臺灣新竹地方法院96年度建字第4號｜法律人

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度建字第4號原　　　告　黃明進即廣碩工程行訴訟代理人　乙○○ 甲○○ 複代理人　　丙○○ 被　　　告　品盛營造有限公司兼　　　　　　　　　　　103 法定代理人　丁○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告品盛營造有限公司應給付原告新臺幣柒萬陸仟伍佰捌拾貳元及自民國九十五年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告品盛營造有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告品盛營造有限公司如以新臺幣柒萬陸仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第7款定有明文。本件原告起訴時，先位之訴基於承攬之法律關係，請求被告品盛營造有限公司（下稱品盛營造公司）給付工程款新臺幣（下同） 700,000元及法定利息，並主張若先位無理由，即依民法第 92條規定撤銷兩造承攬契約，而於備位主張依民法第113條準用第114條規定，請求被告賠償其損害700,000元及法定利息云云。嗣於民國（下同）95年5月16日具狀就備位部分，追加品盛營造公司之法定代理人丁○○為被告，而依民法第113條準用第114條及184條前段規定，請求被告丁○○與品盛營造公司連帶賠償其上開工程款；同年月25日，原告具狀（即民事聲明暨準備書狀二）對調先、備位之請求順序，並於同年8月18日具狀縮減先、備位訴之聲明均為500,000元（即民事準備書狀五）；嗣於同年11月21日，原告再度具狀擴張先、備位之聲明均為請求被告給付原告700,000元，其前後之請求均係基於同一承攬契約之基礎事實或減縮、擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，參諸依上開規定，應予准許。貳、原告主張：一、先、備位訴之聲明：（一）被告品盛營造公司、丁○○應給付原告700,000元；及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）先位之訴部分：１、緣被告丁○○係品盛營造公司負責人，前屢以捏言無論盈虧、絕對依約支付工程款，並載明於兩造承攬契約第5條及第6條，誘使原告陷於錯誤而與被告品盛營造公司簽訂系爭承攬契約，由原告承作桃園縣平鎮市○街溪支流東勢556-1石籠護岸左、右各213公尺之整治工程（下稱系爭工程）。惟查被告於工程進行中，卻故意不為指示或指示不當，提出種種藉詞，拖延所應支付之款項，俟系爭工程完工後，復以各種方式拒付工程款；後經驗收，被告更提出種種不實之說詞及單據，故意拒付分文，原告迄今始知上當，足證原告簽立系爭契約係受被告之施用詐陷於錯誤所致，則被告顯係以欺罔之積極故意，誘使原告陷於錯誤而與之簽定系爭承攬契約，進而為勞務之給付，不僅不法，且其原因與結果間二者顯具相當因果關係，是原告顯係受被告之詐欺而表意自由受侵害。原告爰依民法第92條之規定向被告為撤銷本件承攬之意思表示。又被告始終自承系爭工程係業主桃園縣政府發包與被告後再轉包予原告，則被告顯違反政府採購法之規定，縱認政府採購法第65條非強制或禁止規定，惟依其性質亦屬保護他人之法律，遑論本件係因被告故意不告知為公家機關之工程致原告與其簽約，且政府採購法亦係為維護公平、公開之公共秩序及善良風俗而所設。縱認原告主張撤銷之理由不成立，契約仍有效，則被告未依契約第5條、第6條規定付款，業已構成違反契約及債務不履行，且經原告定期催告均未置理，而原告前已向被告為解除契約之表示，並催請被告於10日內回復原狀，惟被告於親收後仍置之不理，迫於無奈，原告僅得提起本訴。２、原告因被告上開之侵權行為有下列之損害，爰依民法第 184條第1項前段、259條第3款、第6款及第114條之規定，請求被告負損害賠償之責任： ①機械工資部份：原告就系爭工程以pc200型挖土機所為之施工每日2部，且施工日數達60日，而以被告提出抵銷之 pc200型挖土機單價每日為8,000元，則就機械施工部分原告已支出96,000元。 ②人工工資部分：原告就系爭工程所為人工施工之部分每日約6人，計施工日約45日，則依被告所提蛇籠工人每日工資以2,725元計，則合計花費735,750元。 ③精神慰撫金部分：原告無端遭被告之詐欺，內心十分痛苦，而又遭被告虛言偽稱施工有瑕疵、未依約完成承攬工作及無力給付工程款等而散佈於業界，商譽及尊嚴盡失，受有精神上之痛苦，是請求被告賠償700,000元之精神撫慰金。３、是原告因被告上開侵權行為而受有損害共計2,395,750 元，僅依法請求700,000元及自92年4月15日起至清償日止按年利率百分之5之利息。（二）備位之訴部分：１、被告委由原告承作整治系爭工程，總計工程款1,700,000 元（含稅），原告業已如期完工在案。詎被告迄今竟分文未付，其間屢經催索均未置理，致原告之權益受損，原告前雖就部分工程款1,000,000元為請求，惟仍尚有剩餘 700,000元之部分尚未主張，則原告自得就所餘之部分工程款700,000元另為主張。２、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。本件原告既已完成系爭工程，則依首揭法條意旨，被告自應給付系爭工程款予原告。（三）綜上，原告為此提起本件訴訟，請准就原告先位之訴判決，如認先位之訴主張撤銷契約之理由不成立，則被告未依系爭契約第5條、第6條之規定付款，構成債務不履行，爰請准依備位之訴判決被告應償還原告工程款700,000元及自92年4月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法定利息。三、對被告抗辯之陳述：（一）本件無被告所主張臺灣高等法院94年度建上易字第24號判決效力所及，且該判決亦不可採，蓋：１、本件被告屢提出前開確定判決為其最有利之依據，惟縱認其上開主張為有理由，既判力之範圍應不及於本件請求之金額，此按民事訴訟法第400條第2項即明。亦即，本件縱依上開判決為認定之依據，惟上開訴訟請求之金額為 1,000,000元，則其既判力之範圍亦僅止於該1,000,000元部分，而不及於原告本件請求之700,000元，是縱被告主張其為抵銷之效力所及，於法亦無依據。又證人賴文煒於系爭上訴審程序中出庭作證時未曾合法通知原告到庭，且當時原告之訴訟代理人黃黎卿亦無訴訟代理權限，此部份業經原告於系爭上訴審程序言詞辯論期日時表明在卷，則證人賴文煒於系爭上訴審程序之證言未經合法調查甚為明顯，是被告依上開判決所為之主張自不得採。２、又按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明，並有最高法院 47年台上字第430號判例參照。則綜觀系爭上訴審事件全卷，被告從未主張如不許其於二審提出防禦方法，有任何顯失公平之抗辯，亦未見其有任何主張顯失公平之事實，更遑論其有依民事訴訟法第447條第2項提出任何釋明之陳述或方法，則系爭上訴審法院自應依民事訴訟法第447條第3項駁回被告之上訴，惟系爭上訴審判決卻未依上開條文處置，竟判決原告敗訴，顯係違反上開最高法院之判例及法律規定，致原告無法適時提出證據及主張，則被告依上開判決所為之主張自不得採。３、另按當事人於訴訟上所為之自承，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，有最高法院26年上字第805號判例可參。經查，被告勝訴之前案上訴審判決其判決理由無非以「被告自承「施工設計圖未附於承攬契約委無可採」（參前案上訴審判決第7頁最後一行），然該審判決對於被告自承之「系爭工程有瑕疵，經其於92年12月25日以存證信函再次催請被上訴人修繕置之不理。」（參前案上訴審卷宗第12頁）、「又系爭工程先是業主桃園縣政府發包與上訴人後，上訴人再轉與被上訴人承作。」（參前案上訴審卷宗第121頁）竟無任何置語，則顯與上開判例相違，則其判斷依法自不生效力。４、另上捷公司於92年7月16日之函示及93年4月20日93年度明典函字第93042001號之律師函顯非真正，且上捷公司於92年7月16日之函示未於系爭上訴審審判程序提出附卷，是其於本件自無效力。（二）系爭契約顯失公平並為無效之抗辯：系爭契約顯係依照當事人一方即被告預定用於同類型契約之條款內容而立之契約，且依系爭契約之主要條款以觀，不僅立有專為免除及減輕被告之定作人責任，並加重原告之承攬人責任，更使原告拋棄其權利及限制原告行使權利，且均使原告之承攬人利益陷於重大不利益，是系爭契約應屬民法所規定之定型化契約並無疑義，並觀諸系爭契約如第2條、第3條、第6 條、第7條、第9條及第10條等，均係使原告處於顯失公平之地位，則依法系爭契約應為無效，倘認系爭契約條款仍為有效，於該條文有所爭議時，亦應作利於非企業經營者即原告有利之解釋，此更經被告於95年8月31日答辯暨聲請調查證據狀㈦第4頁自認，是雙方對此顯無爭執。（三）原告主張行使撤銷系爭契約之權利未逾一年時效期間，蓋：１、原告係於前案上訴審判決後始知被告係以提出不實之單據，惡意欺詐工資，始對被告催告及提起本件訴訟，並未逾撤銷系爭契約之時效期間，並有被告於答辯㈡狀第5頁自認：「被告並以此書狀再一次鄭重表示認同原告撤銷系爭承攬契約」可證。２、另被告所提之93年4月20日93年度明典函字第93042001號之律師函、95年5月9日平鎮新勢郵局56號存證信函及其回執不僅形式及實質均非真，被告更未曾以新埔郵局97號存證信函限期催告，則原告主張扣抵云云，顯屬無稽。（四）綜觀被告所提答辯之事實及理由，無非以：「被告於92年4月27日申報完工，桃園縣政府於92年5月6日發函通知僅同意備查；被告代墊材料款之事實，業據提出統一發票為證；依契約第3條，應以獲業主驗收為條件」，為其主要論據，而主張原告施工未完成或有瑕疵，然依被告所稱：「我們主張我們有施工日誌，施工日誌交到縣政府去不知他們有無存檔。」，並有被告交予縣政府系爭工程之施工日報表，足可證明原告之施工並無瑕疵亦無逾期，況原告行使被告給付本件工程款之請求權亦未罹於請求時效，被告乃空言指摘，茲另分述如下：１、蓋被告稱：「我們主張我們有施工日誌，施工日誌交到縣政府去不知他們有無存檔。」，又稱：「施工日誌是依現場直接施作、紀錄報給縣政府，施工日誌是我們隔幾天去看一下做紀錄報給縣政府…。」（台灣高等法院94年度建上易字第24號卷第113頁），足證系爭工程施工之實際情形有施工日誌可稽，並陳報予桃園縣政府，是本件之施工日誌實為本件認定事實之真實接近度最高之主要證據。２、原告於施工日曆天第83天即94年4月18日已完成系爭工程且就回填土石部分亦已全部完成，並進行環境整理中，於92年4月24日前，原告更將全部工區整理完成，被告乃於4月24日之施工日報表上施工概況欄註明「施工完成」四字，並加註簽章於其上，以證其對此之意思表示甚為堅然，此有被告依每日工程實際進度狀況所作而向桃園縣政府陳報之「施工日報表」可供證明。另就施工日報表記載以觀，其上登載系爭工程施工時之工程項目、合約數量及累計完成數，縱認被告主張應依工程估價單之施工項目施作為真實，原告亦已依其數量於94年4月18日前即完成實際累計，此觀乎施工日報表上之合約數量欄及累計數量欄之數字係完全相符即明。甚且，被告遲至94年4月27日始陳報竣工之事實亦登載於該日之日報表上，並迭經被告於本件自認，足證被告辯稱其向桃園縣政府申報完工，係出於誤以為完工之情形下而申報驗收云云係顯屬不實，及被告早於92年4 月24日即已明知原告已將系爭工程全部施工完成且無遲延乃屬真實。３、另原告就系爭工程早於92年4月27日前竣工之事實，更有桃園縣政府就系爭工程所發之工程結算驗收證明書得為確證，該證明書之實際竣工日期欄上更註明本件之實際竣工日期為92年4月27日，甚於備註欄上亦註明：「92.5.6府工程字第0920098106號函，以92.4.27為停工日期」，足證原告就系爭工程之施工既無遲延更無瑕疵之事實。另被告於答辯狀㈡第2頁指稱原告自認未完成系爭工程云云，經查，我國民事訴訟法無論學說或審判實務，似從未有提出法律關係得為自認客體之主張及抗辯，為此提出異議。４、另被告於92年1月26日函報開工時，於施工現場派有常駐工地負責人賴文煒，每日於施工現場指示及監工，並有工地負責人賴文瑋於台灣高等法院94年建上易字第24號審理時到庭結證明確，且觀被告向桃園縣政府函報而經准予備查之府工程字第0920020591號函即明。是系爭工程若稍有瑕疵，其應可立即發現，豈有待竣工後始生高度與設計圖面不符之瑕疵及誤為完工而申報竣工之藉詞？退言之，縱被告所辯屬實，亦應為其代理人或使用人失職所致，豈可虛言以上開理由拒為給付工資。另參酌台灣高等法院94年建上易字第24號卷內第117頁，被告亦已表明願自行負擔相關費用，則原告不另負擔。（五）被告主張業主係桃園縣政府之事實未於承攬契約書上載明，被告亦未告知原告，是系爭工程之完成自不以業主驗收為條件，蓋：１、查被告於前案上訴審給付工程款事件卷宗第112頁中明確主張：「業主是桃園縣政府承攬書上沒有載明。」，足證系爭契約並未約定業主為何人甚明，則本件契約之業務規範自不以包括「與有關工程業主所定之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）及「以含獲業主驗收合格為完成之條件」為要件，是設計圖樣自非為系爭承攬契約第3條所定業務規範之施工範圍，縱被告於前案上訴審之94年8月11 日審判期日時，始當庭於設計圖面標示「委託單位是桃園縣政府，工程地點在平鎮市」字樣於設計圖上，惟仍無礙上開被告主張之效力。另原告就被告所提系爭工程設計圖及其影本之真正均爭執。２、又「施工設計圖未附於承攬契約」之事實，為被告於前案上訴審中所明確主張，亦足證本件施工設計圖並非系爭契約之承攬範圍，再參諸承攬契約第2條，亦無約定本件承攬範圍包括施工設計圖，則自應以上開主張之事實，認定系爭承攬契約並無業主之約定及系爭工程之完成非以業主驗收為條件之事實為真，並以之為裁判之基礎。３、再者，被告指稱設計圖面有六張，因圖面太大無法置入云云，顯屬無稽。蓋試以一定金額以上之公共工程為例，其設計圖面少者達數十張以上，惟均附之於契約中，並以之為施工範圍及其內容之依據，遑論本件僅為區區百萬元之地方小型工程，是被告所稱顯與常理相違。４、綜上，本件施工設計圖並非系爭契約之承攬範圍，系爭契約亦無業主約定之事實甚明，則本件契約之業務規範自未包括「與有關工程業主所定之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）及「以含獲業主驗收合格為完成之條件」（系爭契約第3條（a）項）之規定，是被告就此而主張工程瑕疵云云，顯為不當。（六）又台灣高等法院94年度建上易字第24號判決既認定系爭工程在93年4月1日才正式驗收合格，且有桃園縣政府之簽呈附於前開卷內可考。然依原確定判決所認之扣抵明細表及其內容以觀，其請款單之內容均係在93年5月8日以後所施工者，此由其施工日期及項目觀之即明。系爭工程既已於93年4月1日完工並經驗收完成，依一般通常智識以觀，豈有於驗收合格後，相隔1個月又8日後，另自93年5月8日起至5月31日再度進行長達近30日改善工程施工之可能？而被告於92年4月27日即申報完工及桃園縣政府於92年5月6 日發函同意備查，則衡諸常情，既已驗收合格，豈有於後再行改善工程施工之可能，殊與常理有違，揆諸前開說明，被告所言之情節，殊難想像。（七）綜觀被告抵銷主張如：代行修繕423,337元；逾期違約扣款1,632,000元；代墊購買材料及實驗材料款1,208,720元等，其抵銷權實均已罹於民法所定承攬時效及除斥期間之規定。又訴訟費用16,350元與本件無關，被告就此提出抵銷，於法無據。另被告以材料款主張扣抵1,208,720元工程款之部分，於相互比對被告於系爭上訴審給付工程款事件所提出之承攬契約書後所附之工程估價單上數量與被告所提之統一發票及單據後，發現二者間金額差距竟高達6 倍之餘，足證被告顯係以提出不實單據為方法，進而要求原告負擔不實之費用，實屬不法，茲分述如下：１、代行修繕費423,337元： ①被告於前案上訴審給付工程款事件及本件答辯狀㈠、㈡中均辯稱為修復瑕疵及遭原告破壞里民之農路，而支出本項費用，嗣於答辯狀㈢第8頁改稱係為防止雨季洪汛而自行修繕，則前後敘述歧異，依法即不足採。 ②被告無論於前案上訴審及本件均自稱：「又系爭工程先是業主桃園縣政府發包與上訴人後，上訴人再轉與被上訴人承作。」云云，是被告顯係將系爭工程全部轉包與原告甚明，而其既將系爭工程全部轉包，則其豈有於施工完成、申報竣工後之第二天即因為防止雨季洪汛而自行修繕瑕疵之可能？且被告顯係違反政府採購法禁止轉包之規定，而不法侵害該法所明文保障之權利，並造成原告財產上之侵害，依民法第148條應不受法律之保護，則被告顯係以故意侵權之方式取得債權，依民法第339條之規定，被告自不得主張抵銷。 ③另依施工日報表，系爭工程回填作業早已完工已如前述，則若有外觀上一望即知之最基本之排水流暢及基礎回填作業未完成，於工地負責人賴文煒監督下，豈仍有向桃園縣政府申報竣工之可能？ ④再參諸桃園縣政府因即將進入雨季洪汛期，而以92年4月 24日府工字第0920087551號函通知被告修繕系爭工程，則被告既已於完工日期之92年4月27日前即知系爭工程有瑕疵、未作好排水及河岸基礎未回填等，何以仍於92年4月 27日向桃園縣政府申報竣工？又倘系爭工程確有施工瑕疵等問題，且危及鄰近居民生命財產與工地安全，何以桃園縣政府逕為核發准予備查之公文書？甚於系爭工程之工程結算證明書實際竣工日期欄中明列竣工日期為92年4月27 日？並於備註欄中明列：「92年5月6日府工程字第 0920098106號公文之92.4.27日為停工日期」？從而被告主張其於92年4月29日及92年5月8日到月31日代為雇工修繕排水及緊急回填土石等語，不僅與常理相違，更殊難想像。 ⑤查系爭工程係於完工後再行辦理變更設計，蓋原完工日期92年4月27日依92年5月6日府工程字第0920098106號函，應為停工日期，有桃園縣政府93年4月29日之簽函可稽，足證系爭工程完工日期係92年4月27日，且於完工後再行辦理變更設計，而以原完工日為停工日，是系爭工程既經桃園縣政府表明自完工之92年4月27日起即為停工，何以停工期間有任何後續修繕施工之可能？蓋實情乃因系爭工程須配合農作物之收割，致其變更設計之部分須遲至93年1月2日始得為復工，亦為上開簽函之所明示，足證系爭工程於農作物成長期間係無法施工，被告竟將此無法施工之期間計入原告施工之工期，並以之為由而將上述與本件承攬範圍毫無相關之等待工期及變更設計施工費轉而要求原告為其負擔，殊有是理。 ⑥經查，被告辯稱其於施作排水、緊急修繕回填並驗收後，由其僱請之廠商請款，並提出請款明細及發票為證，惟依上開請款明細及發票上所載廠商祥泰企業社之地址，不僅與被告公司所登記之地址相同，其上之負責人蘇美鳳即為被告之配偶，足證廠商祥泰企業社實為被告丁○○所經營，與被告實為一體之關係；再者，其上所載竹慶工程有限公司（下稱竹慶公司）所出租之卡車亦為被告之實際所有而靠行於竹慶公司，則被告顯係藉其所實際經營之公司，以對開發票之方式製作假債權，而提出種種不實之單據欺騙原告，實為不法。 ⑦就被告於95年6月5日答辯狀暨調查證據（三）狀第7、8頁之「又被告施作之工程，有瑕疪未作好排水及河床護岸基礎裸露，不堪大水沖擊」自認，姑且不論被告所謂之「於92年4月29日及92年5月9日到5月31日所為雇工、租車、租挖土機等作好排水及緊急修繕回填土石鞏固河岸……」及其所提單據是否真實，惟單就上開自認以觀，被告顯係為修繕可歸責於自己所致之瑕疪而支出上開費用，則其豈可令與此無關之原告為其負責？再者，被告業於其所簽發予桃園縣政府之函文中明確表示「…費用由本公司自行負擔」，是足認系爭工程縱有瑕疪，其費用被告亦表明其將自行負擔，與原告無關。 ⑧退步言，縱認被告上開修繕費用主張有理，惟被告未依民法第493條及承攬章節之規定通知原告限期修繕，即自行施作，致承攬人即原告可能負擔不必要之高額費用，則上開修繕費用即不得向原告請求，亦不得主張抵銷。況被告自承「本件系爭工程有瑕疵，經其於92年12月25日以存證信函再次催請被上訴人修繕置之不理。」，則被告明知工程瑕疵之時間至94年5月27日已逾數年有餘，顯逾承攬時效及民法第514條規定之期間，是被告主張抵銷依法不生效力。２、逾期扣款1,632,000元之部分：查系爭工程於92年4月24日全部完工、工程並無瑕疵已如上述，是被告不得以系爭工程完工後，相關單位採納當地百姓楊宗祥等人之陳情建議，另行延長系爭工程施作長度，進而辯稱原告之施工有與設計圖面不符須另行施作等瑕疵，是原告施作系爭工程並無遲延更無瑕疵，被告主張就系爭工程逾期完工扣款 1,632,000元主張抵銷之部分為無理由。３、原告並無承攬後無力購買所需材料之情事，亦無商請被告代為購買材料之事實，為此就被告自稱代墊購買材料及實驗材料款1,208,720元分述如下： ①就被告於前案上訴審給付工程款事件94年5月27日聲明上訴狀第3頁之主張：「向易晟有限公司購買不織布費用 93,240元，向大勝優營造有限公司購買石頭費用151,200 元，向信亮企業有限公司購買蛇籠材料三次分別為 300,300元、293,475元、323,505元，及代為委請日鼎檢測事業股份有限公司試驗材料六次費用39,000元，有傳票收據及統一發票可憑，以上費用共計1,208,720元，以上費用應由上訴人（即本件被告）支付，經索討後上訴人（即本件被告）拒不支付，被上訴人（即本件原告）不得已代墊，並…經於93年4月20日，委請林思銘律師索討以上代墊之費用遭其所拒…，」（參前案上訴審卷宗第7、8頁）自認，則依辯論主義之精神，被告自承其應就上開費用支付，而原告不得已代墊，則被告自不得主張本件之扣抵，從而上開既係為原告之所支出，被告就此之主張云云，即屬無據，而系爭上訴審判決對此竟未置語，殊屬違法。②不織布及鋪設：工程估價單及施工日報表為1,704平方公尺，然被告卻提出2,400平方公尺之統一發票，縱其所載之單價37元無誤，然此一部份亦僅有63,048元之支出。 ③高鍍鋅pvc被覆石籠：工程估價單及施工日報表為（852+ 426+852）＝2,130立方公尺，然被告卻提出高達（4,400 +4,300+ 4,740）＝13,480立方公尺之統一發票，二者之差距近6倍有餘，縱認該統一發票所載之單價65元為無誤，則此一部份亦僅有138,450元。 ④購買石頭費用：工程估價單及施工日報表為319.5立方公尺，惟被告卻提出151,200元向大聖優營造有限公司購置之單據，惟該項石頭原告並未向其採購，單據上亦不知係何人所簽收，足證其顯非真實，亦與本件無關，則被告就此之主張自不得採。 ⑤材料實驗：工程估價單及施工日報表為：「１.pvc 石籠材料：3式，２. 不織布材料實驗：3式」，被告對此雖主張實驗材料費用六次達39,000元，惟原告僅為代工，則此材料實驗自與原告無關。 ⑥網子鐵線花費、工資43600元：又被告於答辯暨聲請調查證據㈠狀所言之被證七即祥泰企業社、竹慶工程、昌崧有限公司等共423,337元之請款單及發票明細表於形式上及實質上均非真正，則被告據之以網子鐵線花費57,519元，卻提出答辯暨聲請調查證據㈥狀證物二之數額74,151元發票影本，二者顯為不符，足證亦與本件無關。甚且，基此其更提出蛇龍工人16人之工資43,600元，然卻無發票或收據，縱有相關，亦係用於被告之追加工程，與原告無涉。⑦又被告自承答辯暨聲請調查證據㈠狀證物七即請款單及發票影本之費用係為修繕排水及河床護岸基礎裸露，且屢稱施作之項目應依估價單所載，則其於上開請款單及發票中所提出之昌崧有限公司之鐵板租用費用18,900元、創進建材五金行砂石4,200元、新埔建材有限公司水泥7包1,065 元等係用於何處？另觀被告就其修繕可歸責於自己之瑕疵支出費用自認及表明自願負擔該修繕費用等，可知被告所提系爭上訴審卷宗第55頁至63頁之任何費用為另一工程之費用，與原告無關。 ⑧綜上，縱認被告主張代墊材料款之部分扣抵為有理由，惟其得主張之金額至多僅為201,498元（63,048+138,450＝ 201,498），亦與被告所主張之金額1,208,720元，有近6 倍有餘之差額，是被告顯係以提出不實單據之方式，要求原告為其負擔，實屬不法。 ⑨被告於答辯狀（五）第2頁自承「估價單僅為未施工粗估之參考資料之一，…估價單不得作為估算之依據，估價單亦不足為憑，道理至為淺顯」以觀，其顯係自承該估價單所列之項目與本件無關，又「被告施作之工程，有瑕疪」，亦經自認如前所述，足見本件縱有瑕疪亦係由被告所造成，與原告毫無相干，又其代墊材料款係由原告所支付其經自認如前所述，則自不生是否得為扣抵之情事，是被告主張不織布之數量部分，依法即失依據，再按重疊及損耗包含於估算之數量：1704平方公尺內，則被告就此所言顯為不實，此為一般工程計算原則，而被告既謂估價單不足為憑，則本件被告所主張之代墊材料款、瑕疪修復款、遲延扣款自與本件無關，是被告於答辯狀（五）第2大點第1、2、3點所云，均屬不實，亦足證其於答辯狀（九）之所述，前後矛盾，顯為不實。（八）被告辯稱多次以存證信函表達限期修繕、抵銷權行使之意思表示，惟被告並未主張抵銷，縱有提出，依法亦不成立：１、就被告所稱以92年12月25日所寄發之新埔第97號存證信函通知改善之部分而言。依該存證信函及其回執以觀，被告所寄之對象係「甲○○」而非「黃明進」，亦即其係向「甲○○」通知而非原告，縱認「甲○○」係本件原告於簽約時之代理人，惟此亦不代表甲○○於簽約後得代黃明進代受一切之行為，遑論其所為之表示亦應向原告本件為之始生效力。是被告所稱其以92年12月25日所寄發之新埔第97號存證信函為改善之通知部分，顯為不實，縱被告主張於事後有寫存證信函，惟未寄送與原告，依法亦不生通知之效力。２、被告主張其已於93年4月20日以林思銘律師所發之律師函提出行使抵銷權之意思表示云云，惟原告自始至今仍未有該律師函之收受，且查該函僅為普通信函，其郵遞信件內容是否與回執內容相符已非無疑，況查該信函內容僅謂工程糾議事並表達其個人之情感，並無抵銷之意思表示，且參現今諸多郵購廣告傳單，亦常使用掛號回執之方式加以投遞，則被告就此而為其已為抵銷之表示云云，顯屬無稽。３、被告及其工地負責人賴文煒未曾以電話或新埔郵局97號存證信函通知或催告原告，且該信函僅係向無代理權限之訴外人甲○○為之，並未向原告為任何表示，蓋訴外人甲○○僅為簽約時之代理人無其他權限，且主體地位不同，所為之表示亦應分別不同，此為依法當然之理。是縱原告與訴外人甲○○之送達處所相同，亦不代表身份、地位相同，自不得以原告與訴外人甲○○係相同之認定。且該郵件回執亦無從得知係由何人所收受，是被告依新埔郵局97號存證信函通知原告改善工程之部分，顯屬無稽。４、又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。本件被告係故意以違反政府採購法禁止轉包之規定，而不法侵害該法所明文保障之權利，並造成原告財產上之損害，而有相當因果關係，則其顯係故意以侵權行為所負之債務，依法自不得主張抵銷。查被告自始迄今均自承系爭工程係業主桃園縣政府發包與被告後再轉包予原告，則被告顯違反政府採購法之規定，不僅依民法第148條應不受法律保護，且上開顯係以故意侵權之方式所取得之債權，依法亦不適合抵銷。（九）原告訴訟代理人甲○○於95年8月18日言詞辯論期日出庭應訊，惟其係於醉酒後、無意識能力狀態下出庭，依法其代理本件訴訟顯不適當，則該日筆錄之登載與其所言有諸多違誤，其之陳述係無效力可言。另被告僅以血緣關係自行推斷訴外人黃黎卿為原告訴訟代理人，不僅違反民訴法第69條規定，更有親屬關係與訴訟代理關係不分之情形，是訴外人黃黎卿所為之訴訟行為，對於原告均不生效力。（十）被告抗辯原告之請求權業已罹於時效而消滅，洵不足採。蓋本件原告不僅早於前案即向被告起訴請求，且被告無論於台灣高等法院94年度建上易字第24號或本件之審理均承認原告有170萬元之請求權存在，只不過因其主張抵銷之結果，致工程款遭扣除殆盡，由此可見，原告並未逾民法承攬規定之期間。退步言之，縱認本件原告之請求權曾經消滅，然依民法第129條、第144條第2項規定，消滅時效亦因承認而中斷。被告於台灣高等法院94年度建上易字第24號給付工程款事件亦承認原告就本件有170萬元之請求權存在，而且，其更主張本件應以經驗收後始為完工，則無非係承認原告之請求權係自驗收後起算，則被告既明知時效完成之事實而仍為承認之行為，其自不得再以時效業經完成而拒絕給付。參、被告則以：一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）被告不同意原告以95年5月9日聲明暨準備書狀追加被告公司之法定代理人丁○○為被告，亦不同意原告以95年5月 25日聲明暨準備書狀將其先位之訴變更為備位之訴，備位之訴變更為先位之訴等訴之變更主張。又原告訴之追加及變更均無民事訴訟法第255條第1項但書所列各款情形，原告訴之變更及追加不合法。（二）被告對於原告請求系爭工程款行使抵銷權之抗辯：１、被告品盛營造公司向桃園縣政府承作系爭工程整治，並委由原告承包，承攬總價額1,700,000元，約定原告應於92 年4月25日前完成全部工作，雙方訂有系爭契約書，於系爭契約第2條（b）約定：「包括一切勞務、機具、材料、員工薪資、勞工安全衛生、清潔、廢料運棄、膳宿、運輸、旅什、保險、稅捐、管理、利潤及施工慣例上所應有者等一切費用等。」；第3條（i）4約定：「未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。倘若仍未能於指定期限內改善完成時，貴公司（即被告）得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。」。然原告於承攬系爭工程後，財務困難無能力依上開承攬契約第2條（ｂ）約定履行，原告為使系爭工程順利進行，乃請求被告代為購買系爭工程所需材料及代為委請檢測公司作材料試驗，費用由原告給付，如原告未給付則由承攬工程款中扣減，有兩造所訂承攬契約書第10條附則（d）項約定：「凡有品盛公司所供給之材料部分，如石籠材料、不織布材料等材料費用自工程款中扣除，貴公司（即原告）不得有意見。」可憑。被告為使系爭工程如期完成，免遭業主桃園縣政府罰款，不得已同意原告請求，因之代原告購買系爭工程所需看板、不織布蛇籠材料、石頭，並代為委請日鼎檢測事業股份有限公司試驗材料。被告代購及費用如下：向易晟有限公司購買不織布費用93,240元、向大聖優營造有限公司購買石頭費用151,200元、向信亮企業有限公司購買蛇籠材料三次分別為300,300元、293,475元、323,505 元、委請日鼎檢測事業股份有限公司試驗材料六次費用 39,000元，有傳票收據及統一發票可憑，並經原告於前案上訴審調查時自認，且經證人賴文煒證述明確。其購置費用共計1,208,720元，再分述如下： ①不織布及鋪設：工程估價單之單位數量固然是1,704平方，惟實際施作必有耗損，如搭接部分重疊及修邊耗損均需多估等等，尤其本件原告石籠施作施工錯誤約達110米，石籠施作錯誤經桃園縣政府要求重做，此一部分增加之不織布達300多平方公尺。又因不織布需包覆石籠以免石籠外之土石流失，石籠包覆之不織布達300多平方公尺，按此計算，合約之數量1,704平方公尺加重作耗損300多平方公尺重疊及修邊耗損300多平方公尺，三者總和與廠商易晟有限公司開立之發票記載2,400平方公尺相符。又不織布材料2,400平方公尺均送達工地現場，由原告及其代理人甲○○使用，此一部分更經原告訴訟代理人甲○○於本院95年8月18日言詞辯論期日自認：「被告代墊之材料除石頭外，都已收受。」及於前案上訴審調查時自認在案，並有證人賴文煒到庭證實，是原告指稱：「不織布及鋪設：工程估價單及施工日報表為1,704平方公尺，然被告卻提出高達2,400平方公尺之統一發票，二者之差距顯達近3分之1，…」云云，應無理由。 ②高鍍鋅pvc被覆石籠工程估價單固為：（852+426+852）＝2,130立方公尺，然購買pvc石籠材料是以平方公尺計價，而非以立方公尺計價，有信亮企業有限公司開立之發票數量欄記載為4,400平方公尺可憑。施作之石籠工程是立體的，施作是以平面的pvc石籠材料（平方公尺）組裝成立體的（立方公尺）石籠，一立方公尺的石籠約需6個平方公尺的pvc石籠始足以施作即約為六倍。簡單解釋之，一個一立方公尺的正方型有六個表面，需六個平方公尺的表面方能組裝成一個一立方公尺的立體正方體，如此推之即明；再者前述高鍍鋅pvc石籠分多次送至工地，由原告之代理人甲○○、工人許正東、邱姓工人及原告工地主任收受後交原告施作系爭工程使用，並載明金額數量，數量共13,440平方公尺，有金額每平方公尺65元之送貨簽單即收貨簽單可憑，按之計算此一部分被告代購之金額即達 873,600元，含稅為917,280元，有上述諸人簽收之送貨單即收貨簽單可證，然原告故意誤導指稱：「高鍍鋅PVC被覆石籠：工程估價單及施工日報表為：（852+426+852）＝2,130立方公尺，然被告卻提出高達（4,400+4,300+ 4,740）=13,480立方公尺（應為13,440平方公尺，原告故寫為13,480立方公尺）之統一發票，二者之差距高達近六倍有餘，縱認該統一發票所載之單價65元為無誤，則此一部份亦僅有138,450元。」云云，乃故意歪曲事實。 ③購買石頭費用：被告購買石頭151,200元，石頭送至現場交由原告及甲○○使用。依承攬契約第2條（b）約定原告承攬範圍包括一切材料，當然包括工程所需之石頭，本件若被告未代購石頭交予原告使用施作，原告那來的石頭可用？又由雙方承攬契約內附之估價單工程項目欄第4、5項次分別明載：「卵、塊石購買319.5立方公尺；卵、塊石（現地採取）1810.5立方公尺」可以證明，系爭工程所需之石頭除現地採取外，尚需向外購買始足夠所需，是原告訴訟代理人甲○○於95年8月18日辯稱：「代墊材料不包括石頭，工程總價1,800,000元，被告說現場石頭夠了，以1,700,000元承接…。」云云，與事實不符，應無理由。 ④材料實驗：工程估價單為：「1.pvc石籠材料3式，2.不織布材料實驗：3式」，以上材料實驗事項估價單上已清楚載明，即證明此一部分是原告承攬之範圍，屬原告應負擔之部分，而原告央求被告代其委請日鼎公司作材料試驗，依工程合約約定之次數共試驗六次，共收費39,000元，然原告一再指稱：「…被告此雖提出實驗材料費用六次達 39,000元，惟原告僅為代工，則此材料實驗自與原告無關。」云云，毫無理由。２、另系爭工程之瑕疵及修繕費用如下： ①依承攬契約第3條（a）約定，原告施作系爭工程應依雙方承攬契約所附之設計圖樣及施工說明書施作並以含獲業主即桃園縣政府驗收合格為完成條件，不合格概由承攬人無償重作。而本件系爭工程原告未按設計圖樣及施工說明所示，依設計高程施作石籠，導致石籠基礎裸露及與下游石籠銜接不良，洪汎時石籠基腳易遭水流掏空破壞，造成潰堤危害溪岸邊稻田及民居，經被告催請原告改善，不獲置理，致業主即桃園縣政府工程驗收時，經桃園縣政府委請之監造單位上捷工程顧問有限公司指出原告施作之系爭工程有瑕疵未依設計高程施作石籠，上捷公司並提出改善方案函示被告系爭工程上下游高程銜接不良，且建議：「自工程起點依改善後河床斜率延兩岸增加施作深1.5m（ 0k-009~0k+120）及1m（0k +120~0k+160）之石籠，經評估於正常排水狀況及石籠護岸坡趾部位補強增作石籠後尚能維持原有護坡之功能。施工時勿全面開挖，以分段（一米長一單元）施工以維安全。」，是原告承作系爭工程之瑕疵有上捷公司92年7月16日92（上捷）字第0105號函可憑。而被告接奉上捷公司提出之系爭工程瑕疵後即依雙方承攬契約第3條（a）之約定，多次以催請原告修繕系爭工程瑕疵，並以存證信函告知原告及保證人郭先藤，指定期限要求原告及保證人郭先藤改善，否則將依系爭契約第3 條（d）：「貴公司如發現承攬人所派工人技能低劣、工作怠忽，得隨時通知更換之。倘所作工程草率、材料窳劣及不合規定，並得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔。」、第3條（i）：「承攬人如有下列之一情事者，貴公司得暫停付款，承攬人並應於指定期限內改善完成。…3.所做工程草率、材料窳劣及不合規定。4. 未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作…。」、第6條（e）：「承攬人有第9條（a）1-4款情形時貴公司得緩付，減付各期部分款。」、第7條：「（a）工程逾期或驗收不合格致逾工程期限或逾經貴公司書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。（b）每逾期壹天按承攬總價扣百分之0.40。…（ｄ）逾期罰款得由部分款及尾款隨時扣除之。不敷扣除時承攬人員應負責補足，或得向保證人追償之。」等條項之約定另行雇工修繕，所受損害由原告賠償，若不獲賠償則由總工程款中扣抵，有新埔郵局第97號存證信函及回執可憑。而原告接獲通知置之不理，僅由原告訴訟代理人甲○○及保證人郭先藤協同一工人前來，惟見瑕疵規模不小竟稱無力改善，請被告公司自行僱工修繕，費用由總工程款中扣抵，是被告乃於92年4月29日及92年5月5日到92年5月31日代為雇工、租車、租挖土機等，並代為作好排水及緊急修繕回填土石鞏固河岸基礎，此有桃園縣政府92年4月24日府工程字第0920087551號函、92年4、5月間之緊急施作作業簽單、上捷公司上開來函、前述93 年4月20日林思銘律師函及證人賴文煒於前案上訴審結證明確。又一般常理施工請款開具發票均在施工完成驗收後，被告雇請之廠商於驗收後請款，由廠商開立之發票均在92年5月8日到92年5月31日施作排水、緊急修繕回填土石鞏固河岸基礎施工修繕期間後之93年4月間即系爭工程驗收後並無不合。原告深知上情，故為異議指：「…是依一般通常智識以觀，豈有於93年4月1日即已驗收合格，而於1個月又8日後，須另自93年5月8日至5月31日再進行長達近30天改善工程施工之可能！…」云云，不足採。 ②原告辯稱：「…上開祥泰企業社實質上即為被告法定代理人之所經營，與被告等之關係實為一體、密不可分，被告丁○○之所經營，…竹慶工程有限公司（下稱竹慶公司）其卡車租工，該卡車亦為被告等之實際所有而靠行於竹慶公司，…被告等之犯罪手法，無非係先以誘使無辜之社會勞苦大眾為其付出勞力，再以藉詞拖延付款，俟承攬之勞工於工作完成後，…上開單據俱為其所實際經營之商號間之所對開，而以對開發票之方式製作假債權…」云云，純屬誣衊，蓋被告代為修繕所租用卡車並非被告品盛公司所有，亦非被告品盛公司法定代理人丁○○所有，該卡車係竹慶工程有限公司所有，被告僅係承租該卡車而已。又祥泰企業社與被告為獨立之事業主體，各經營各人事業互不相干，且被告確實代為修繕原告施作工程之瑕疵，與祥泰企業何人經營無關。 ③又原告施工所需之便道破壞里民農地，依承攬契約第3條（g）之約定：「承攬人之施工範圍應經常保持整齊清潔，並於階段性部分及全部完工時，應負責清理乾淨交與後續作業之承攬人，如未遵守得由貴公司逕行僱工清理，並由工程款中扣抵。」，應由原告修復，經被告催請修復置之不理，被告不得已自行購買材料及僱工將施工破壞里民之農地修繕完成，並給付蛇籠工人16人（含住宿）43,600元之工資，由帶領工人之領班藍清源代為領取43,600元工資。合計修繕農地損害及工程瑕疵共花費423,337元，有被告委請祥泰企業社、竹慶工程有限公司、昌崧有限公司分別開立之請款單及發票可憑可憑，被告自得由承攬總價額扣抵。又原告就被告所提出之昌崧有限公司之鐵板租用費用18,900元、創進建材五金行砂石4,200元、新埔建材有限公司水泥7包1,065元等用於何處有所置疑，蓋因原告先前施做損害借用之便道，被告代為修繕需鋪設鐵板於損壞之便道上做為運土運料之便道，以便施作緊急回填以免損壞擴大，又施工完成後須以水泥砂石修復原告先前損壞借用之便道，是原告主張上開花費與其無關並不足採。 ④又原告歪曲事實指：「…縱有瑕疵，其亦已表明願自行負擔相關費用之事實」云云，為無理由，蓋系爭工程先是業主桃園縣政府發包予被告後，被告再轉予原告承作，而原告施作系爭工程有瑕疵，就被告與業主桃園縣政府間之權利義務法律關係，該工程瑕疵，當然應由被告負責修繕；同理，就原告與被告間該工程瑕疵則當然由原告修繕，原告持被告對業主桃園縣政府間之法律關係，所為負責任之態度，作為原告狡辯系爭工程原告已完工及被告願自行負擔相關費用之論據，實屬荒謬。 ⑤另原告指稱：「被告種種抵銷主張如…其已罹於時效而均不成立…」云云，為無理由，蓋其時距被告收到前述上捷公司92年7月16日告知系爭工程有瑕疵，指示修繕之函文不滿一年，距被告代原告修補系爭瑕疵工程之時間更不滿一年，是被告並無民法第514條規定之抗辯得適用，有前案上訴審判決第9頁第3行至第8行記載：「被告於93年4月20日已委請律師以存證信函通知原告就墊付之材料費及雇工修繕之費用為請求，原告並已收受通知，有信函及回執影本附於本院卷第49頁可參，桃園縣政府係在92年5、6月通知被告修繕，未逾瑕疵發見後1年，原告抗辯已逾民法第514條規定之期間，並無理由。」及前案上訴審判決第2頁第17行、第6頁第23行至第7頁第4行等可稽。何況，本件被告主張抵扣乃依系爭契約約定之抵扣請求權、民法上之抵銷、修補費用償還請求權及損害賠償請求權而為抵扣，被告行使系爭契約約定之抵扣請求權部分，時效為15年，無論如何，被告請求之期間均未經過。３、又系爭工程依系爭契約第5條（a）約定應於92年4月25日前完成，若未完成則依系爭契約第7條（b）約定：「每逾期一天按承攬總價扣百分之0.40。」，而系爭工程瑕疵已如前述，經被告於92年12月25日以存證信函再次催請原告修繕置之不理，被告不得已，於93年1月5日僱工修繕，迄93年4月1日始完工，並經業主桃園縣政府驗收合格，是系爭工程因原告遲延完工，被告為計算方便暫算至92年12月25日以存證信函催請修繕為止，原告既已遲延達240日，依系爭契約約定，計算期間240天共應抵扣1,632,000元。另原告指：「…足證系爭工程其完工日期係92年4月27 日，且係於完工後再行辦理變更設計，…系爭工程既經桃園縣政府之監工表明自完工之92年4月27日起即為停工，何來於上開停工之期間有無任何後續作好排水及緊急修繕回填土石鞏固河岸基礎施工之可能，…系爭工程於農作物成長期間（即未收割前）係無法施工，則如何能將此無法施工之期間計入原告施工之工期，…」及「當地百姓楊宗祥等人之陳情建議，致另行延長施工…」云云，蓋緊急修繕係依原設計圖施作，非變更設計，原告之前施工已破壞農地，並無農作物收割前無法施工之問題；又當地百姓陳情建議之工程項目所需材料及被告代原告修繕之材料項目均屬無關；再者，原告如依承攬契約約定於92年4月25日前完工，並含獲業主桃園縣政府驗收合格，根本不會有緊急修繕等工程，然原告未能依承攬契約約定於92年4月25 日前完工，並含獲業主桃園縣政府驗收完成，自屬遲延。綜上原告本應依承攬契約約定給付違約罰款。４、原告前向本院訴請被告給付工程款事件，業經被告上訴後，為前案上訴審（台灣高等法院94年度建上易字第24號）判決駁回原告之訴，其訴訟費用應由原告負擔，說明如下： ①原告前於94年間以與本件原告被位之訴同一事實、法律關係，向本院訴請本件工程款其中之1,000,000元，經本院判決原告勝訴後，被告提起上訴，嗣前案上訴審判決廢棄原判決，並駁回原告之訴，原告竟仍不服，再向臺灣高等法院提起再審之訴，並追加請求700,000元，訴經臺灣高等法院94年度再易字第156號民事判決駁回原告再審之訴及以94年度再易字第156號民事裁定駁回再審之追加。而原告對以上再審之訴判決再行上訴第三審，又遭台灣高等法院以94年度再易字第156號民事裁定駁回。 ②則前述本院94年度建字第12號及前案上訴審判決確定，其第一及二審訴訟費用應由原告負擔，依法訴訟費用屬原告欠負被告之債務，被告自得主張抵銷，而經被告聲請確定訴訟費用額經本院確定原告應負擔之訴訟費用額確定為 16,350元，及自確定訴訟費用額裁定送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有本院94年度聲字第 1123號民事裁定及臺灣高等法院95年度抗字第401號民事裁定可憑。５、綜上，本件系爭工程總工程款1,700,000元，原應扣減以上被告代墊之購買材料款及試驗材料費1,208,720元、瑕疵修繕費及修復原告施工破壞里民道路之費用423,337元、逾期扣款1,632,000元及訴訟費用額16,350元，則原告尚欠付被告1,580,407元（1,632,000+423,337+1,208,720+16,350-1,700,000=1,580,407元），惟依前案上訴審判決認定抵扣之數額為1,605,829元（1,208,720+392,369+ 4,740= 1,605,829元），乃因被告改善瑕疵之費用僅提出392,369元統一發票，其餘憑據不予計算，然縱被告改善系爭工程瑕疵之費用如系爭上訴審判決所載，僅為 1,605,829元，被告亦僅欠原告94,171元（1,700,000元 -1,605,829元=94,171元），則被告再行主張與原告欠負被告上開訴訟費用16,350元及利息相互抵銷，依此計算被告至本件言詞辯論終結日止應無欠負原告任何款項，如有，屆時再正確計算。而被告已多次向原告為扣抵之表示，並於93年4月20日委請林思銘律師向原告為扣抵工程款之意思表示，有林思銘律師函及回執可憑，是前述工程款 1,700,000元早已扣盡。６、原告指稱：「…被告等迄今仍未定其抵銷之順序及範圍，致原告無從主張如前所述，並令本件之審理範圍及其順序迄今仍無法界定，…」云云，與事實不符，蓋被告已於93年4月20日委請林思銘律師以律師函明白以系爭承攬契約原告應負之違約賠償、代行修繕施工之損失及代墊材料費之損失扣抵，並以95年6月5日答辯暨聲請調查證據㈢狀提出行使承攬契約上的權利及民法上之抵銷權，扣抵系爭工程款。扣抵之順序及範圍依前述林思銘律師函所載最先抵扣違約逾期扣款1,632,000元，其次為代行修繕的費用扣款423,337元，再其次為代墊購買材料及試驗材料費 1,208,720元。以上合計3,264,057元，經前案上訴審判決認定已抵扣1,605,829元。（三）原告指稱系爭工程有瑕疵是經證人賴文煒指示；又稱證人賴文煒為被告合夥人；且稱被告未交付工程設計圖云云與事實不符：１、惟查，證人賴文煒係被告之工地主任，非原告之工地主任，亦非被告之合夥人，充其量僅係為了解原告施作系爭工程之進度而已，不可能指示原告施作系爭工程，蓋原告乃係按圖施作，惟於施作時未遵照設計圖樣及施工說明書造成重大瑕疵，原告自應依承攬契約負責不應推諉。２、系爭工程設計圖樣因張面大且多達六張，因此被告法定代理人丁○○乃當面交予原告黃明進之子甲○○，而未附於系爭契約之上，有系爭上訴審判決第7頁第22行至第23行所載：「上訴人（即被告）確實已交付工程設計圖之事實，亦據證人賴文煒到庭結證明確（本院卷第94頁）」可憑。再按系爭契約第3條（a）約定：「一切遵照設計之圖樣、施工說明…，並以含獲業主驗收合格為完成條件。」，及系爭工程圖面明白標示「委託單位是桃園縣政府，工程地點在平鎮市」，則承攬契約內明白約定系爭工程設計圖樣及完成之條件，被告不可能不將系爭設計圖樣交付原告憑以施作，原告亦不可能不要求被告交付系爭設計圖樣以為施作依據，況系爭工程非口頭指示即能明暸，是原告辯稱被告未交付系爭工程設計圖與事實不實。（四）另原告指：「本件之契約顯係依照當事人一方之被告預定用於同類型契約之條款而立之契約…其應屬民法所定之定型化契約應無疑問，甚就被告基於該契約書所主張之契約各條款其情形以觀，諸如第2條、第3條、第6條、第7條、第9條、第10條等，均係使原告陷於顯失公平之地位，是其依法應為無效之情形」及「被告顯係違反政府採購法之規定，依民法第148條應不受法律之保護…。」云云，為無理由：１、系爭工程是被告向業主桃園縣政府標得轉包原告承作，被告與原告為因應此一特殊性質而簽立系爭契約，契約條款之約定均合情合理，並無原告所指稱免除及減輕定作人責任、加重承攬人責任及使原告拋棄權利限制權利之情事，亦無使承攬人利益陷於重大不利益等情事，更無使原告陷於顯失公平之地位，系爭承攬契約亦非定型化契約，依法應無無效之情形。２、況本件原告乃提供服務之承攬人，屬企業經營者地位；被告為接受服務之定作人，屬消費者地位，此觀消費者保護法第1條、第2條第1項第1、2款及第15條分別規定即明。縱系爭契約屬定型化契約，原告為企業經營之服務提供者，亦無主張定型化契約為無效之餘地，是原告將其為企業經營者地位故意顛倒為消費者地位，其所為主張並無理由。又退步言，縱本件為定型化契約，且有原告主張之條文爭議而有解釋必要，亦應作有利於消費者即被告有利之解釋，而非原告所指稱應作利於非企業經營者即原告之有利解釋。３、又政府採購法第65條並非強制或禁止規定，亦非屬保護他人之法律，與維護公平、公開之公共秩序及善良風俗無涉，此觀之同法第66條規定即明，而本件業主桃園縣政府未依政府採購法第66條之規定，解除或禁止兩造之承攬契約，兩造承攬契約即未失效，原告指稱不受法律保護云云，顯無理由。（五）原告故意曲解系爭工程業已完工，被告應給付原告系爭工程款，顯無理由。蓋：１、本件原告提出桃園縣政府水區字第0930072276號函，主張系爭工程已完工，惟依前案上訴審判決第8頁第3行至第14行所載：「原告執被告於92年4月27日向業主桃園縣政府申報完工，抗辯其施工無瑕疵亦未遲延云云。然，系爭工程經被告申報完工，桃園縣政府於92年5月6日發函通知被告僅同意備查，擇期派驗（本院卷第75頁），在93年4月1日才正式驗收合格，有桃園縣政府之簽呈附於本院卷第 138頁可考。被告主張因工程有瑕疵，申報完工後通知原告改善，原告接獲催告函拒不改善之事實，業據提出郵局存證信函及回執附於本院卷124、126頁為憑，原告空言否認未接到被告通知改善之催告函，洵無可採。而原告經多次電話通知拒不進場施工改善，迫不得已被告才發存證信函催告之事實，亦據證人賴文煒結證明確。」可知，系爭工程完工是被告修繕完成，非原告完成的，故原告指其依約如期完工，與事實不符。２、又原告主張：「…系爭工程原告早於92年4月18日即已完工之事實，不僅有該日之施工日報表足以證明，且就亦於其內容觀之，被告縷縷細述其就系爭工程而為施工時之工程項目、合約數量及累計完成數，…縱認被告所主張之應依工程估價單之施工項目施作為真實，原告已依其數量於92年4月18日前即已實際累計完成…。」云云，毫無理由，蓋前因原告自稱系爭工程完工，被告乃依系爭契約約定請證人賴文煒依之記載「施工完成」之字樣於工作日誌，並依原告之請求而於92年4月27日向業主桃園縣政府申報驗收，且經業主驗收前同意備查，以92年5月6日府工程字第0920098106號函，函知被告：「貴公司承包本府新街溪支流東勢566-1整治工程，於92年4月27日完工乙案，本府同意備查，將依實作數量繪製竣工書圖簽奉准後再行派驗，…。」，是該函文僅同意備查而已，況系爭工程有重大瑕疵已如前述，經上捷公司於92年7月16日以正本發函予被告、副本發予業主桃園縣政府指示改善，是被告向桃園縣政府申報完工，係於誤為完工之情形下申報驗收請准認可完工而已。然系爭工程是否完工應依雙方承攬契約約定以含獲業主桃園縣政府驗收完成為條件，非以申報完工為準，況施工日報表之記載只記載施工之大要，諸如材料搭接重疊、修邊耗損及原告錯誤施作敲除重作等耗損均因不必記載而未記載，是以施工日報表，不足為憑，則施工日誌之記載不能證明系爭工程已完工及無瑕疵，原告亦不應將記載於施工日誌之完工字樣充當業主已驗收完成。另估價單則僅為未施工前粗估之參考資料之一，實際施作將因設計圖、施工須知、規範等所需而異，估價單本不得作為估算之依據，估價單亦不足為憑，系爭工程仍應以實際施作是否經業主驗收合格為準。３、原告執意曲解指：「…且桃園縣政府更於該證明書其上之實際竣工日期欄上，註明本件之實際竣工日期登載為92年4月27日甚為明確，甚且於備註欄上更亦註明以92年5月6 日府工程字第0920098106號函，以92年4月27日為停工日期，足證原告就系爭工程之施工既無遲延更無瑕疵之事實，…」云云，惟縱業主桃園縣政府於所發之工程結算驗收證明書記載92年4月27日及94年4月27日為停工日期，然業主桃園縣政府所為之記載是依作業之程序，因承攬人即被告（被告與業主桃園縣政府間，被告為承攬人）依原告之請求，按承攬契約約定以92年4月27日申報完工日期記載竣工日期，業主桃園縣政府並非指已經「驗收合格日」甚為明白，已如前述。另因原告施作之工程有基礎裸露等重大瑕疵，被告乃不得已依承攬契約將系爭工程申報完工，並申報停工，以待改善，是原告故意曲解系爭工程已完工為不可採。４、原告辯稱：「…本件契約之業務規範自不以包括與有關工程業主所定之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）及以含獲業主驗收合格為完成之條件（契約第3條（a）項之要件），…再參諸承攬契約第2條，就本件承攬範圍亦無包括施工設計圖之約定，是設計圖樣自非為系爭工程契約第2條承攬範圍及第2條所定業務規範之施工範圍，…」云云，原告乃斷章取義、歪曲事實，蓋兩造承攬契約第3條（a）明定：「一切遵照設計之圖樣、施工說明書標單及貴公司（即被告品盛營造有限公司）與有關業主（即桃園縣政府）所訂之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）…並以含獲業主（即桃園縣政府）驗收合格為完成之條件，…。」，是雙方之約定無論載於系爭契約第2條承攬範圍條款下或第3條業務規範條款下，意義都是一樣，皆為系爭契約約定之條件，原告都必需遵守，否則系爭工程皆屬未完成。另被告從未主張被告施作之工程有瑕疵未改善等語，原告以被告更正在卷之筆誤主張縱系爭工程有瑕疵亦係由被告自行施作之部分造成，誠屬荒謬。（六）原告認為承攬契約係其陷於錯誤而簽立，應得為撤銷，為不實：１、原告主張：「被告係於事先屢以捏言無論盈虧、絕對依約支付工程款，誘使原告陷於錯誤而與之簽訂承攬契約，於工程進行中，卻提出以種種藉詞，施延所應支付之款項，顯具故意，俟系爭工程完工後，被告仍以種種方式拒付工程款，後經驗收，被告再提出以種種不實之說詞，故意拒付工錢，現更竟以提出種種不實之單據及說詞為方法，拒付工錢，原告迄今始知上當，而令原告難耐者，係仍未付分文，足證原告之簽約係受被告之施詐所致而陷於誤信，則被告顯係以欺罔的積極故意，誘使原告陷於錯誤而與之簽定承攬契約，進而為勞務之給付…」云云，純屬虛構，蓋被告提出之統一發票等單據張張真實，且系爭工程是原告與其代理人兼聯絡人即原告之子甲○○依被告先前交付之工程圖樣、工程估價單及現場狀況仔細詳估後，同意簽訂，而被告將總工程款扣除怠盡之原因已如前述，原告為專業工程營造人非童愚，又豈會受欺騙？且原告如確實遭施詐陷於錯誤，何不於本院94年度建字第12號民事審理主張撤銷承攬契約？或於系爭上訴審調查審理時主張撤銷承攬契約？是原告乃空言虛捏。２、又依承攬契約第2條約定原告是連工帶料承攬系爭工程，被告因擔心原告遲延完工，遭業主桃園縣政府罰款，不得已同意代墊材料等費用達1,208,720元，被告是於簽訂系爭承攬契約「後」始不得已代墊1,208,720元材料等費用；又原告施作工程有重大瑕疵對被告不利，屢經催告修繕又不修繕，被告不得已於簽訂系爭承攬契約「後」代為修復，被告與原告簽訂承攬契約時均在代墊工程款及代為修繕之「前」，被告不能預知原告不付代墊之材料費，也不預知原告施作工程會有瑕疵，被告不可能施詐，原告豈有遭詐欺陷於錯誤之理。原告沒能力依承攬契約連工帶料，又沒有能力按圖施工，如果原告於簽約時明白告知被告，被告絕不會也不敢與原告簽訂承攬契約，被告為遭原告施詐受騙之被害人，原告竟以種種荒謬不實之藉詞誣控被告，殊屬無理。又依承攬契約第2條明白約定原告連工帶料，原告於本件起訴狀執意主張工資部分700,000元云云；與本件前受理之94年度建字第12號給付工程款事件原告亦主張工資部分1,000,000元，原告兩次起訴工資部分相加已是1,700,000元，豈有此理？難道其他如承攬書所載之 …、材料、清潔、廢料運棄等費的部分均不需要嗎？當然均需要。何況連工帶料，工資、材料等費用為一體不可分割請求；再何況，總工程款已扣抵殆盡，猶有不足，均可見原告主張不實，不足採。３、又退步言，縱然原告因錯誤而簽訂系爭契約，被告分別於92年12月25日及93年4月20日以新埔郵局97號存證信函及委請林思銘律師表示扣抵工程款，已足證被告非無故不付款。又縱然原告所指被告無故不付款為真，原告早於93年4月20日得知被告扣盡其工程款，原告亦應依民法第93條規定，於94年4月21日前即知悉一年內撤銷其意思表示，是縱原告可得撤銷承攬契約，亦已逾一年之時效期間，被告亦拒絕其撤銷，是原告主張撤銷承攬契約應無理由。又原告於95年8月4日言詞辯論期日辯稱：「沒有收到新埔郵局97號存證信函…。」及「…該函為普通信函，其郵遞信件內容是否與回執內容相符已非無疑，且參諸現今諸多郵購廣告傳單，亦常使用掛號回執之方式加以投遞，且原告自始至今仍未有該律師函之收受…。」云云，實不可採，蓋被告寄發之新埔郵局97號存證信函，收件人記載為原告廣碩工程行黃明進、甲○○，文首雖寫為訴外人甲○○先生，然文末寫明此致原告廣碩工程行（即黃明進），收件人欄又寫明為原告廣碩工程行黃明進、甲○○，顯然該函意思表示之對象是原告廣碩工程行黃明進及甲○○。該函寄達收件人之地址為桃園縣觀音鄉保障村93-15號，為原告住址，並由原告廣碩工程行之人員蓋章收受，沒有辨別事理能力及與原告廣碩工程行無關之人係不會蓋章收受，此有回執可憑。且該函非貴重物品，原告廣碩工程行內之人員斷無侵占盜取該函之理，而依承攬契約記載，訴訟代理人甲○○是原告黃明進之代理人兼聯絡人，則訴訟代理人甲○○為有權代為聯絡及代收系爭工程有關一切事務、文件之人，是以被告寄予原告之書函，不論寄予訴訟代理人甲○○或原告黃明進均無不合。另被告委請林思銘律師寄予原告之律師函，收件人為原告廣碩工程行，法定代理人為原告黃明進，寄達桃園縣觀音鄉保障村93之15號之住址，有律師函及回執可證。是前述存證信函及律師函均已合法送達，且為系爭上訴審判決所採認，原告所辯實無理由。４、又縱原告得撤銷系爭契約，惟系爭工程材料費為被告代墊支付；重大瑕疵為被告花費代為修繕；原告遲延完工又致被告遭業主桃園縣政府罰款4,740元，是遭損害者均是被告，原告並無任何損害，其主張自無理由，又原告若於簽約時明白告知被告其無能力依承攬契約施工，被告絕不會也不敢與原告簽訂承攬契約，是被告乃遭原告施詐受騙之被害人，原告竟為不實之誣控，殊屬無理。另被告從未同同意原告撤銷系爭承攬契約，原告以被告更正在卷之筆誤主張係被告自認同意，顯無理由。（七）就原告稱其代理人皆無合法代理權限之抗辯：１、原告辯稱系爭上訴審原告代理人沒有代理權云云，與事實不符。此觀系爭上訴審判決第6頁第8行記載：「被上訴人（指原告）否認委任黃黎卿為訴訟代理人，辯稱係訴訟外之委任，惟黃黎卿業據提出被上訴人出具之委任狀（本院卷第101頁）並載明未授與特別代理權，黃黎卿陳明被上訴人係其父親，承攬契約書上之被上訴人聯絡人甲○○係其胞弟，足證被上訴人委任黃黎卿為訴訟代理人，程序完全合法，被上訴人事後之否認與事實不符，自無可採。」即明。２、原告指稱：「訴訟代理人甲○○於其於醉酒後、無意識能力狀態下之出庭應訊，惟該日筆錄之登載與其所言仍有諸多違誤，然其於本件之訴訟代理其依法顯不適當，其雖深感抱歉，惟其之陳述仍無效力之可言，對於本件自不生效力。」云云，惟查原告訴訟代理人甲○○出庭應訊時對審判長之詢問回答陳述均清晰有條理，是原告所辯並不足採。（八）原告請求被告賠償因遭受被告侵權行為而有機械施工、人工施工損害部份及精神損害慰撫金部分為不實：１、蓋原告空言主張就系爭工程以pc200型挖土機所為之施工每日2部…及人工施工部份每日約6人…云云，原告並未舉證以實其說，縱其所述為真，亦應為被告上開抵銷工程款之範圍。況原告前稱就部分工資1,000,000元先為請求，仍尚餘700,000元之部分尚未請求而主張本件，今卻又空言主張人工工資部分合計735,750元，前後說詞不一，實不可採。２、另本件被害人為被告，而原告並無任何損害可言已如前述，是原告主張其因此受有損害，致商譽尊嚴盡失，受有精神之痛苦云云，荒謬無理。肆、兩造不爭執部分：一、兩造前曾簽訂承攬契約，由被告將其承包自桃園縣政府位於桃園縣平鎮市○○○街溪支流東勢556-1石籠護岸左、右各 213公尺整治工程轉包予原告，約定總價1,700,000元，被告迄未給付工程款。二、原告前就系爭承攬契約，訴請被告給付工程款1,000,000 元，經台灣高等法院94年度建上易字第24號判決駁回原告之訴確定。原告乃就剩餘之700,000元工程款再為本件之請求。伍、本院之判斷：原告主張被告品盛營造公司法定代理人丁○○施用詐術，致原告與被告品盛營造公司簽訂系爭承攬契約，俟原告完工後，被告以各種方式拒付分文，原告爰依民法第92條之撤銷承攬之意思表示，並請求被告連帶賠償；縱認契約有效，被告亦應給付工程款700,000元，然為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件應審究之爭點為：（一）原告依民法第92條規定，撤銷系爭承攬之意思表示有無理由？系爭承攬契約是否為定型化契約並因顯失公平而有無效情形？（二）被告對於原告請求之系爭工程款為扣抵之抗辯有無理由，經扣抵後，原告對被告是否尚有工程款之債權存在？如有，金額為若干？（三）被告所為抵銷之主張是否罹於時效？爰分論如下：一、原告不得依民法第92條規定，撤銷系爭承攬契約：（一）按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院44年台上字第75號判例可資參照。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院44年台上字第75號、56年台上字第3380號）。本件原告主張其係受被告法定代理人丁○○之詐欺，始簽訂系爭承攬契約，無非係以被告對系爭工程迄未支付工程款為由。惟按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第第492、493條定有明文。經查，被告品盛營造公司係將其向桃園縣政府所承包系爭新街溪支流東勢566-1石籠護岸左、右岸各213公尺整治工程轉包予原告，業為兩造所不爭，被告固不否認迄未支付工程款，惟抗辯其為使系爭工程如期完成，免遭業主罰款，代原告購買材料及試驗材料費合計1,208,720元，另因原告施工瑕疵且施工期間破壞里民道路，代為修繕支出423,337元，而原告逾期完工，依契約第7條應罰款1,632,000元，故其無需再支付工程款等語，並提出統一發票等件為證，足見被告拒不支付工程款之原因係認原告施工有瑕疪及遲延，而援引兩造承攬契約書及上開法條之規定主張扣抵，姑不論其主張有無理由，至多亦僅有債務不履行之問題而已。況被告代墊材料及代為修繕均係在兩造訂立契約之後，於訂約時被告亦無從預知原告有無代墊需要或其承作之工程有無瑕疵，自不得以被告嗣後拒不支付工程款而推論其自始有詐欺之故意。（二）又原告前以被告品盛營造公司積欠系爭工程款為由，向本院訴請被告品盛營造公司給付其中之1,000,000元，經本院判決原告勝訴後，被告提起上訴，嗣經臺灣高等法院以94年度建上易字第24號判決廢棄原判決，並駁回原告之訴確定。原告復向臺灣高等法院提起再審之訴，並追加請求700,000元，經臺灣高等法院以94年度再易字第156號判決駁回原告再審之訴並裁定駁回追加之訴，而前開臺灣高等法院94年度建上易字第24號民事確定判決理由並認被告品盛營造公司得自系爭工程款中扣除代墊材料費1,208,720 元、瑕疵修復費392,369元、逾期違約金4,740元，合計 1,605,829元等情，業經本院調取前開卷宗查明屬實，亦徵被告抗辯其得為系爭工程款之扣抵為可採，原告空言被告於系爭工程進行中，故意不為指示或指示不當，並主張被告藉詞拖延款項，俟工程完工並驗收後，復以各種方式及不實單據拒付分文云云，並非實在。此外，原告復未舉出任何證據證明被告有何故意以不實之欺瞞行為致其為錯誤之意思表示而簽立系爭承攬契約書，是原告依民法第92條之規定主張撤銷被詐欺之意思表示云云，洵不足採，系爭承攬契約書自屬合法有效。二、系爭承攬契約並非定型化契約，亦無顯失公平情形；原告亦不得依民法第184條第1項前段及第2項，主張被告應負侵權行為責任：（一）原告另主張上開承攬契約書第2、3、6、7、9、10條均使原告處於顯失公平之地位，依法應屬無效或作有利於非企業經營者即原告有利之解釋云云。然按消費者保護法第2 條規定：稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。本件被告品盛營造公司係將其向桃園縣政府承包之系爭工程轉包予原告，顯非消費者保護法所規範之消費交易，亦非企業經營者為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約。而系爭承攬契約書第2條、第3條、第6條、第7條、第9條、第 10條分別就兩造承攬範圍、業務規範、領款方式、逾期罰款、契約解除為約定，觀其內容並無顯失公平情形，亦與業界一般承攬慣例相符，原告主張系爭契約違反民法第 247 條之1規定而無效云云，並非可採。（二）又政府採購法第65條第1項雖明定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約不得轉包。然該條之規定，並非強制或禁止之規定，此觀之同法第66條規定得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償即明。本件被告品盛營造公司於標得系爭工程後，雖將該工程轉包予原告承攬，然原業主桃園縣政府並未依同法第66條規定，解除或終止承攬契約，則原告與被告品盛營造公司間所訂之系爭承攬契約依然有效，兩造均應負履行契約之責任。而被告依系爭承攬契約書第7條、第8條、第10條相關規定主張扣抵代墊材料費、瑕疵修復費、逾期違約金等，核屬權利之正當行使，原告主張被告品盛營造公司未依契約第5條、第6條給付工程款係屬債務不履行云云，顯非可採。再政府採購法第1條、第3條明定，「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」、「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定，…」，足見本法係為規範政府機關、公立學校、公營事業單位辦理採購之程序，而非著眼於個別廠商權益之保障，尚難認係民法第184條第2項所謂保護他人之法律。從而，原告主張被告違反政府採購法第65條之規定，係違反保護他人之法律，並主張被告應連帶負侵權行為責任云云，自無理由。（三）綜上，本件原告先位之訴，主張依民法第92條規定撤銷系爭承攬契約，並依同法第184條第1項前段、259條第3款、第6款及第114條規定，請求被告賠償其所受損害700,000 元，為無理由，應予駁回。三、被告對於原告請求之系爭工程款為扣抵之抗辯有無理由，經扣抵後，原告得請求之工程款為何？（一）按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年度臺上字第129號判決參照，同院91年度臺上字第790號判決亦同此意旨）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如果當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題之不同後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與判斷相反之判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。（二）經查，原告前以被告品盛營造公司積欠系爭工程款為由，向本院訴請被告給付其中之1,000,000元，經臺灣高等法院以94年度建上易字第24號判決駁回原告之訴確定等情，已如前述。而前開判決並認定被告品盛營造公司主張扣抵代墊材料費1,208,720元、瑕疵修復費392,369元、逾期違約金4,740元，合計1,605,829元為有理由，業經本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，則系爭工程款被告品盛營造公司得以前開代墊材料費、瑕疵修復費及逾期違約金扣抵乙節，為兩造於前案主張之重要爭點，並據法院本於當事人辯論結果，對此重要爭執依法為判斷。而原告嗣再就臺灣高等法院以94年度建上易字第24號確定判決提起再審，復經該院以94年度再易字第156號駁回再審之訴，亦經本院調卷查明屬實，是亦難認前開判決有何違背法令之情形，此外，原告復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，基於訴訟程序上之誠信原則，應認法院及兩造當事人就此部分已經前案法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。是以，兩造間就系爭工程款被告品盛營造公司得就上開金額即1,605,829元範圍內為扣抵，堪以認定。準此，原告就前案未請求之工程款700,000元，所得請求之金額為94,171元（1,700,000元-1,605,829元=94, 171元）。（三）至原告雖主張被告行使抵銷已逾承攬時效及民法第514條規定之期間，依法不生效力云云。惟按民法第514條第1項所定定作人之瑕疪修補請求權、修補費用償還請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，屬形成權之性質。又消滅時效之客體，以請求權為限，是前條就定作人瑕疪修補請求權、修補費用償還請求權所定之一年期間，應為除斥期間甚明。查被告品盛營造公司於93年4月20日已委請律師以存證信函通知原告就墊付之材料費及雇工修繕之費用為請求，原告並已收受通知，而桃園縣政府係在92年5、6月通知被告品盛營造公司修繕，有信函及回執影本、桃園縣政府函附於臺灣高等法院以94年度建上易字第24號卷內可參（該院卷第49、159頁），是未逾瑕疵發見後1年，原告主張被告品盛營造公司上開請求權已逾民法第514條規定之期間，不得抵銷云云，並無理由。至被告於94年5月30 日、95年5月25日、95年6月15日、95 年9月7日之更正聲請狀，核其前後文義觀之，均係針對誤寫之顯然錯誤聲請更正，並非自認之撤銷，於法並無不合，亦無須得原告同意，附此敘明。（四）又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。查前述本院94年度建字第12號及臺灣高等法院94年度建上易字第24號確定判決，嗣經被告品盛營造公司聲請確定訴訟費用額，經本院以94年度聲字第1123號裁定原告應負擔之訴訟費用額為16,350元，及自確定訴訟費用額裁定送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有前開裁定影本在卷可佐，並經本院調卷查明無訛。是前開訴訟費用額及利息即屬原告對被告品盛營造公司所負之債務，準此，被告品盛營造公司以其對原告之上開債權與其應給付原告之94,171元工程款債務相抵銷，即非無據。查原告係於95年1月19日收受本院94年度聲字第1123號裁定，有送達證書附於該卷內可稽，算至本件言詞辯論終結之日即96年7月26日止，原告應賠償被告品盛營造公司之訴訟費用額為16,350元及利息1,239元（自95 年1月20日起至96年7月26日止共1年又188日，16,350× 0.05＋16,350×0.05×188／365＝1,239元），從而，原告備位之訴請求被告品盛營造公司給付系爭工程款，於 76,582 元（94,171-16,350-1,239=76,582元）及自起訴狀繕本送達被告翌日即95年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計自之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。四、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，而被告聲明此部分願供擔保請准宣告免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當金額宣告之，至原告其餘假執行之聲請，已因該部分訴之駁回而失所附麗，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　14　　日民事第二庭法　官　楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　96　年　　 8 月　 14　　日書記官　龔紀亞

臺灣新竹地方法院96年度建字第4號

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