95年度訴字第609號｜民事：給付租金｜裁判日期：97 年 02 月 19 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第609號原　　　告即反訴被告　甲○○ 訴訟代理人　魏翠亭律師魏早炳律師陳恩民律師被　　　告即反訴原告　乙○○ 訴訟代理人　廖湖中律師上列當事人間給付租金等事件，本院於民國97年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣貳拾玖萬肆仟陸佰柒拾元，及其中新台幣壹拾貳萬肆仟元自民國九十四年十月十三日起，其餘新台幣壹拾柒萬零陸佰柒拾元自民國九十四年十二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應將門牌號碼新竹市○○里○鄰○○路154號1、2樓房屋遷讓交還原告，並自民國九十四年十二月二十五日起至遷讓上開房屋之日止，按月賠償原告新台幣陸萬貳仟元。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項，得假執行；但被告如以新台幣貳拾玖萬肆仟陸佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項，得假執行；但被告如以新台幣壹拾貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實甲、本訴部分：一、原告主張：（一）被告乙○○於民國（下同）93年12月10日與原告訂立租貸契約，向原告承租門牌新竹市○○里○鄰○○路154號1樓店面及2樓辦公住家，約定租期自93年12月25日起至96 年12月24日止，為期3年，租金第1、2年為每月新台幣（下同）6萬2,000元，第三年為每月7萬元，原告金已依約將租賃物交付被告使用收益。詎被告突於94年8月26日委託律師以新店郵局第936號存證信函，藉口租賃物非原告之名義，且因約定之2樓辦公住家部分為其擅自變更商業使用，不能合法登記使用，而誣指受騙，妄圖非分索賠而未果，竟轉而聲請法院就其所簽發到期日分別為94年9月1日及94年10月1日，面額各為6萬2,000元之兩個月租金支票為禁止提示付款之假處分。是原告爰以本件起訴狀繕本之送達限期催告被告於收狀10日之內付清所積欠之系爭2個月份租金，逾期原訂租約視為終止，原告不另為終止租約之意思表示外，並依系爭房屋租賃契約第3、13、21條約定，請求被告給付系爭租金及法定遲延利息。（二）又被告於承租期間計積欠：①94年7月1日至9月1日之電費2萬9,559元，②94年9月1日至11月1日電費8,550元，③94年5月11日至7月10日之瓦斯費2,841元，④94年7月11日至9月10日之瓦斯費3,413元，⑤94年8月至12月份之自來水費2,307元。以上合計4萬6,670元，業經原告代為繳納，依無因管理之規定，被告自負有返還之義務。（三）另查，上開部分業據原告以94年10月18日起訴狀繕本之送達催告被告於收狀10日內付清所積欠之2個月份租金，否則，原訂租約視為終止，不另為終止租約之表示；惟被告仍置之不理。另被告交付原告作為支付94年11月、12月份之租金支票2張經原告於94年12月1日提示結果，亦均經被告聲請鈞院為禁止付款之假處分而遭退票不獲付款。故原告再以被告積欠94年9、10、11、12等4個月租金拒不給付為由，於94年12月9日以新竹英明街郵局第1774號存證信函催告被告於文到後7日內付清，並再次聲明逾期不給付時，原訂租約即視為終止，不另為終止租約之表示，且催請被告於租約終止後將房屋回復原狀交還原告，該存證信函已於94年12月12日送達被告，茲已逾期，被告仍拒不給付，是原訂租約業經原告依法終止，實至顯然。租約既經終止，被告自負有遷讓交還房屋之義務。又被告於租約終止後仍繼續占有系爭房屋使原告無法使用，顯已使原告受有相當於原訂租金之損害，依不當得利之規定，被告亦負有返還原告按原訂租金額計算之不當利得之義務。（四）為此聲明：１、被告應給付原告29萬4,670元，及其中12萬4,000元自94年10月13日起，其中17萬670元自94年12月21日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２、被告應將門牌編號新竹市○○里○鄰○○路154號1、2樓房遷讓交還原告，並自94年12月25日起至遷讓上開房屋之日止，按月賠償原告6萬2,000元。３、第一項請求請依職權宣告假執行；第二項請求請准予提供擔保宣告假執行。二、被告則以：（一）查被告向原告承租系爭房屋係為經營早餐店，系爭房屋並無建造執照及使用執照，未為合法登記，並已為滅失登記，致原告不能辦理營利事業登記致不能合法營業，原告給付為法律不能，且係可歸責於原告之事由致為不完全給付，其給付不完全之情形不能補正，依民法第227條第1項規定，被告可依給付不能之法則行使權利。是被告依民法第256條、第260條規定以答辯狀繕本送達為解除系爭房屋租約之意思表示，依民法第259條規定，原告應返還所受領之押租保證金，及被告預繳租金支票，從而原告請求給付租金，顯無理由。（二）至被告委請律師所發之存證信函指原告夫妻隱瞞其非系爭房屋所有人，系爭房屋未經合法登記等事實，期瞞被告，請原告出面協調解決，原告竟誣指為藉口租賃物非原告名義，且因約定之2樓辦公住家部分為其擅自變更商業使用，不能合法登記使用，顯然不實，而被告聲請假處分，更係依法行使權利。為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。乙、反訴部分：一、反訴原告主張：（一）反訴原告承租系爭房屋係作店面及辦公住家使用，系爭房屋為五層樓之鋼筋混泥土建築，難以想像竟是無使用執照之違章建築。反訴被告隱瞞系爭房屋無建照執照、使用執照未經合法登記之事實，致反訴原告不疑有他，而於93年12月10日與反訴被告訂立租貸契約，租賃期限自93年12月25日起至96年12月24日止，前2年為每月6萬2,000元，第 3年為每月7萬元，反訴原告依約繳交押租保證金12萬 4,000元及租金至94年12月份之支票，交由反訴被告按月兌領，反訴原告承租後裝潢花費292萬8,432元，待反訴原告開始裝潢後，反訴被告才拿新竹市○○路154號房屋稅單及新竹市○○路32號使用執照，供反訴原告申請營利事業登記，反訴原告委託會計師辦理營利事業登記，僅國稅局准予辦理核定課稅，不能辦理營利事業設立登記，致各業務主管機關得依法取締反訴原告，雖經反訴原告要求反訴被告提供2樓之使用執照，反訴被告始終不肯提供，經反訴原告向地政事務所查詢，始知系爭房屋未經合法登記，反訴被告所交付之前述房屋稅單及使用執照均係根本上不存在之建築物，反訴原告始知受騙。（二）查系爭房屋租賃契約載明1樓店面、2樓辦公住家，即便是純粹住家也應有使用執照，店面、辦公室均更應有使用執照。反訴被告所謂告知反訴原告系爭房屋2樓並無建照，反訴原告早知2樓以上建物無建照云云，並非事實，反訴被告所親撰之簽約及後續事宜過程紀要均為其片面之詞。反訴原告開始裝潢後，反訴被告於94年1月間僅拿出新竹市○○路154號房屋稅單及新竹市○○路32號使用執照交付反訴原告，並未提供系爭建物2樓之使用執照。（三）又系爭房屋係原登記之平房磚造舊屋改建，其改建為5層樓鋼筋水泥樓房，並無建造執照及使用執照，未為合法登記，不能辦理營利事業登記。反訴原告於系爭房屋經營西式早餐店，房屋租賃契約亦載明1樓店面、2樓辦公住家，有使用安全上顧慮，為了安全起見，反訴原告於94年8月初知道後，立即停止營業，並委託會計師陳美銀代辦營利事業登記，卻遭新竹市政府以「本案須有……政府核發之使用執照，依其所載1樓為平房，用途為製冰廠，用途及樓層數與申請案件不符」、「……2樓非合法建物」，致被退件，只能先辦理核定課稅，尚無法辦理營利事業設立登記，致各業務主管機關仍得依法取締反訴原告，陳美銀出庭作證，亦證明房有問題，沒有登記合法建物，無法核准營利事業登記，會遭受罰鍰及勒令停業，反訴原告確實無法於系爭房屋合法經營早餐店，係因可歸責於反訴被告事由，致給付有法律不能，因可歸責於反訴被告之事由，致為不完全給付，其給付不完全之情形不能補正，依民法第227條規定反訴原告可依給付不能之法則行使權利，反訴原告自得依民法第226條、第256條、第260條規定解除系爭房屋租賃契約，並請求損害賠償，反訴原告已於94年11月8日以答辯狀送達為解除契約意思表示，依民法第259條規定，反訴被告應返還受領押租保證金12萬4,000元， 94年1至8月已受領之租金49萬6,000元及如附表所示支票4紙（94年9月至12月預繳租金支票），又反訴原告花費292萬8,432元裝潢損害，反訴被告並未爭執，合計反訴被告應給付反訴原告354萬8,432元（124,000＋496,000＋ 2,928,432＝3,548,432）及自94年8月1日最後受領租金翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並返還附表所示支票4紙。（四）按申請營利事業登記，必須檢附建物使用執照。反訴被告自承系爭建物坐落於2478地號土地上之建物部分，為二造系爭租約之租賃標的，惟系爭新竹市○○段48建號、門牌新竹市○○路154號房屋，於94年9月2日申請複丈，複丈前系爭建物坐落新竹市○○段2478、2479地號，面積142 平方公尺，複丈後部分滅失，僅餘坐落於同地段2479地號、面積為48平方公尺（即僅餘測量成果圖斜線部分，2478、2479地號空白部分已滅失，即反訴被告出租給反訴原告之部分已滅失，並無建築使用執照，但目前卻以鋼筋混泥土造5層樓房屹立於新竹市○○路上）。反訴被竟仍持已滅失登記部分之同於80年2月間所提據申請相同之房屋稅繳款表、建築改良物登記簿、建物所有權狀等不實資料申請，使新竹市政府未查明即於95年1月5日核發營利事業登記證，該營利事業登記證應係不合法，並非反訴被告所謂反訴被告所出租予反訴原告一樓店面部分，確得請領營利事業登記證而供營業使用。系爭租賃物標的既已為滅失登記，反訴被告仍稱領有合法建物所有權狀，並無「未合法登記」，顯然不實，系爭標的物沒有登記合法建物，無法核准營利事業登記，會受罰款及勒令停業，反訴原告確實無法於系爭房屋合法營業。（五）為此聲明：１、反訴被告應返還反訴原告如附表所示支票4紙。２、反訴被告應給付反訴原告354萬8,432元及自94年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、前2項聲明反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：（一）緣反訴原告前於93年12月8日即以其欲經營早餐店為由，洽向反訴被告甲○○承租1樓店面。當時反訴原告對1樓店面甚滿意，反訴被告即告知系爭房屋之2樓並無建照，僅得供辦公及住家使用（當時2樓為1房1廳之隔局），反訴原告回以其經營早餐店十分單純，並無問題，是隨於當日預付5,000元之訂金及押金票一張，嗣雙方簽訂系爭房屋租賃契約書，乃於其上特別載明：「使用範圍：壹樓店面全部（不含後門外側）及貳樓辦公住家（含樓梯至半檯），不含參樓以上」。是反訴原告於承租系爭房屋時，早知「二樓以上建物無建照，僅得供辦公住家使用」之事實，合先陳明。（二）嗣於94年1月初，反訴被告即交付系爭房屋之房屋稅單及使用執照…等文件予反訴原告，俾便其辦理營業登記；反訴原告始有得持上開文件而嗣於94年1月28日，以「秀梅早餐店」之名義，就系爭建物所在地（門牌號碼新竹市○○路154號）之1樓部分，辦妥稅務之營業登記在案。據上，即明反訴被告應早於94年1月間即將相關文件交付反訴原告。否則反訴原告無從持以辦理營業登記，此亦可參反訴原告所提證人陳美銀，前於鈞院94年11月8日審理時證稱：「大約是在94年1月底2月初提出申請」之證詞可證；又反訴原告應早於訂約之初即知悉「系爭房屋之2樓建物並無建照、而僅承租1樓店面供營業使用」之實。否則反訴原告自無於申請營業登記之初，自行僅就系爭房屋之「1樓部分」為營業登記之申請，而不及於2樓部分，至為灼然。是反訴原告空言指稱：系爭房屋為5層樓之鋼筋混凝土建築，難以「想像」竟是無使用執照之建築…云云，顯難信採；反可據以推知，反訴被告並無對其提出「系爭建物均為合法建物、可得為合法營業登記」之保證至明。再查，反訴被告於94年1月間提供使用執照等相關文件予反訴原告後，系爭租賃物之1樓店面始開始進行裝潢作業，此核反訴原告所提被證四之裝潢收據影本，其上所載之裝潢日期均為94年2、3月以後，亦可佐證。乃反訴原告竟指稱反訴被告係於其裝潢「後」（即94年2、3月後），始提出相關文件供其申請營利事業登記…云云，顯屬誣指，實有未該。（三）次查，反訴原告於94年1月28日以「秀梅早餐店」之名義登記後，旋於同年2月間開始營業，期間並無任何不能營業或受有刁難之情形，嗣或因營運不佳，反訴原告竟於未事先告訴出租人（即反訴被告）之情形下，於94年6月初，將系爭租賃物重新裝潢，改為「卡拉貝利意大利餐廳」，並於94年6月22日開始營業，此參反訴原告所提被證四：裝潢收據影本中，多有94年6月以後始進行裝潢進貨、且客戶名稱記載為「冠玨食品有限公司」、「卡拉貝利」等記錄可證。據悉，反訴被告反遲至94年7月份回國時始知上情，當時反訴原告尚且向反訴被告表示，因原本早餐店生意不好才改裝為「卡拉貝利餐廳」，惟生意仍未見起色…云云。按，如依證人陳美銀所證稱，反訴原告早於94年1月底、2月初即知「因系爭建物2樓以上沒有登記合法建物，所以無法核准營利事業登記」，故無法為租賃目的之營業使用，則反訴原告何得繼續營業、未有微詞？且遲至94年6、7月間，尚花費鉅資，續行投資改建系爭租賃物並持續經營？遲至94年8月3日，反訴原告始因有使用上之安全顧慮，而申請註銷營業登記？綜上足認反訴原告所陳，顯屬矛盾、牽強不實，至難採信。矧且，反訴原告並於94年8月3日申請註銷原「秀梅早餐店」之營業登記同時，以續於系爭租賃物所在地營業之意思，另以「冠玨食品有限公司新竹門市部」（負責人為反訴原告之夫蘇國雍）之名義申請營業登記（按即卡拉貝利餐廳），並續有營業之事實。是明反訴原告縱於註銷登記時，仍有繼續營業之意思，否則自無同時另為申請營業登記之必要？則其自稱於94年8月3日，因有使用安全上之顧慮，因而註銷營業登記…云云，除未舉證以實其說外，核諸上陳，亦見其矛盾不實，未可信採至明。則其據以主張解除租約，於法自屬無據。（四）實則，反訴原告自93年12月10日承租系爭建物，均未向反訴被告主張系爭建物因無合法建物、致無法請領營利事業登記證等情事，遲至94年8月初，反訴原告始突然來電，告以系爭建物因無法通過消防安全檢查，致不能營業，並寄發存證信函予反訴被告，其中亦以「未能通過消防檢查」等為由，請求出面協商協決…云云，反訴被告甚為詑異，蓋反訴被告前曾在原址營業十餘年，從未有過不能營業之情，乃親往新竹市消防局（94年8月17）詢問，據消檢人員具體告知：「我們只做消防檢查，並無告知不能使用，『卡拉貝利餐廳』是因為遭檢舉漏開發票才前往消防檢查」、「消防安檢也過了」回覆，則反訴原告所指，亦屬空言，況縱消防安檢未能通過，亦係反訴原告自行施設之設備所致，何得歸責予反訴被告？則反訴原告據以主張解約，亦屬無據。（五）嗣反訴原告於本訴主張推翻前詞，改以因「系爭租賃物非合法建物、無法請領營利事業登記」為由，主張解除契約及損害賠償。惟查，兩造於簽定系爭租賃契約之初，反訴原告即明知系爭租賃物之2樓無建照，僅能供辦公及住家使用之事實，此其所以兩造租約載明：一樓為「店面」，二樓「辦公住家」，以示區分，否則依常態，自無為此區別記載之必要；且反訴原告就系爭租賃物申請營業登記之初，亦僅就一樓部分申請營業登記…等事實，均足為證。反訴原告事後翻悔、解約，無非因營運不佳，且另有進駐「台積電、世界先進」等公司餐飲服務之機會，因而有意悔約所致。又反訴被告有無給付不能或給付瑕疵之問題，應依兩造簽定租賃契約之約定內容定之。按依兩造租賃契約所示，反訴被告只負提供1樓店面供反訴原告營業即可，至2樓則為供辦公住家使用（出租當時，2樓隔局僅為1 房1廳，上情亦向為反訴原告所知悉）。反訴被告並無須提供2樓供店面營業使用之義務至明。又證人陳美銀雖證稱系爭建物無法取得營利事業登記（登記為餐廳或飲食店者，使用執照與用途須相符，但營業面積未超過100平方公尺者，不在此限），惟亦證稱：「重點是2樓以上沒有合法建物，所以無法核准營利事業登記」，是其所稱無法取得營利事業登記證之原因，主要是因其併同「2樓以上建物」，請領營利事業登記證所致。核依上陳，反訴被告依約並無提供2樓供店面營業使用之義務至明，則反訴原告以此相質，恐有誤會；其復以「因2樓以上沒有合法建物，所以無法核准營利事業登記」主張反訴被告給付不能或給付瑕疵，更嫌無據。至證人陳美銀經本訴原告訴訟代理人詢問，雖證稱：「其未曾只就1樓部分申請營利事業登記證」，「因為就1樓部分申請也不會過」…云云。惟所證未必可採，蓋反訴原告之前從未執此問題請求反訴被告協同解決，反續行營業，嗣且另行變更登記後，再續行營業，足見縱未有營利事業登記證，亦不妨反訴原告達到「營業」之租賃目的。況反訴被告於本件訴訟進行中，就『系爭租賃物1樓部分（即壹樓店面全部、不含後門外側）』，進行「營利事業登記證」之申請程序，業已獲得准許在案。更足證本案並無反訴原告所指之給付不能或給付有瑕疵情事。則反訴原告訴請解約並請求損害賠償，均於法無據。（六）查，反訴被告前於95年2月14日鈞院審理時突提出建物登記謄本、平面圖、測量成果圖，以系爭建物「94年9月2日申請複丈，複丈前系爭建物坐落新竹市○○街2478、2479號，面積142平方公尺，複丈後部分滅失，僅餘坐落同地段2479號，面積為48平方公尺部分」為由，推定「反訴被告近日就爭建物1樓部分進行營利事業登記證獲准之部分，顯係就測量成果圖斜線部分，並非出租予反訴原告之系爭建物」…云云。惟查，系爭建物經核反訴原告所提之建物登記謄本、平面圖、測量成果圖等所示，確明系爭建物門牌為「新竹市○○路154號」之建物已部分滅失，僅餘坐落於2479地號土地上之部分建物，反訴被告至感詫異，嗣循線追查，始知系爭建物及所坐落之土地持分實為反訴被告之夫婿葉承寬因承繼祖產所分得之財產，本係較大且完整之建物，惟因道路計劃之故而拆除部分建物（拆除原有建物之部分後，以開闢現有建物相鄰之新竹文化街），僅留現存之建物，而嗣由反訴被告之夫等兄弟承受之。惟因財產尚未辦理分割登記，故均暫時登記予反訴被告之大伯（即夫之長兄，葉明璿）名下。嗣反訴原告以反訴被告並非所有權人為由，對反訴被告及夫婿、系爭建物名義上登記之所有權人葉明璿提起共同詐欺之告訴，並前於94年8月26日以「反訴被告並非所有權人且系爭建物消防設施不合格」為由，來函要求反訴被告出面協商，且自同年9 月起拒付租金迄今。本訴原告（即反訴被告）始有於同年10月18日具狀起訴請求本訴被告（即反訴原告）給付同年9、10月租金，再嗣於同年12月20日、經去函反訴原告催繳租金未果後，另為租止系爭租約之表示且擴張請求返還租金及不當得利…等。惟查，反訴被告自94年8月起，即屢屢接獲反訴原告之威脅，略以反訴被告無法提供合於約定使用之租賃物予反訴原告，其將終止租約；若未賠償，且將檢舉違建…云云。凡此過程，均為反訴被告之公公葉傳福所由來知悉，是其自認「自94年8月26日反訴被告接獲反訴原告之存證信函以後，反訴原告已不再承租系爭建物」。據此，反訴被告之公公葉傳福自忖其已高齡70有餘，且近知已身罹癌症，恐餘日無多，為免所留之財產再遺子孫類此之困擾與紛爭，竟自做主張，亦未與反訴被告等子女後輩相商，心想：既然承租人不想再續行使用系爭建物，大可逕行採納代書之建議，申請系爭建物位於2478地號土地上之建物滅失，俾便日後得與相鄰建物合併打通後、一併申請建築執照…。是反訴原告之公公乃以名義上所有權人葉明璿之名義，委請代書曾煥超於94年9月2日申請複丈及部分滅失，並於同年9月6日就系爭建物坐落於2478號上土地之部分，辦理滅失登記在案。然上開事實實為反訴被告等事前所不知、亦難預料，蓋反訴被告遲至94年12月20日，始因反訴原告均拒未給付租金為由而終止系爭租約，據此，反訴被告豈有前於94年9月申請系爭建物之滅失登記，而甘冒自失立場之風險？（七）又上述所陳均已成既成事實，諒為兩造所不爭執，是所應探究者厥為：上開事實於兩造系爭租約之影響及其法律效果為何？茲分述如下：１、經核反訴原告所提之平面圖及測量成果圖所示，即明系爭建物共同坐落於2478、2479地號之土地上，其中坐落於 2479地號土地上之建物面積為48平方公尺，坐落於2478地號土地上之建物面積則為94平方公尺（即依反訴原告所提之測量成果圖所載，複丈前142平方公尺，減去複丈後所餘之48平方公尺面積，所得即為系爭建物坐落於2478號土地上之面積94平方公尺）；且查，系爭建物坐落於2478號土地上之建物部分，即為二造系爭租約之租賃標的（按即兩造系爭租約第一條所載明之「壹樓店面『不含後門外側』」之部分）。２、次查，反訴被告提呈之反被證四「新竹市政府營利事業登記證」應即係針對系爭租賃標的物、即「系爭建物坐落於2478號土地上之部分」所核發之營利事業登記證，尚非反訴原告所質疑之「測量成果圖斜線」部分。蓋，系爭建物於所坐落之2478及2479地號土地之相鄰界址上以一牆一門相隔，該門後側自53年起即供製冰廠使用迄今，並領有營利事業登記證在案，其登記之營業所在地為「新竹市○區○○里○○路154號」；至該門前側則早於80年2月間，即據反訴被告另行申請營利事業登記證，以經營衛浴設備之買賣在案，當時係另以門牌號碼為「新竹市○區○○里○○路154號1樓」為登記之營業所在地，以示區別。反訴被告當時即檢據既有之房屋稅繳款書、建築改良物登記簿、建物所有權狀…等資料送審而通過核發營利事業登記證。３、按查，該門前側部分（門牌號碼為新竹市○區○○里○○路154號1樓），因為反訴被告夫婿所分得之祖產，乃歷由反訴被告夫婦使用、收益，且即為本案反訴被告所出租予反訴原告之1樓部分，此參兩造系爭租賃契約第1條約定表明「甲方房屋所在地及使用範圍為新竹市○○里○○路 154號壹樓店面（不含後門外側）及貳樓辦公住家（含樓梯至半檯），不含3樓以上之…」等即明；至反訴原告所陳之測量成果圖斜線」部分，擬應為該門後側部分。又依新竹市政府之函覆資料可知，系爭95年1月5日所核發之營利事業登記證，係根據聲請人所提供之資料，如房屋稅繳款書、建築改良物登記簿、建物所有權狀…等，據以核發，上開資料均與反訴被告前於80年2月間所提據申請之資料相同，且核95年1月5日所核發之營利事業登記證上所載之營業所在地，亦同為「新竹市○區○○里○○路154號1樓」，凡此均足證新竹市政府95年1月5日所核發之營利事業登記證應即係針對系爭租賃標的物、即「系爭建物坐落於2478號土地上之部分」所核發，尚非反訴原告所質疑之「測量成果圖斜線」部分，至為灼然。據前所述，應明反訴被告所出租予反訴原告之一樓店面（不含後門外側）部分，確得請領營利事業登記證而供營業使用，反訴被告已依約提供合於兩造租賃目的（或約定使用收益目的）之租賃物予反訴原告無訛。４、系爭租賃物縱於94年9月6日為部分滅失登記，亦不影響反訴原告之使用收益： ①查，出租人應以「合於所約定使用收益之租賃物」交付予承租人使用，至有無合於所約定使用之狀態，應依雙方契約約定之內容定之。經查兩造系爭租賃契約之內容，僅約定反訴被告應交付系爭房屋予反訴原告使用，其餘並無其他系爭房屋應有合法證照…等特殊約定，此參系爭租約所載及反訴原告自93年12月間受領交付後數月，歷有使用收益、並無使用障礙之事實可證。 ②次查，反訴被告（出租人）於系爭租約所出租予反訴原告（承租人）使用之標的為系爭房屋，尚非系爭房屋之所有權，是系爭房屋事實上既實體存在，承租人之使用收益並無因之受有任何妨礙，即殊不得以系爭房屋之所有權已經行政上之滅失登記程序而主張出租人違約。蓋，承租人事實上仍可達租賃之目的，難謂出租人有可違反租賃義務之可言。況系爭房屋雖為行政程序上之部分滅失之登記，惟事實上仍實體存在，幾與出租時之狀態並無二致，是系爭租賃物縱於94年9月6日為部分滅失登記，亦不影響反訴原告之使用收益，彰彰甚明。５、反訴原告遲至反訴被告依法終止租約前，迄未據以為終止租約之意思表示，則反訴原告已無據以主張終止租約之可能： ①承上，反訴被告已交付「合於約定使用收益狀態之房屋」予反訴原告，反訴原告歷來使用、收益均無問題，已如前述。反訴原告雖曾於94年8月間，以經核無據之「反訴被告非所有權人」、「系爭建物消防不合格」等理由去函反訴被告協商，惜均無具體協商結果。嗣至94年11月8日本案審理中，反訴原告始以系爭房屋未為合法登記為由，為解除租賃契約之表示。惟查，系爭房屋領有合法建物所有權狀，並無反訴原告所陳「未合法登記」之情事，且系爭房屋自反訴被告交付反訴原告使用迄今，反訴原告從未有何不能達到「所約定使用收益目的」之問題，此參反訴原告歷有營業使用之事實，且遲至94年6、7月間仍有另行裝修房屋、同年8月間且另申請營利事業登記、欲續行使用 …等之事實可證。是反訴原告依約使用收益系爭房屋，殊不因系爭房屋究有無合法登記而有異同，反訴原告據以主張終止租約…云云，顯於法無據，自不生終止租約之合法效力。 ②反之，反訴原告自94年9月起即拒付租金，遲至94年12月間已遲付4期以上，反訴被告始依約依法終本件租賃契約在案。是系爭租賃契約自94年12月20日始因反訴被告為終止租約之意思表示而合法終止。另按，租賃物如一部滅失時，承租人依法僅得主張減少租金或向後終止租約，且承租人並應據以為租止租約之意思表示，始得生相當之法律效果，此核民法第435條之規定至明。查，系爭租賃契約不論係於反訴原告所主張之94年11月8日，或反訴被告所主張之94年12月20日終止，於租賃契約終止前，反訴原告均未以系爭租賃物滅失為由，向反訴被告為任何終止租約之意思表示至明，則姑不論系爭租賃物於行政程序上之滅失登記究有無影響承租人事實上之使用收益，惟系爭租約既已終止，承租人即無再另行表明終止租約之可能或必要，是反訴原告仍無據以主張權利之可言。（八）綜前足認，反訴原告以反訴被告違反租賃契約義務為由，訴請交還租金支票及請求損害賠償等，均乏合法依據；反之，本訴原告既已依債務本旨交付系爭房屋予本訴被告使用收益，本訴被告於事實上之管理使用收益復無任何影響，依法即無給付不能或不完全給付可言等語，資為抗辯。（九）為此聲明：１、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如為不利反訴被告之判決，請准供擔保免為假執行。丙、得心證之理由：一、本訴部分：（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時，本於兩造租賃契約請求被告給付94年9、10月之租金12萬4,000元，嗣於訴訟進行中，原告變更租金請求為24萬8,000元，並追加無因管理之法律關係，請求被告給付其所墊付之水、電費用4萬6,670元，暨以被告積欠2期以上租金為由終止租約，請求被告騰空遷讓新竹市○○路154號1、2樓房屋，及自 94年12月25日起至返還上開房屋之日止，按月賠償原告6 萬2,000元之損害金，核其請求之基礎事實均係本於同一租賃契約而生，且被告並當庭表示無意見而為本案之言詞詞辯論（94年12月20日言詞辯論筆錄），揆諸前揭規定，自應予以准許，合先敘明。（二）經查，兩造於93年12月10日簽訂租賃契約書，由被告向原告承租門牌號碼新竹市○○路154號1樓店面（不含後門外側）及2樓辦公住家（含樓梯至半檯）房屋，租賃期間自 93年12月25日起至96年12月24日止，為期3年，租金每月 6萬2,000元，第3年起調為每月7萬元，被告並依約交付押租金12萬4,000元及至94年12月份之租金支票；惟被告自 94年9月1日起即未依約支付租金等事實，為兩造所不爭，並有租賃契約、存證信函在卷可稽（卷一第7至16頁），自堪信為真實。（三）按租賃物之出租人，依民法第423條規定，固負有「以合於所約定使用、收益之租賃物」，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定、收益之狀態為已足，至於承租能否達到使用收益之效果，則非所問。經查，兩造均不爭執被告向原告承租系爭房屋係為經營早餐店使用，而系爭租賃契約第1條約定：「甲方（即原告）房屋所在地及使用範圍新竹市○○里○鄰○○路154號1樓店面全部（不含後門外側）及2樓辦公住家（含樓梯至半檯），不含參樓以上」（卷一第8頁），已就系爭租賃物1樓供承租人店面營業使用，2樓則供住家或辦公使用為特別約定，此外別無原告保證應辦妥營利事業登記證之記載。是原告之契約義務為將系爭房屋交付被告，並使被告取得系爭房屋之使用權暨1樓部分得供被告為店面營業使用為足，至承租人即被告得否辦妥營利事業登記證，則非兩造約定或出租人即原告保證之範圍。從而，本件所應審究者厥為，原告是否已依約交付適於使用收益之租賃物予被告？被告以系爭房屋給付不能或不完全給付不能補正而拒付租金，進而解除（終止）租約有無理由？（四）被告雖以系爭房屋無建造執照及使用執照，並已為滅失登記，致其不能辦理營利事業登記合法營業，係屬給付不能或不完全給付，且給付不完全之情形不能補正，自不負給付租金之義務，且被告爰依民法第256條、第260條規定以答辯狀繕本送達為解除租約之意思表示云云，然此為原告所否認，經查：１、系爭租賃物為訴外人葉明璿所有，門牌號碼為新竹市○○路154號（整編前門牌號碼分別為新竹市○○路32號、新竹市○○路124號，卷一第75頁），為一5層樓鋼筋混土建物，被告承租範圍為面臨北大路店面1樓起至後方製冰廠前之1、2樓建物，業據本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（卷二第73頁）。而前揭地上物建物登記謄本載為新竹市○○段48建號，坐落新竹市○○段2478、2479地號，面積142平方公尺，主要用途住家用，建材及層數為一層之磚造建物，使用執照記載完工日期為53年4月27日，建築構造及用途為加強磚造平房、製冰廠，有建物登記謄本、使用執照在卷可按（卷一第34、72頁），足見系爭建物已非原使用執照之建物，而係所有人嗣後重建或改建，且重建或改建時並未申請建築執照及使用執照。又出租人不以出租自己所有物為必要，本件原告以葉明璿所有之系爭建物現況出租予被告，嗣葉明璿雖於94年9月6日辦理系爭建物（北門段48建號）部分滅失登記，致變更後之系爭建物坐落同段2479地號，面積則減少為48平方公尺，有建物登記謄本附卷可參（卷一第158頁），惟被告亦不爭執系爭租賃物自其承租時起迄本件言詞辯論終結時止，實際承租使用面積並無短少，則縱系爭租賃物行政程序上有為部分滅失登記，惟尚不致妨礙被告之使用收益，是被告以系爭租賃物非原告所有，且已為部分滅失登記而主張給付不能，尚非可採。２、又被告聲請傳訊之證人陳美銀雖到庭證稱：「（有無受被告委任申請秀梅早餐店營利事業登記證？）有，大約是94年1月底2月初的時候提出申請。我總共送2次，第1次沒有過，隔幾天我再送第2次又遭駁回。原因是：1樓原告提供的使用執照是加強磚造製冰室，面積142平方公尺，但建築管理辦法規定：登記餐廳或飲食店使用執照用途必須相符，若面積100平方公尺以下不受此限，系爭房子一樓的面積超過100平方公尺，所以必須辦理使用執照用途變更。承辦人員說我提供的房籍證明樓層數是1至3樓，面積1 樓為150.9平方公尺，起課年月為71年1月，與登記謄本及使用執照層數及面積不符，表示71年時房子就有增建，當時承辦人員問我，系爭使用執照53年4月27日完工的建築物，是否實際上還存在，要我回去查清楚，並說稅籍是71年起課，認為房屋有問題，重點是2樓以上沒有登記合法建物，所以無法核准營利事業登記」、「（有無辦法只就1樓申請營利事業登記證，或試著申請過？）無。因為就1樓部分申請也不會通過，原因是使用執照用途不符」、「（如果變更使用執照用途，有可能再去申請營利事業登記證？）是」等語（卷一第49、50頁），是依證人陳美銀所陳，其顯係就系爭租賃物之1、2樓一併申請營利事業登記而遭駁回。查原告嗣於95年1月間，就系爭租賃物1樓部分，以尚好味早餐店名稱申請營利事業登記，並經新竹市政府於同月2日以竹市商營字第09500021號核發營利事業登記證，有營利事業登記證1紙在卷可按（卷一第146頁）。被告雖抗辯新竹市政府違法核發云云，惟經本院函詢新竹市政府何以就系爭租賃物先後以秀梅早餐店及尚好味早餐店名義申請營利事業登記，第1次遭駁回申請，第2次准予核發，其法令依據及理由為何？覆以「第1次依其檢附之使用執照，所載用途為廠房，與申請項目餐館業不符，故予以駁回。第2次申請依其檢附之建築物登記簿所載，係於民國57年完成建築物，依新竹市建築物一定規模以下免辦理變更使用執照辦法第4條規定，未有不符，且本案視為H2住宅用途。另依第2次申請時再行補附之建物登記第2類謄本，證明其建築物面積48平方公尺，查與「新竹市建築物一定規模以下之使用類組變更免辦理變更使用執照表」第1項未有不符，故本案得作為餐廳使用」等語，有新竹市政府96年6月27日府建商字第0960064418號函及所附之新竹市建築物一定規模以下免辦理變更使用執照辦法及新竹市建築物一定規模以下之使用類組變更免辦理變更使用執照表附卷可稽（卷二第101至103頁），足見被告如單就系爭租賃物1樓部分申請餐館業之營利事業登記並非不可行，亦即依兩造租約約定，系爭租賃物2樓部分本非提供被告營業使用，而1樓部分縱因使用執照不符致申請營利事業登記遭駁回而有不完全給付之情形，亦非不能補正，尚難認原告已陷於給付不能，是被告辯稱原告就租賃契約所生之交付租賃物義務給付不能，要無可採。３、又被告於94年1月底、2月送信申請辦理系爭租賃物1、2樓之營利事業登記證遭駁回時，應已明知系爭租賃物確有使用執照、建物謄本記載與實際建物不符之情形，則其就系爭租賃物1樓未能取得營利事業登記合法營業，即應定期催告原告補正，惟查被告並未定期催告原告補正，反於94年2、3、4、6月間，繼續就系爭租賃物進行裝潢，並先後以兩餐店及卡拉貝利餐廳招牌營業，此見被告所提出之開業裝潢支出明細表及估價單等可資佐證（卷一第83至115 頁），嗣遲至94年8月26日始委託律師以新店郵局第936號存證信函，以系爭房屋非原告所有及未合法登記為由拒付租金，則原告應不負遲延責任，被告亦不得據此主張同時履行抗辯而拒付租金。從而原告本於系爭租賃契約之約定，請求被告給付94年9月、10月份之租金124,000元，自屬有據。又系爭租賃契約第4條約定，被告應於每月25日以前繳納該月租金，是原告主張被告應自94年10月13日起按法定利率給付遲延利息，亦屬正當。（五）又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約，為民法第440 條第1項、第2項前段所明定。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，同法第767條前段亦有規定。本件依前所述，被告遲延給付租金之總額，已逾2 個月之租額，經原告以起訴狀繕本送達被告，定收狀10日之相當期限催告被告給付租金，並為附條件終止租約之意思表示，而上訴人於94年10月26日收受起訴狀繕本後，逾期未為支付，則兩造間之系爭租賃契約，即於同年10月6 日終止。從而，原告本於前開法條所定之物上請求權及終止租賃契約後之法律關係，請求被告遷讓交還系爭房屋，即有理由。（六）次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；而無權占有他人建物者，可獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查系爭租賃契約業於94年10月6日經原告依法終止，已如前述，被告迄今仍未將系爭房屋騰空返還，自應賠償原告所受相當租金之損害，從而原告請求被告應給付契約終止後相當租金之損害，即94年11月、12月份之損害金124,000 元及自94年12月21日擴張聲明狀送達被告翌日起至清償日止計算之法定遲延利息，另自94年12月25日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月賠償原告62,000元計算之損害金，即屬有據。（七）末按，兩造租賃契約第3條約定：「租金每個月62,000 元，乙方不得藉任何理由拖延或拒納（電燈費及自來水費另外），.... 」乙節，則系爭租賃物水、電等費用自應由承租人即被告負擔。查原告主張被告於承租期間計積欠：①94年7月1日至9月1日之電費29,559元，②94年9月1日至11月1日電費8,550元，③94年5月11日至7月10日之瓦斯費2,841元，④94年7月11日至9月10日之瓦斯費3,413元，⑤94年8月至12月份之自來水費2,307元。合計46,670元，業經原告代為繳納，爰依無因管理之規定向被告為請求，並提出繳費收據為證（卷一第59頁），被告則當庭表示此部分其願意負擔（卷一第48頁），是依民事訴訟法第384 條規定，自應准許。（八）綜上所述，原告請求被告給付294,670元，及其中124,000元自94年10月13日起，其中170,670元（46,670＋124,000＝170,670）自94年12月21日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又被告應將門牌編號新竹市○○里 ○鄰○○路154號1、2樓房遷讓交還原告，並自94年12月 25日起至遷讓上開房屋之日止，按月賠償原告62,000元，核屬有據，應予准許。二、反訴部分：反訴原告主張系爭租賃物為違章建築，未為合法登記，不能辦理營利事業登記，反訴原告無法於系爭房屋合法經營早餐店，係因可歸責於反訴被告，致為不完全給付，且不能補正，為此依民法第227條、第226條、第256條、第260條解除系爭租賃契約，並請求反訴被告返還受領押租保證金124,000 元，94年1至8月已受領之租金496,000元及如附表所示支票 4紙、裝潢費2,928,432元之損害云云。惟按民法第256條規定，債權人於有民法第226條之情形時，固得解除其契約，惟此契約法定解除權之行使自應以有法定解除原因存在為前提。本件反訴原告主張系爭租約有可歸責於反訴被告致生給付不能或給付不完全之債務不履行情事，惟如前所述，反訴被告之契約義務為將系爭房屋交付反訴原告，並使反訴原告取得系爭房屋之使用權暨1樓部分得供反訴原告為店面營業使用。系爭房屋固屬違章建築，然單就1樓部分申請餐館業之營利事業登記並非不可行，亦即反訴被告所交付之租賃物1樓部分縱有不完全給付之情形，亦非不能補正，尚難認已陷於給付不能，而反訴原告並未就前開瑕疪定期催告反訴被告補正，迨營業至94年8月間始以存證信函拒付租金，則反訴被告應不負遲延責任，是反訴原告自不得依民法第256 條之規定主張解除租賃契約。況兩造間之租賃契約，業經反訴被告於94年10月6日終止之事實，業於前段認定甚詳，故系爭租約自斯時起已不復存在，反訴原告就業已不存在之租賃關係，自無從主張解除。從而反訴原告於94年11月8日以答辯狀繕本送達通知反訴被告解除契約，於法顯有未合，其再依民法第260條之規定，主張按解除契約後之法律關係訴請反訴被告返還如附表所示支票4紙、押租金124,000元、租金496,000元、裝潢費2,928,432元，亦非正當。三、假執行之宣告：按民事訴訟法第427條第2項第1款所稱「因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟者」，應泛指房屋定期租賃契約所生一切權利義務之爭執而言。又出租人因房屋租賃期滿，訴請承租人遷讓房屋，附帶請求承租人給付欠租及按月給付違約金，均屬因房屋定期租賃關係所生之爭執，均在民事訴訟法第 427條第2項第1款適用之範圍，如原告全部勝訴，均應依民事訴訟法第389條第1項第3款依職權宣告假執行。是本判決主文第1項至第2項既係因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，原告陳明就本判決主文第2項願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明；至被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。又反訴部分，反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。五、結論：本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2　　月　　19 　日民事第二庭法　官　楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2　　月　　 19 　日書記官　龔紀亞附表 ┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│發票人 │ 發票日 │ 金額 │ 票號 │ 受款人 │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ １ │乙○○ │94年9月1日 │62,000元 │PG0000000 │ 甲○○ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ ２ │乙○○ │94年10月1日 │62,000元 │PG0000000 │ 甲○○ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ ３ │乙○○ │94年11月1日 │62,000元 │PG0000000 │ 甲○○ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ ４ │乙○○ │94年12月1日 │62,000元 │PG0000000 │ 甲○○ │ └──┴────┴──────┴─────┴──────┴─────┘

臺灣新竹地方法院95年度訴字第609號

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