用水清洗，大便時需用手指伸進肛門裡挖乾淨，並未完全改善及復原，日後勢必需要再予治療。而原告丙○○出生後即受有腦性麻痺、抽搐、腦萎縮、硬腦膜下積水、併腦室擴大之傷害。綜上，被告甲○○因過失不法侵害原告丁○○致生「直腸陰道瘻管」之傷害，另行2次手術治療後，肛門至今仍無法完全控制排便，並因肩難產造成原告丙○○受有腦性麻痺、抽搐、腦萎縮、硬腦膜下積水、併腦室擴大之傷害，至今完全無法活動亦無法自行進食。

（二）按故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第184條定有明文。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；本法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。消費者保護法（下稱消保法）第7條及施行細則第5條定有明文。按醫療服務仍有消保法之適用，為消保法規範之對象，為司法實務所肯認。（見司法院民事法律專輯研究（十四）第299至300頁）亦為台北地方法院85年訴字第5125號判決，高等法院87年上字第151號、最高法院90年度台上字第709號判決要旨所肯認）。又最高法院90年台上字第709號判決要旨『謂按消費者保護法第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第5條第1項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。查：

１、被告甲○○為專業之婦產科醫師，92年4月23日產檢當時胎兒體重已達3760克重、產婦年33歲已屬高齡產婦及頭胎之情況下，依其專業知識，應注意於此情況下肩難產之機率大為提高，並可預知採剖腹之生產方式對於產婦較為安全，於同年月27日原告丁○○待產時，被告甲○○亦未另作超音波檢查胎兒現況與體重，且在原告丁○○要求以剖腹產進行生產之下，被告甲○○仍執意以自然產之方式生產，造成原告丁○○及丙○○受有前揭之傷害，是被告甲○○依其專業知識，應注意並能注意，在此狀況下原告丁○○、丙○○受有前揭傷害之可能，卻未盡其注意義務，執意以剖腹產之方式進行生產，造成原告丁○○、丙○○受有損害，原告丁○○、丙○○自得依民法第184條、第227條之1、第193條及第195條請求損害賠償；又依同法第188條，僱用人即被告馬偕醫院新竹分院應與其受僱人即被告甲○○之侵權行為負連帶賠償責任。

２、查所謂「肩難產」，係指在胎頭分娩出之後，胎兒前肩無法自然娩出或在接生者平穩的牽引下也無法順利娩出之緊急狀況。．．．』。被告馬偕醫院新竹分院為提供醫療服務之企業經營者，其所提供之醫療服務，應符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，對於醫療服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能時，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。本件原告丁○○於92年4 月23日產檢時，胎兒已重達3760公克，且孕婦為33歲之高齡產婦，預產期為4月25日且為頭胎，依當時之醫療知識由胎兒體重、產婦年齡及頭胎，已可得知發生肩難產之機率已大幅提高，甚要求原告丁○○於預產期2日後之4月27 日至醫院待產，此等產生肩難產之危險，被告並未盡其告知義務，且若採取剖腹產之方式生產，即可避免肩難產之發生，原告丁○○於生產時亦曾多次要求以剖腹產之方式生產，然被告執意要求原告丁○○以自然產之方式生產，難認所提供之醫療服務係見通常可合理期待之安全性，並已符合當時科技或專業水準之可合理期待之安全性。被告所提供之醫療服務，未見通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準，造成原告丁○○、丙○○受有前揭之傷害，被告馬偕醫院新竹分院自應依消保法第7條第3項負賠償責任。

３、原告丁○○因至被告馬偕醫院新竹分院住院生產，而與被告馬偕醫院新竹分院成立醫療契約，該醫療契約之內容包含馬偕醫院新竹分院醫師之醫療給付行為、護理人員之護理行為及藥師依醫師處方而為之調劑行為，而以醫師醫療給付行為為主契約，而醫療契約之性質參照國內多位學者之見解、司法行政部民事司台（67）民司函字第0029號函、最高法院53台上2354、70台上1049、82台上267及92台上1057等判決均認係委任性質，而被告馬偕醫院新竹分院依系爭醫療契約所負有之主給付義務內容，應視就本件肩難產生產之過程，是否已依債之本旨提出給付，而此又應視其是否依循一般公認之臨床醫療準則，並正確地保持相當方式與程度之注意，以完成肩難產之接生程序，而被告馬偕新竹分院為婦產科之專門教學醫院，是以其對生產過程應訂有醫療常規，原告認為接生過程已違反醫療常規：

⑴所謂的肩難產是指胎頭娩出後，肩膀卡在產道，用一般常規的產科處置，仍無法讓胎兒肩膀娩出的狀況，發生率約0.25%至1%之間，平均值約為千分之6，是一種不可預測且嚴重的分娩併發症，是以肩難產是在產前很難預測的，一般的認知，越大的寶寶越容易產生肩難產，若胎兒體重超過4000公克者發生的機率約1.7%，超過4500公克高達20%左右。查原告丙○○出生體重為4530公克，已超過4500公克，肩難產發生機率為20%即5分之1，且原告丁○○孕前體重為73公斤，分娩前4天之體重為89公斤，依被告甲○○到庭自承原告丁○○依照標準體重屬「稍胖」之情形，是以被告甲○○應該注意胎兒是否過重之情形，而建議用剖腹產，惟其卻疏未於產前再次做超音波檢查，而相信4月21日竹東榮民醫院之產前紀錄，未及時告知原告等以剖腹產以免發生肩難產之情形，其顯有疏失。鑑定意見認被告甲○○建議原告丁○○以自然產方式生產並無不當，顯有偏頗。

⑵再者，肩難產一般容易造成產婦的產道過度裂傷及產後出血，胎兒的併發症則有肱骨骨折、臂神經叢損傷，若無法及時分娩出胎兒，則可能發生胎兒酸中毒，最後造成死亡。本件原告丁○○生產時，用盡力氣仍未生出胎兒，此時被告應馬上決定是否改用剖腹產。惟被告卻於肩難產發生前，以真空吸引之方式將胎兒拉拔出來（見95年3月9日訊問筆錄），而造成胎兒頭部遭真空吸引受損，造成腦性麻痺、腦萎縮、硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害。是被告醫院已違反醫療契約之本旨，給付顯有瑕疵，而屬瑕疵給付，依民法第227條之1第1項原告可對被告醫院請求損害賠償。

⑶本件被告不可以在提不出自己醫院所定醫療常規之情形下，而僅由鑑定機關就本件之個案提出該院無法印證為屬於客觀具體之醫學看法，而為有利被告之判斷，申言之，被告不能因有鑑定意見，因而免除其提出該院生產過程之具體「醫學常規」之義務。是以應命被告醫院或鑑定機關，提出其醫院就產婦生產過程之「醫療常規」，如其拒不提出，自應為其不利之判斷，而可認其在醫療行為上顯有未依債之本旨給付之情。

４、為此依民法第184條、188條、227條之1、193條及195條請求賠償。

（三）原告所請求之賠償項目及範圍分述如下：

１、原告丙○○部分：

⑴喪失勞動力部分：按原告丙○○腦麻痺四肢無法行動，亦無意識，受有相當於勞工保險條例第53條所附勞保殘廢給付標準表第1項「精神遺存極度障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理及專人週密監護者。」之情形，屬殘廢等級第1級，故已完全永久喪失勞動能力，以年滿20歲起算至60歲，尚有計40年之勞動年數。又計算喪失勞動力之損害，固應以所得額及專業知識技能為評價之資料，惟因原告現仍為幼童，並無此項資料足供參考，故以94年國民平均所得新台幣（下同）435,414元之半數為計算標準，請求一次給付之賠償總額，依霍夫曼計算法扣除中間利息，原告喪失勞動力所受之損害為4,711,745元。（217,707×21.6426（霍夫曼係數）＝4,711,745）。

⑵增加生活上需要之費用：按原告丙○○現今腦性麻痺終生不能從事任何工作，且全天需醫療護理及專人週密照護，生活上勢必須增加看護費用，以1月2萬元，1年24萬元為標準。依93年台灣地區女性零歲平均餘命為79歲，原告現今2歲，尚餘77歲，依霍夫曼計算法扣除中間利息為一次給付之請求，原告丙○○須增加之生活費用為7,484,784元 (240,000×31.1866= 7,484,784)。

⑶慰撫金：生而為人，卻無法一日真正為人，原告所受之精神痛苦，非筆墨得以表述，爰依法請求1,500,000元慰撫金，以填補精神傷害並維持日後之人性尊嚴。

２、原告丁○○部分：

⑴增加生活上需要之費用：按原告丁○○因被告生產過程中之疏失，造成原告丁○○受有瘻管之傷害，即使經2次手術後仍無法復原，勢必尚須進行手術治療之。

⑵慰撫金：A、侵害原告丁○○部分：依民法第195條第1項規定，請求50,000元慰撫金。B、侵害原告丙○○部分：按「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」民法第195條第3項定有明文。復按民法第195條第3項增訂理由謂「鑑於父母或配偶與本人之關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上痛苦最深，故明定不法侵害他人基於父母或配偶關係之身分法益而情節重大者，始受保障。例如未成年子女被人擄略時，父母監護權被侵害所受精神上之痛苦。」本件被告不法侵害原告間父母與子間之同居、圓滿安全及幸福生活權等身分法益且情節重大。爰依民法第195條第3項向被請求慰撫金1,500,000元。

３、原告乙○○部分：A、侵害原告丁○○部分：本件被告不法侵害原告丁○○之身體健康，原告乙○○即丁○○之配偶，所受之精神痛苦，實非筆墨所能形容，是依民法第195條第1項向被告請求慰撫金50,000元。B、承上所述，本件被告不法侵害原告丙○○之身體健康，原告乙○○即丙○○之父親，所受之精神痛苦，實非筆墨所能形容，是依民法第195條第3項向被告請求慰撫金1,500,000元。

（四）對行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院鑑定報告之意見如下：

１、本件鑑定意見1謂產前或生產當日不用再做臨產前超音波之必要，因為該超音波檢查僅是預估值，而不是正確值。惟查，依據衛生署新竹醫院文獻資料顯示，所謂肩難產係指胎頭娩出後，肩膀卡在產道，用一般常規產科處置，仍無法讓胎兒肩膀娩出之狀況，發生率約0.25%至1%之間，平均值約為千分之6，是一種不可預測且嚴重之分娩併發症，是以肩難產是在產前很難預測的，一般的認知，越大的寶寶越容易產生肩難產，若胎兒體重超過4000公克者發生的機率約1.7%，超過4500公克高達20%左右。查本件丙○○出生體重為4530公克，已超過4500公克，肩難產發生機率為20%即5分之1，且原告丁○○孕前體重為73公斤，分娩前4天之體重為89公斤，依被告甲○○到庭自承原告丁○○依照標準體重屬「稍胖」之情形（見95年3月9日訊問筆錄），是以被告甲○○應該注意胎兒是否過重之情形，而建議用剖腹產，惟其卻疏未於產前再次做超音波檢查，而相信4月21日竹東榮民醫院之產前紀錄，未及時告知原告等以剖腹產以免發生肩難產之情形，其顯有疏失。原鑑定意見第3點竟認定「被告建議原告自然方式生產並無不適當之處」，顯有偏頗。

２、再者，原告丁○○於生產時用盡力氣仍未生出胎兒，此時被告應馬上決定是否改用剖腹產。但被告卻於肩難產發生前，以真空吸引之方式將胎兒拉拔出（見95年3月9日訊問筆錄），而造成胎兒頭部遭真空吸引受損，造成腦性麻痺、腦萎縮、硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害。依被告到庭自承：「真空吸引學理上有可能造成胎兒頭皮血腫，有少部分的報告說會有胎兒死亡的情形，但一般來講卻是很安全，本件有造成胎兒頭皮血腫」，惟依被告上開陳述，真空吸引僅會造成頭皮血腫且很安全，為何本件卻造成胎兒腦部嚴重受損。且依85年12月台北長庚婦產科月刊之文獻記載，肩難產僅會造成胎兒肱骨骨折、臂神經叢損傷，或未及時分娩造成酸中毒之情形，為何本件肩難產卻造成胎兒腦部嚴重受損？是以本件係因被告甲○○疏未作產前超音波，致無法判斷胎兒體重，而致對已超過4500公克之胎兒，且難產機率高達5分之1之原告丁○○生產過程為剖腹產之建議，且於原告丁○○待產過程中，因胎兒遲未分娩，於原告丁○○要求剖腹產，被告甲○○卻告知要等到明天八點之輕忽心態，致誤判情勢所致。而於接生過程中，胎兒無法產出陰道，又不立即決定剖腹，反而以真空吸引方式強行將胎頭拉引變形，致非僅造成其所謂之頭皮血腫，而係胎兒腦部變形，併發腦性麻痺、萎縮、硬腦膜下積水併腦室擴大的傷害，此乃頭部腦組織因外力強行壓迫所形成之腦部傷害，鑑定意見6竟謂：「林醫生在接生時，察覺是肩難產的情形時，以最適當的方法，於最短時間內，將胎兒娩出的處置是正確的醫療行為，並無疏失之處，丙○○出生後併發腦性麻痺、抽搐、腦萎縮、硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害，是與肩難產胎兒出生後短暫呼吸不順暢所致，非醫療疏失所致。」顯然未顧及該腦部傷害係外力所造成，而非出生後短暫呼吸不順暢所致，再者，其又係依何判斷「胎兒腦部受損所生之症狀，係因肩難產胎兒出生後短暫呼吸不順暢所致，非醫療疏失所致。」。

３、又被告甲○○到庭自承：「我在使用真空吸引時，並沒有料到會有肩難產的情形，但使用真空吸引為避免傷害到小朋友，所以我有請小兒科醫生在旁」，則被告在實施可能導致胎兒腦部受損之真空吸引時，並不知係肩難產，而鑑定意見6卻謂：「被告察覺到肩難產的情形時，以最適當之方法，於最短時間內將胎兒分娩出的處置是正確的醫療行為」，誠與被告所言在未發現肩難產時，即以真空吸引方式引產，互有矛盾。

４、又就肩難產和產婦併發直腸陰道瘻管是否有關係乙點，鑑定意見4認為：「依產婦紀錄來看，辛○○並未達到剖腹產的適應，依產程記錄來看，辛○○並未達到剖腹產的適應症。子○○以真空吸引的方式為辛○○生產，並沒有違背醫療原則。發生肩難產時，子○○的處置是很正當的醫療行為。其替原告丁○○剪會陰之醫療行為是正當且必要的。由於新生兒體重過重，因此，辛○○的會陰併發四級裂傷，也因此導致陰道瘻管。這是極有可能的合併症，子○○並沒有疏失。當發生陰道瘻管時，對病人的生活會產生相當程度的不方便。早一點進行修補手術是目前的趨勢。子○○為辛○○進行陰道瘻管修補手術並無疏失之處。」，然依原告所提出之剪報衛生署新竹醫院意見為：「肩難產和產婦併發直腸陰道瘻管是否有關聯？新竹醫院表示，發生肩難產後，母親可能產生較嚴重之產道裂傷，當然有較高的機率產生直腸陰道瘻管，但是兩者沒有直接關係。」，是以肩難產亦不代表必會造成陰道瘻管。本件係因被告之疏失，導致未及時使胎兒分娩，其為使胎兒出生，將產婦陰道剪開面積過大，致與陰道與肛門相連才促使原告陰道瘻管，顯有疏失之處，原鑑定認其無疏失，誠亦有未洽。

５、末查行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院96年9月12日之回函仍認為被告甲○○就本件並無醫療疏失，此一看法顯然有違事理，該院之鑑定意見僅可供參考，原告仍認新生兒丑○○於產前並無異狀，於產後卻產生病變，被告於生產過程中顯有疏失，才會導致原告丑○○人格健康權受侵害。

（五）為此聲明：

１、被告應連帶給付原告丙○○13,696,529元及自92年4月28日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。

２、被告應連帶給付原告丁○○1,550,000元及自92年4月28日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。

３、被告應連帶給付原告乙○○1,550,000元及自92年4月28日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。

４、訴訟費用由被告連帶負擔。

三、被告甲○○、馬偕醫院新竹分院則以：

（一）被告甲○○於原告丁○○產檢及生產過程，並無任何醫療疏失之處。原告丁○○於92年4月23日至被告馬偕紀念醫院新竹分院做一般產檢，由被告甲○○負責診查，產檢中並無發現任何異常，超音波檢查胎兒的體重預估為3760公克、預產期為92年4月25日，被告甲○○乃建議原告丁○○一旦超過預產期，最好到院引產。92年4月27日上午8時許原告丁○○到院引產，由於超音波檢查，並非待產必須實施之檢查，而且原告丁○○在竹東榮民醫院產前報告顯示一切正常，並無胎兒過大之情形，被告甲○○並不認為有於產前再照一次超音波之必要，所以並未於產前再實施超音波檢查。至於胎兒體重在出生後為4530公克，誠始料未及。因為原告丁○○並無肥胖症或糖尿病，胎兒超音波檢查預估為3760公克，並無發現胎兒體重過重之跡象。因此，原告以被告甲○○未於待產當天再做一次超音波檢查而認定被告甲○○有醫療疏失，容屬誤會。

（二）其次，有關剖腹生產部分，原告丁○○並無剖腹產之適應症，例如：產程進展不良、產前出血、胎位不正、臍帶脫垂、催生失敗、生殖道疱疹、前次剖腹產、先前有子宮手術、胎兒預估體重過重等情形，所以被告甲○○自無為其實施剖腹生產之理。雖然原告曾詢及自費剖腹生產之相關問題，但原告並未提出剖腹生產之要求，此從護理記錄之記載可以証明，原告主張伊曾要求剖腹生產，而遭被告拒絕，絕非事實。由於原告丁○○對於子宮收縮疼痛不適感到難以忍受，被告甲○○乃建議實施無痛分娩，經其同意後，通知麻醉科醫師實施無痛分娩，其疼痛也確有緩解，並因而未再提及剖腹生產之事，護理記錄載述綦詳，被告絕無向原告丁○○表示「都已經痛那麼久，不就白痛了」等語，更無拒絕剖腹產之理。

（三）92年4月28日6點，用力可達＋2（離產道口只剩1公分），胎兒心跳有減數之情形，被告甲○○告知家屬胎頭不易下降，希望用真空吸引方式，家屬同意。6點10分第1次使用真空吸引，使用過程約1～2分鐘，胎頭下降至＋3，已達產道口，通知小兒科待命準備，第2次使用真空吸引，胎頭出產道口，第3次使用真空吸引，約6：33胎頭娩出，臍繞頸2圈，立刻分娩前肩，前肩無法順利娩出，發生肩難產情形，立刻施予恥骨上加壓、加剪會陰傷口。6：37胎兒娩出，小兒科醫師立刻急救，並送至小兒科加護病房照顧。足見上開以真空吸引之方式係醫療過程為保護胎兒及產婦之正常醫療行為方式，並無疏失可言。至於剪會陰部分，由於原告丁○○肩難產，為使前肩娩出，必須剪會陰，以免擴大產道口及不規則撕裂傷，此種情形容易造成陰道廔管，但此乃醫療時緊急情形之必要處置，不能認為係醫療疏失。

（四）再查，醫療行為是否有消保法第7條無過失責任之適用，實務上固曾出現爭論，惟上開爭論係肇因於當時之醫療法對於醫事人員於執行醫療業務時究應負何種責任未作任何規定，致迭生爭議。然醫療法於93年4月28日修正增定第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」足見醫療行為應無消保法第7條無過失責任規定之適用，至為明灼。原告主張被告應負消保法第7條之無過失責任，顯屬無據。又被告甲○○對原告所為之醫療行為已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，且依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院之醫療鑑定意見，足見被告甲○○為原告2人所實施之醫療行為，確無任何故意或過失，原告主張被告甲○○應負民法第184條之侵權行為責任，誠無理由。又被告甲○○既非侵權行為人，被告馬偕醫院新竹分院自無須負僱用人之責任，原告請求被告馬偕醫院新竹分院負連帶賠償責任，亦無理由。

（五）再者，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條固有明文。惟依上開規定，係指從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於設計、生產、製造商品或提供服務，如有違反當時科技或專業水準可合理期待之安全性時，始應負無過失之賠償責任。本件被告甲○○對於原告二人所為之醫療行為，確已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院之鑑定意見及補充鑑定書各乙份可資為憑。是原告主張被告二人應負消費者保護法第7條之無過失賠償責任，顯屬無據。

（六）末查債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1固有明定，惟上開規定係以債務人不履行債務為前提。又民法第188條所定雇用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號判例參照）。被告甲○○為原告2人所實施之上開醫療行為，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院之醫療鑑定意見，足見被告甲○○為原告2人所實施之醫療行為，確無任何過失，且已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，足見被告甲○○及馬偕醫院新竹分院均已依醫療契約，而本於債之本旨履行給付之義務，原告主張被告未依債之本旨提出給付，殊無理由。

（七）綜上所陳，原告之訴顯無理由，為此聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張：被告甲○○係馬偕醫院新竹分院之受僱醫師，92年4月23日為原告丁○○做最後一次產檢。同年月27日原告丁○○至被告馬偕醫院新竹分院待產，產前被告甲○○並未替原告丁○○照超音波，被告甲○○以自然產方式為原告丁○○引產，然因生產過程中發生肩難產，被告甲○○以真空吸引之方式為胎兒生產，並為原告丁○○施以會陰切開術，惟胎兒即原告丙○○出生後即受有腦性麻痺、抽搐、腦萎縮、硬腦膜下積水、併腦室擴大之傷害，原告丁○○亦因生產過程致生直腸陰道瘻管之傷害等情，為兩造所不爭，並有原告提出之馬偕醫院新生兒出生記錄單、診斷證明書附卷可稽，堪信為真。惟原告主張被告甲○○於產前未替原告丁○○施照超音波，致未能發現胎兒體重超重，且執意以自然產之方式生產，致未能避免肩難產，復於生產過程對胎兒施以真空吸引及對原告丁○○剪會陰，而造成原告丙○○頭部遭真空吸引受損，原告丁○○因而受有直腸陰道瘻管之傷害，被告甲○○之上開行為有過失，且其過失與原告之傷害有因果關係，而被告甲○○係被告馬偕醫院新竹分院僱用之醫師，被告二人應依民法第184條第1項、第188條、第193條、第195條侵權行為之規定，同法第227條之1債務不履行之規定，及消費者保護法第7條第3項規定賠償原告等情，則為被告二人否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：（一）本件醫療過程中，被告甲○○有無過失？被告應否連帶負侵權行為損害賠償責任？（二）被告之醫療給付有無可歸責事由致為不完全給付？（三）醫療行為是否有消保法第7條規定之適用？（四）被告提供之醫療給付是否已達專業水準可合理期待之安全給付？經查：

（一）本件醫療過程中，被告甲○○有無過失？被告應否連帶負侵權行為損害賠償責任：

１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第184條第1、2項分別定有明文。又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項亦有明文。再上開第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指：無此行為，雖必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害，是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」（最高法院86年度台上字第224號判決參照），合先敍明。

２、經查，本件經行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）鑑定，其鑑定意見為：「一、產前超音波檢查，為胎兒進行體重的評估，本來就無法準確地算出來。因此臨床上，只能稱為是預估值，而不是正確值。也因此經常會有新生兒出生體重實際值，與產前超音波檢查所得的預估值落差很大的情形出現。子○○的產檢過程無疏失。二、如上所述，超音波檢查容易有誤差出現，因此臨產前沒有再做超音波檢查的必要。三、當胎位是頭產位時，不管產婦的年齡，或是胎兒體重的預估值為何，一般都是以自然產的方式為原則。因此，被告建議原告自然方式生產並無不適當之處。四、依產程記錄來看，辛○○並未達到剖腹產的適應症。子○○以真空吸引的方式為辛○○生產，並沒有違背醫療原則。發生肩難產時，子○○的處置是很正當的醫療行為。其替原告丁○○剪會陰之醫療行為是正當且必要的。五、由於新生兒體重過重，因此，辛○○的會陰併發四級裂傷，也因此導致陰道瘻管。這是極有可能的合併症，子○○並沒有疏失。當發生陰道瘻管時，對病人的生活會產生相當程度的不方便。早一點進行修補手術是目前的趨勢。子○○為辛○○進行陰道瘻管修補手術並無疏失之處。六、肩難產是無法預知的，任何一種大小的胎兒都有發生肩難產的可能。經常是在胎兒的頭部娩出之後，要生胎兒身軀部位時，才會發覺肩難產的情形。子○○在接生時，察覺到肩難產的情形時，以最適當的方法，於最短時間內，將胎兒娩出的處置是正確的醫療行為，並無疏失之處。丙○○出生後併發腦性痲痺，抽搐，腦委縮，硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害，是與肩難產胎兒出生後短暫呼吸不順暢所致，非醫療疏失所致。」等語，有該院95年10月20日北總婦字第0950020244號函所附之鑑定意見書在卷可按（第138頁），嗣本院復依兩造之聲請，再度函詢台北榮民總醫院下列事項，即「

一、臨產接生前一般婦產科醫師是否會再做一次超音波檢查，以防止胎兒過大。又本件產婦體重在分娩前為73公斤，分娩前4天為89公斤，醫師在分娩前是否應特別注意胎兒是否會過重再以超音波檢查？肩難產發生與胎兒體重有何關聯性？二、何種情形需使用真空吸引方式引產？其對胎兒之風險性及後遺症如何？三、依鑑定意見書第6點認胎兒丙○○出生後併發腦性麻痺、抽搐、腦萎縮、腦硬膜下積水併腦室擴大之傷害，是與肩難產胎兒出生後短暫呼吸不順所致，其推論過程是否可為具體說明。又胎兒出生後短暫呼吸不順是否有醫療疏失？」，復經該院答以：「

一、胎兒出生體重愈大者，愈有機會發生肩難產，然而體重大者不一定會發生肩難產，體重小者不一定不會發生肩難產。二、⑴接生醫師認為胎兒可以娩出，但產婦已精疲力竭時，會考慮使用真空吸引的方式幫助產婦娩出胎兒。

⑵對胎兒的風險性及後遺症的發生率都不高。三、肩難產通常是在胎頭娩出後，胎兒身體娩出前才發現的。因此是無法事先預測的到的，娩出的過程所耗的時間會比較長，此時胎兒有可能發生短暫氧氣不足的情形，當事情發生時，接生醫師所要做的就是盡可能在最短時間內，用各種方法將胎兒的身體娩出，以期使胎兒受到最小的傷害。」等語，有台北榮民總醫院96年9月12日北總婦字第0960017918號函所附之補充鑑定書附卷可稽（第205頁），是超音波檢查既無法準確預估胎兒體重，被告甲○○於生產當日未另為原告丁○○施作超音波檢查應無疏失之處。再者，依原告丁○○產程記錄，既未達剖腹產的適應症，復因原告丁○○為頭胎產，則被告甲○○以自然方式為原告丁○○生產並無不適當之處。又被告甲○○以真空吸引方式為原告丁○○生產，並沒有違背醫療原則。發生肩難產時，施以更大的會陰切開術亦係正當之醫療行為，而新生兒體重過重時，常於生產過程致產婦併發會陰裂傷導致陰道瘻管，核與被告甲○○施以會陰切開術並無關聯。又被告甲○○到庭稱：「（生產過程）有肩難產產生。肩難產是指胎兒頭出來，但肩膀沒有辦法出來情形，一般發生肩難產時，我們會依Mc-Robert 的方式把媽媽的大腿往其腹部壓，再加上恥骨上壓，把胎兒的肩膀轉下來，當時我也是這樣做，過程大約三分鐘，小孩就生下來，我在之前做真空吸引時，就已經請小兒科醫生在旁等候。一般來說胎兒預估體重過重，或者是媽媽有糖尿病、骨盆太小，較有可能發生肩難產，但是這是從肩難產發生來做事後統計，我無法由媽媽產檢一切正常時，來預估此胎是否會有肩難產的發生」、「（是否有對胎兒施真空吸引？）有，但那是在肩難產發生之前，因為媽媽當時已經用力耗盡且胎兒的頭已經距離產道口一公分，並有胎兒心跳減速的情形，那時候用真空吸引是生產的最快的方式」、「（真空吸引是否會對胎兒造成傷害？）學理上有可能造成胎兒頭皮血腫，有少部份的報告說會有胎兒死亡的情形，但一般來講是很安全。本件有造成胎兒頭皮血腫」、「（產出胎兒當時的情形？）根據護理紀錄，當時胎兒沒有心跳及呼吸，小兒科醫生當時馬上接手插管急救」、「（胎兒有無腦性麻痺、腦萎縮、硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害？）有，但那是因肩難產而導致腦部缺氧所產生的慢性變化結果」等語（第115至117頁），並經本院依職權向馬偕醫院新竹分院調取原告丁○○、丙○○之病歷資料查核屬實，足認原告丙○○出生後併發腦性痲痺，抽搐，腦委縮，硬腦膜下積水併腦室擴大之傷害，係因肩難產導致腦部缺氧所致，並非因被告甲○○施以真空吸引術所致。從而，被告甲○○在原告丙○○娩出發生肩難產時，在產婦恥骨上施壓、施以會陰切開術等方式進行分娩之醫療行為，並無不符合目前就肩難產所為之醫療方式之處，而有侵害原告權利之故意或過失，原告主張其所受上述傷害，係因被告甲○○接生不當之過失醫療行為所致，尚非可採。

３、綜上所述，本件原告丁○○並未有剖腹產適應症，且超音波檢查亦無法準確預估胎兒體重，另肩難產現象係自然生產中所發生，依目前醫療水準，肩難產之發生係不可預測，亦非被告甲○○依其產檢資料所能預知，是被告甲○○於生產當日未為超音波檢查並以自然方式為原告丁○○生產並無違醫療常規。又原告丁○○於生產過程已用力耗盡，且胎兒即原告丙○○亦有心跳減速情形，則被告甲○○以真空吸引方式為原告丁○○生產，及發現肩難產時，在產婦恥骨上施壓、施以會陰切開術等方式進行分娩之醫療行為，並無不符合醫界之醫療方式之處。至原告丁○○、丙○○所受上開傷害，係因生產過程胎兒體重過重及肩難產分別所致，尚難因此即認係被告甲○○接生過程處理不當。從而，原告主張被告甲○○有故意、過失侵害原告權利，應就原告所受上開傷害負損害賠償責任，尚非可採。又被告甲○○既無須對原告負損害賠償責任，依前開法條規定及說明，其僱用人馬偕醫院新竹分院即無需依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任。

（二）被告之醫療給付有無可歸責事由致為不完全給付？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條定有明文；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227條之1亦有明文。所謂「不完全給付」，係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形，是本件原告得否依此主張不完全給付之損害賠償，自須視被告有無可歸責之事由為判斷，核先敘明。經查，被告甲○○就原告之接生過程，已盡診療應注意之義務，並無何疏失，已如前述，而原告之肩難產現象係在自然生產中發生，且其發生為不可預測，並非被告甲○○依其產檢資料所能預知，且原告丁○○及丙○○所受傷害，係因分娩及肩難產過程所致，尚不可歸責於被告甲○○，是原告依上開法條規定，主張被告甲○○應負損害賠償責任，亦屬無據。再查，被告甲○○為被告馬偕醫院新竹分院所僱用一節，固為兩造所不爭，惟本件馬偕醫院新竹分院之受僱人甲○○對原告所為之上開醫療行為均符合常規，並無醫療疏失之處，業如前述，足認被告甲○○之醫療即馬偕醫院新竹分院之給付並無不完全，亦無可歸責之事由，上訴人依民法第227 條之1規定，請求被告連帶負損害賠償責任，即無理由，不應准許。

（三）醫療行為是否有消保法第7條規定之適用？被告提供之醫療給付是否已達專業水準可合理期待之安全給付？按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，該條規定為消費者保護法就其立法目的所為之明文規定，是解釋該法律條文時，自應以之為範圍。再按消費者保護法係採商品無過失責任制度，其之所以採用商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，而藉由無過失責任制度之適用，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品，或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任，同時製造商在出售危險商品時，可透過轉嫁危險責任分配於商品價格方式，達分化危險之目的，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場，以達成消費者保護法第1條所定之立法目的。但醫療行為，依人類目前之醫療科技知識而言，雖然對大部分已知之疾病已可達到一定程度之療效，然並非所有治療效果均可由治療者掌握及控制，其醫療過程及效果仍充滿變數及不確定性。是醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法之立法目的甚明。況93年4月28日修正之醫療法第82第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，是醫療行為自無消費者保護法規定無過失責任之適用。本件事故時間為92年4月28日，雖早於上開醫療法修正之前，惟參以前開說明及醫療法修正立法理由，仍堪認本件醫療行為並無適用消費者保護法規定餘地，本件既無消費者保護法第7條規定之適用，自無庸再論被告提供之醫療給付是否已達專業水準可合理期待之安全給付。是原告依消費者保護法之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，亦無理由。

五、綜上所述，原告主張被告應連帶賠償其所受損害，並無理由。從而，原告依侵權行為、不完全給付、及消費者保護法第7條規定之法律關係，請求被告連帶賠償其所受損害，核屬無據，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均對本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。