臺灣新竹地方法院95年度小上字第8號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　　 95年度小上字第8號

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

東鈺建材事業有限公司

法定代理人

蔣松年

上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國95年1月27日本院95年度竹小字第11號判決不服提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按當事人於小額訴訟程序之第二審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27定有明文。次按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。又對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。復按，所謂「判決違背法令」，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形在內（此觀民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定即明）。再依同法第436條之25之規定，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容；（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。故提起小額程序第二審上訴，倘以原判決有不適用法規或適用法規不當為其上訴理由，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；倘以原判決有同法第469條所列第1款至第5款情形之一（亦即：判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之推事參與裁判、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定、當事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定）者，為其上訴理由，則其上訴狀或理由書，應揭示合於該款之事實；上訴狀或理由書如未依此項方法表明，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例參照）。

二、本件上訴人對原審小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴理由，係以：

（一）依台灣省建築師公會鑑定報告書第3頁之標的物概況所述：「因施做不良顯得凹凸不平，相對人（即被上訴人）承包工程，未依施工規定整平，直接在屋頂面施做防水層，使漏水問題一直無法改善，雙方發生爭議」及第6頁鑑定意見：「‧‧查相對人為防水專業公司‧‧未堅持正確施工方式已失允當‧‧理當明確告知業主釐清責任範圍，才承攬施作，相對人是否未明確告知？致無專業知識之聲請人（即上訴人）誤認局部抓漏乙式總價新台幣（下同）四萬元能達成標的房屋屋頂整體防漏保固，因而委託『直接於凹凸屋頂防水版面防水施工』。若然相對人就聲請人已耗資金卻未能得有防漏保固之效益，即與有過失，實不宜以漏水起因非源自其估價施工項目，即主張卸免責任」，已明白點出施工之瑕疵所在，原審判決未予採信，即有不當。鑑定意見末段雖敘明「又查台灣屬亞熱帶，下雨頻繁，地震亦多，建築物因熱漲冷縮，易產生裂紋，年久風化滲漏，實務上難以達到百分百完善之防水工程」。然原審判決以此為口實攻擊上訴人，對於有利於上訴人者不予採信，不利上訴人者則深信不疑，並擴大解釋，對於被上訴人又反是標準。

（二）上開鑑定意見指出有五處明顯漏水，其原因為屋頂版本身有裂縫以及女兒牆年久風化裂縫，所以兩者均為致漏之原因。原審判決僅採信被上訴人辯詞，認為致漏原因全係女兒牆裂縫所致，似乎與被上訴人施工屋頂呈現龜裂無關，何其偏頗及背離事實？

（三）上訴人於原審業已提出其他治漏防水工程之估價表四張，各估價表均分別列示細項處理方式，雖均未特別註明關於女兒牆部份，但防水工程實務習慣上，通常會附帶包括女兒牆之整治。被上訴人估價單上有「乙式」字樣之記載，所謂乙式，鑑定報告書中鑑定意見亦說明「乙式」係概括承攬的標地物房屋頂面積相關防水工程之意。被上訴人辯稱承包工程範圍係以32坪計算，不包括廚房面積，而以女兒牆從地面算起25至30公分之面積替代，應無理由，實則上訴人房屋全部面積，建築物所有權狀登記為103.38平方公尺，合為31.27坪，被上訴人承包工程範圍應包括廚房上方之面積。上訴人當初請被上訴人之法定代理人蔣松年作防漏估價，被上訴人原願以四萬五千元承包，但經雙方議價後決定以四萬元為報酬，才簽訂保證三年合約。當時被上訴人應係以35坪、每坪一千三百元核估，當然包括廚房上方之面積，何以原審不採。

（四）被上訴人辯稱承攬工程並未包括房屋所有範圍之漏水問題，而是先針對積水部份加以解決，然積水問題及漏水問題均未解決。又被上訴人稱雖有發現女兒牆的裂縫，但並非漏水的主要因素，故未報價，惟被上訴人係承包系爭房屋之整層防水工程，應對漏水負責，且對系爭工程應負三年之保固責任。再者，被上訴人法定代理人蔣松年在本院94年7月8日調解程序中原稱去年（指93年）就有發現女兒牆裂縫，而且是在施工範圍內，嗣發覺不利於己，隨即改稱不在施工估價範圍內，以致前後供詞自相矛盾。被上訴人又分別於本院94年11月2日及95年1月9日調解程序中就系爭工程施工範圍由35坪改為30坪，前後供詞顯有不一，且有民事訴訟法第279條第1項「自認」之情事。

（五）綜上，原審判決有與事實不符及與鑑定報告相左者，請再予審酌，以資救濟。並聲明如下：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應完成上訴人所有門牌號碼新竹市○○路164號5樓之房屋之屋頂漏水防治工程，否則應返還上訴人四萬元之工程款。

㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

三、被上訴人對上訴人之上訴，提出答辯如下：

（一）依民事訴訟法第436條之24、第436條之25、第436條之29等規定，對於小額事件之第一審判決應以違背法令為理由，始得提起上訴。

（二）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。固為民事訴訟法第279條第1項所明定，惟所謂「言詞辯論」係指審判程序之言詞辯論期日，調解程序並無上開規定之適用，故本件上訴人所提94年7月8日、94年11月2日、95年1月9日被上訴人法代所為之陳述，均係於調解程序中所為，自無上開規定之適用。依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，受命法官為闡明訴訟關係，得命當事人整理並協議簡化爭點；又依同法第270條之1第3項規定，當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款為協議者，應受其拘束。本件兩造於原審已經當庭合意整理爭點為「被告當初施作原告防水工程的範圍是否有包括廚房屋頂的上方及女兒牆裂縫的修復？原告對於被告主張解除契約，請求返還工程款四萬元，是否有理由？」。上開「女兒牆裂縫是否為本件防水工程範圍」既經兩造合意列為爭點，自無所謂「自認」之問題，上訴人應受爭點協議之拘束。而關於女兒牆裂縫並非本件防水工程範圍之事實，原審判決業已詳查認定在案，上訴人違反前揭規定提起上訴，委無理由。為此答辯聲明如下：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、經查：

（一）上訴人之上訴聲明中，關於「被上訴人應完成上訴人所有門牌號碼新竹市○○路164號5樓之房屋之屋頂漏水防治工程，否則應返還上訴人四萬元之工程款」部分，係上訴人於原審所未曾聲明過者。依民事訴訟法第436條之27規定，當事人於小額訴訟程序之第二審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，是此部分上訴人所為之訴之變更、追加，於法尚有不合，先予敘明。

（二）關於台灣省建築師公會鑑定報告之意見，原審判決對於何以某部分可採、某部分不採之理由，已於判決第6、7、8、9頁有所論述。關於防水工程範圍不及於女兒牆面及樓梯牆面部分，原審係依據被上訴人施作之面積與上訴人建築物權狀登記面積相當，被上訴人以每坪單價一千三百元估算總價為四萬元，台灣省建築師公會鑑定報告認為被上訴人此一單價為合理，而女兒牆面及樓梯間牆等範圍約13坪，如兩造約定女兒牆面及樓梯牆包含在防水工程範圍內，則施工總價應將再增加二萬元，原審因而認為防水工程範圍並不包括女兒牆面及樓梯間牆在內。其次，上開鑑定報告雖認為本件工程範圍應及於全部屋頂版包括廚房上方之屋頂面積。原審則依據兩造之前案（即本院92年度竹小字第207號給付工程款案件）證據資料，認為被上訴人在前案中就廚房上方之屋頂水管未施以任何塗料或施作防水工程，上訴人肉眼即可辨識，若該部分屬於防水工程範圍內，上訴人於前案應會以此作為拒絕給付工程款之正當事由，但上訴人卻延至94年5月方提起本件訴訟主張廚房上方屋頂亦係施工範圍內，故上訴人之主張尚有可疑，從而，原審認為上開鑑定報告此部分之意見，尚不可取為有利於上訴人之認定。再者，關於上開鑑定報告第6頁意見：「‧‧查相對人為防水專業公司‧‧未堅持正確施工方式已失允當‧‧理當明確告知業主釐清責任範圍，才承攬施作，相對人是否未明確告知？致無專業知識之聲請人（即上訴人）誤認局部抓漏乙式總價四萬元能達成標的房屋屋頂整體防漏保固，因而委託『直接於凹凸屋頂防水版面防水施工』。若然相對人就聲請人已耗資金卻未能得有防漏保固之效益，即與有過失，實不宜以漏水起因非源自其估價施工項目，即主張卸免責任」部分，原審雖未一一論述不採之原因，但已於原審判決第9頁載明「經其審酌與判決結果無涉」，觀諸判決全文及理由，原審係認為女兒牆面、樓梯間牆、全部屋頂版、廚房上方之屋頂均不在被上訴人之防水施工範圍內，被上訴人對此部分自無須負擔保固責任，而上開鑑定報告第6頁之意見，與原審前述認定無涉，故不再論述何以不採之理由。末查，上訴人所指摘原審判決之認定與鑑定報告相左、採信被上訴人之辯詞、對有利於上訴人者不採、不利於上訴人者則深信不疑云云，實均為原審就系爭防水工程範圍、保固責任存否等爭點，所為事實認定、證據取捨之職權行使，而非法規適用問題，縱令原審對於鑑定報告何部分不採，其所持之理由容或論述未盡詳盡，但亦非屬民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之情形，且上訴人亦未具體指摘原判決有何不適用法規或適用法規不當之具體事實，即難認其提起之本件上訴，程序上已合於首揭所示法律之規定。

（三）關於被上訴人法定代理人蔣松年在原審94年7月8日、94年11月2日、95年1月9日之調解程序庭訊時，就93年是否即發現女兒牆裂縫且是在施工範圍內，以及工程施工範圍究為35坪或30坪等，上訴人雖以被上訴人蔣松年前後供詞不一，認有民事訴訟法第279條第1項「自認」之情事。惟查，民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，其所指以口述方式所為之自認，係指審判程序之言詞辯論期日，但此規定於調解程序並無準用。其次，原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，命兩造當事人整理並協議簡化爭點（見原審95年1月9日筆錄），依同法第270條之1第3項規定，當事人就爭點所為之協議，應受其拘束。而兩造於原審業已當庭合意整理本件爭點為：「一、被告當初施作原告防水工程的範圍是否有包括廚房屋頂的上方及女兒牆裂縫的修復？二、原告對於被告主張解除契約，請求返還工程款四萬元，是否有理由？」（亦見原審95年1月9日筆錄）。既然女兒牆裂縫是否為本件防水工程範圍經兩造合意列為爭點，即無當事人就此爭點自認與否之問題，兩造均應受爭點協議之拘束。是以，上訴人對於此部分所指摘者，亦尚無從認為原審判決有不適用法規或適用法規不當之情形。

（四）綜上，上訴人提起本件上訴，與民事訴訟法第468條、第469條第1款至第5款所定要件尚不相合，且係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為之指摘，尚難認已就原審判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」或民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形加以具體指摘，則依據首開說明，自應認其上訴為不合法，應予裁定駁回，併將本件訴訟費用計算如主文所示。

五、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。