臺灣新竹地方法院95年度簡上字第82號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第82號

上訴人

竹企不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

戊○○

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十一日本院竹東簡易庭九十五年度竹簡字第三一一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十六年十月十七日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人方面：

(一)聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

(二)陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：１、因上開委託書銷售價額過高，無人購買，至民國 (下同）94 年3月14日，適有訴外人庚○○願以10,420,000元購買，雙方即於94年3月14日訂立契約書內容變更合意書，將委託銷售價格價為10,500,000元，委託銷售期間自94年3月14日起至94年3月22日止，雙方特殊約定：本價格包含4％服務費及土地增值稅。

２、訴外人庚○○於94年3月16日，願以10,420,000元購買上開房地，惟與被上訴人所委託銷售之價格尚差80,000元，上訴人為求買賣成交，俾獲得被上訴人之4％仲介費即420,000 元，乃同意將取得買受人給付之1％仲介費即104,200元（10,420,000元×1%）中80000元墊入委託銷售價格中，而達成10,500,000元之買賣價格。

３、成交後被上訴人認為原委託書為涂淑媛所簽定，並非實際服務之營業員丁○○所簽定並請丙○○簽名確認。雙方再於94 年3月16日，訂立委託銷售契約書，約定委託銷售價格為10,500,000元，委託銷售期間自94年3月16日起至94年3月31日止。

４、依94年3月14日契約內容變更合意特殊約定，系爭房地賣價10,500,000元，包括4％服務費及土地增值稅，又依94年3 月16日所訂委託書銷售契約書第7條第2項規定：於買賣成交時，稅捐稽徵機關所開具以甲方（即出賣人即被上訴人）為納稅義務人之稅費，均由甲方負責繳納。從而上開委託銷售契約書第15條：賣方實得10,100,000元，自應包括增值稅約410,000元在內。

５、94年3月16日訂立銷售契約書時，出賣人即被上訴人，買受人庚○○及被上訴人公司丁○○、陳正東均在場，當時約定房地以10,500,000元作為售價（庚○○實為10,420,000 元買受，80,000元為被上訴人公司墊付），出賣人即被上訴人要求實得10,100,000元（包括增值稅），所剩400,000元作為上訴人公司之仲介費，有庚○○、丙○○可證。

６、被上訴人即出賣人於94年3月16日成交後一個多月，要求上訴人公司丁○○在其所持有之上開委託銷售契約書第15條再加上「不另支付仲介費」等字，當時被上訴人之用意，係要上訴人就超過400,000元部分之仲介費二萬元，不另支付而言，蓋仲介費之計算為10,500,000元×4％＝420,000 元，而總價10,500,000元－賣方實得10,100,000元＝400,000元元，仲介費尚不足兩萬元。故被上訴人要求不再付給上訴人公司二萬元，以致才寫不另支付仲介費用，而且斯時丁○○要求被上訴人再寫「增值費用由賣方自己負責繳納」，但賣方 (即被上訴人)說合約上都有註明了，不必寫了，該給我們的一定會給我們，故就把委託書拿走並把不另支付仲介費用之後的上開文字劃掉。有委託銷售契約書可稽，及丁○○足資證明。

７、本件房地買受人庚○○係出104,200,000元買受，應付上訴人公司1％之仲介費用為104,200元，而被上訴人要求105,000,000元出售，應付上訴人公司之仲介費用4％為420,000元，故上訴人公司墊付80,000元，以達成交易，已如上述，倘如被上訴人所主張，其實得10,100,000元，不另支付仲介費用云云，則本件房地增值稅約410,000元，所剩400,000元 (10,500,000元－10,100,000元＝400,000元)，連繳增值稅都不足，而上訴人又墊付了8萬元，仲介費用卻分文無得，再愚之人，亦不可能為之，故被上訴人之主張顯違誠信原則及經驗法則。

８、又依不動產買賣契約書繳款欄所載，被上訴人自買受人庚○○領走價款10,500,000元，依約其實得1010萬元 (包括增值稅)，餘款400,000元，應為上訴人公司之仲介費用，竟分文未付，依法自應給付之。

二、被上訴人方面：

(一)聲明：上訴駁回。

(二)陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：１、本件土地之買賣，依土地稅法第5條第1項第1款規定應由出賣人即原所有權人負擔繳納土地增值稅，茲查本件土地買賣總價10,500,000元，當時預計應繳納之土地增值稅為400,000元，因此該委託契約書第15條乃載明「賣方實得10,100,000元，不另支付仲介費」，有兩造所訂立之委託銷售契約可稽，又上訴人訴訟代理人丁○○對於被上訴人所提出委託銷售契約書手寫「不另支付仲介費用」等字亦不爭執，由此足證本件委託銷售契約書，因屬減低價格出售，且扣除應繳納之土地增值稅418,721元後，被上訴人僅實得10,081,279元而已，並未實得10,100,000元，因此被上訴人不必另支付仲介費給上訴人，顯屬合乎契約之約定，且公平合理。

２、對上訴人之抗辯陳述：次查上訴人所提出之證人庚○○到庭證稱：「我沒有聽到他們說不收被上訴人的佣金，丁○○說他要拿他們的佣金來補償我的房價，因為我實付的金額跟契約差了80,000元，所以他要用對方跟他的佣金來補償我的房價，丁○○是在我們簽完約之後，他私下跟我說的」等語（見本院95年11月16日準備程序筆錄），顯非真實，茲證人庚○○係從事房地產仲介，而與上訴人同業，因此其證詞難免偏護上訴人，尤其上訴人之經紀營業員丁○○於被上訴人與上訴人所簽訂之銷售契約書上約定「不另支付仲介費」時，庚○○並不在場，況且庚○○亦稱「所以他（指丁○○）要用對方跟他的佣金來補我的房價，丁○○是我們簽完約之後，他私下跟我說的」等語，顯見證人庚○○上開證詞係丁○○片面跟她說而不實之言，依法不足採信。

三、法院之判斷：

（一）程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447條定有明文。本件上訴人於第二審言詞辯論期日始提出新攻擊防禦方法謂：「94年3月16日簽訂之委託銷售契約書第15條特別約定事項不具契約效力，因為未經雙方另行簽章，因竹企不動產仲介經紀有限公司的收發章與契約書中的立契約書人乙方所蓋的章不一致，這是第一點。第二點收發章乃專屬文件收發之用，已經有限縮它的範圍，上面所立之丁○○的簽名及指印不具有受委託人代理之資格。」 (詳本院卷第82頁筆錄)、「 (問：上訴人何以在原審及準備程序均未提出？）因本件之前訴訟代理人丁○○及己○○因不諳法令，也不了解本件之法律關係，所以沒有提出這些主張。因為他們都離職了。」等語，核諸前開法條規定，上訴人並未就其逾時於第二審言詞辯論期日始提出之新攻擊防禦方法屬民事訴訟法第447條第1項何種情形並為相當之釋明，依同條第三項規定，即應予駁回，合先敘明。

（二）實體部分：Ⅰ、兩造不爭執事項：兩造於九十三年十一月十四日簽立第一份委託銷售契約書，由被告委託上訴人以一千三百六十萬元總價代為銷售系爭房地，委託銷售期間自九十三年十一月十七日起至九十四年二月十七日止，兩造並約定被上訴人應依上開買賣總價款百分之四給付上訴人作為居間服務報酬，嗣銷售期間過後，上訴人向被上訴人告以原定一千三百六十萬元過高，無人承買，要求被上訴人將總價降為一千零五十萬元繼續託上訴人銷售，經被上訴人同意後，兩造並於九十四年三月十六日重新簽立第二份委託銷售契約書，兩造第二份委託銷售契約書第五條服務報酬亦約定：「買賣成交，乙方（即上訴人）向買賣雙方收取總價款百分之五服務報酬；其中甲方（即被上訴人）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬... 」，第十五條特別約定事項則載明「賣方（即被上訴人）實得一千零一十萬元」，被上訴人所收執之第二份銷售委託契約書第十五條特別約定事項另經上訴人之營業員即訴訟代理人丁○○載明「不另支付仲介費」，嗣系爭房地經上訴人仲介於九十四年三月十六日以一千零五十萬元價格出售予第三人庚○○，系爭房地所有權移轉登記前已繳納土地增值稅四十一萬八千二百十一元，此有兩造不爭執之委託銷售契約書二份、不動產買賣契約書一份、新竹縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書一份在卷足憑。Ⅱ、本件兩造爭點厥為：

１、兩造所簽立之第二份委託銷售契約書，有無約定被上訴人不需支付上訴人仲介費用？

２、兩造所簽立之第二份委託銷售契約書第十五條特別約定事項所載「賣方實得一千零一十萬元」係上訴人所指包括被上訴人應納之土地增值稅金額抑或被上訴人所辯已扣除土地增值稅後之金額？Ⅲ、得心證之理由：

１、查兩造所簽立之第二份委託銷售契約書第五條服務報酬固約定：「買賣成交，乙方（即上訴人）向買賣雙方收取總價款百分之五服務報酬；其中甲方（即被上訴人）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬... 」，惟該條款係上訴人印製之定型化契約內容，而第十五條特別約定事項則係手寫記載，除載明「賣方實得一千零一十萬元」外，被上訴人所收執之該份委託銷售契約書另經上訴人之營業員兼本件訴訟代理人丁○○於同條其後加註記：「不另支付仲介費用」等字樣，業經被上訴人提出該委託銷售契約書為證，並為丁○○所不爭執 (詳原審95年5月16日筆錄第2頁及本院卷16頁準備程序筆錄），兩造既其後就仲介費於第15條以手寫方式特別約定並記載「不另支付仲介費」明確，其效力應替代原印刷條款之約定，上訴人即應受此特別約定條款之拘束，始合於契約解釋之原則。

２、上訴人固另稱：前開「不另支付仲介費」之記載，係被上訴人要求上訴人公司丁○○在其所持有之上開委託銷售契約書第15條再加上「不另支付仲介費」等字，當時被上訴人之用意，係要上訴人就超過400,000元部分之仲介費二萬元，不另支付而言，因仲介費之計算為10,500,000元×4 ％＝420,000元，而總價10,500,000元－賣方實得10,100,000元＝400,000元，仲介費尚不足兩萬元，故被上訴人要求不再付給上訴人公司二萬元，以致才寫不另支付仲介費用云云。然查，上訴人於起訴狀內原主張被上訴人已支付二萬元仲介費，經被上訴人否認，復未能舉證以實其說，嗣於訴訟進行中，又改稱為求成交，上訴人犧牲部分服務費，就二萬元部分不請求 (詳原審95年6月27日筆錄第三頁），於本院第二審準備程序中復稱係成交後約一個月被上訴人要求不再給付二萬元才記載云云，其前後所述不一且互有扞格，已難採信。參以上訴人始終自承本件買賣因第三人庚○○僅願以一千零四十二萬元買受，被上訴人則堅持以一千零五十萬元出售，是雖實際上係以一千零四十萬元成交，但兩造第二份委託銷售契約書及被上訴人與庚○○之買賣契約書均記載買賣總價為一千零五十萬元。苟以此論，則上訴人所主張之百分之四仲介費為42萬元，以總金額扣之，實得金額應計1008萬元，應非所記載之實得1010萬元，已非無疑；又其第15條特別約定既先記載賣方實得1010萬元，後又加註「不另支付仲介費」，顯見兩造確有達成被上訴人於實得買賣價金1010萬元（含已納增值稅共1050萬元）外，毋庸再行支付上訴人仲介報酬之合意，可資認定。

３、又按土地增值稅於土地為有償移轉者，納稅義務人為原所有權人。權利人及義務人應於繳納土地增值稅後，共同向主管機關申請土地所有權移轉或設定典權登記，土地稅法第5條第1項第1款、第49條第3項定有明文。再查本件系爭房地之買賣，被上訴人為增值稅之納稅義務人，且需先繳納土地增值稅後始能完成所有權移轉登記，被上訴人亦已繳納該土地增值稅四十一萬八千二百十一元，為兩造所不爭執。第三人庚○○亦到庭結證：「... 簽訂買賣契約的時候我有在場，第一次價金105萬元，其中104萬是以我父親顏清祿的即期支票，其他1萬元付現金，是當場交給被上訴人簽收，第二次157萬5千元，其中117萬5千元是付現金，另外40萬也是我父親的即期支票，是為了要繳增值稅，所以才另外開40萬的支票，經過力霸的代書（即上訴人之代書）核算增值稅大約40萬，第三次付款是從銀行貸款付清的，第二次的時候出賣人沒有到，我就交給力霸（即上訴人）代收。」（詳本院卷第43頁筆錄），足見於94年3月16日簽訂不動產買賣契約及第二份委託銷售合約書當日已由上訴人公司之代書概算本件買賣之土地增值稅約40萬元無訛，則買賣總金額1050萬元，扣除被上訴人應納之土地增值稅40萬元，賣方始實拿1010萬元，如尚需依委託銷售契約書第5條支付百分之四仲介費42萬元予上訴人，則賣方實拿金額僅960餘萬元，當非謂實拿1010萬元；再參以如上訴人未與被上訴人約定不需另支付仲介費而被上訴人仍應支付42萬元之仲介費，則原契約條款已載明，自毋庸另行特約註記；再審諸如兩造僅合意不另支付2萬元，而被上訴人仍應支付40萬元仲介費，則其附記加註應係不另支付仲介費2萬元，始與委託銷售契約書第5條不互排斥而為其補充約定，綜上所述，上訴人所主張種種情詞顯與契約文字不符，已難遽信，又衡酌一般買賣交易常情，所謂「賣方實得」，應指扣除各項稅費後，實際賣方取得之金額，上訴人就此部分之主張亦有違此一般交易習慣之經驗法則，益無可採。此外，上訴人復主張雙方於94年3月14日訂立契約書內容變更合意書，將委託銷售價格價為10,500,000元，委託銷售期間自94年3月14日起至94年3月22日止，雙方特殊約定：本價格包含4％服務費及土地增值稅，固亦提出該契約書變更內容合意書為據。惟查，該契約書變更內容合意書之簽立日期為94年3月14日，而本件第二份委託銷售契約書簽立日期為94年3月16日，並於其後加註記載第15條特別約定事項「賣方實1010萬元」、「不另支付仲介費」等，其後之約定顯已取代先前之約定，則上訴人主張約定在前之該契約書變更內容合意書上曾記載1050萬元之價格包含4％服務費及土地增值稅，被上訴人應依該合意書支付4％服務費云云，洵無可取。是此，兩造所簽立之第二份委託銷售契約書第十五條特別約定事項所載「賣方實得一千零一十萬元」係被上訴人所主張已扣除土地增值稅後之金額，要非上訴人所指尚包括被上訴人應納之土地增值稅金額 (即其指1010萬元係扣除上訴人應得40萬元仲介費後之金額，被上訴人應自1010萬元再行扣繳土地增值稅)，堪可認定。

４、從而，上訴人於兩造簽立第二份委託銷售契約書時，業已合意系爭房地成交時，被上訴人實得1010萬元，並無需支付仲介費用，且該1010萬元並不包括被上訴人應納之土地增值稅，已詳述如前，則上訴人本於兩造簽立第二份委託銷售契約書第五條約定請求被上訴人給付仲介費40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，要屬無據，應予駁回。原審以相同理由為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。