臺灣新竹地方法院96年度竹簡字第407號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度竹簡字第407號

原告

竹泰營造有限公司

法定代理人

丙○○○

訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

楊勝鈞

被告

戊○○

訴訟代理人

蘇明淵律師

　　　　　　謝孟儒律師

上列當事人間給付票款事件，本院於民國97年6月9日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）緣原告向被告之子陳慶為承包施作門牌號碼新竹市○○街二十四號房屋之興建工程，嗣原告因故退出該工程，乃與陳慶為於民國九十六年三月二十八進行工程款結算，經結算後陳慶為尚應給付原告工程款計新台幣（下同）0000000元，乃由被告簽發發票日為九十六年四月三十日、票面金額為一百八十六萬五千六百二十一元、付款人為萬泰商業銀行風城分行之支票一張（以下簡稱系爭支票）交付予陳慶為後，陳慶為再透由陳慶達之妻將系爭支票交付予原告，以作為上開工程款之支付。詎系爭支票屆期經原告為付款之提示，竟遭退票，迭經原告催討，被告均置之不理，原告自得依票據之法律關係，請求被告給付票款，並聲明：１、被告應給付原告一百八十六萬五千六百二十一元，及自九十六年四月三十日起至清償之日止，按年息百分之六計算之利息；２、訴訟費用由被告負擔；３、原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）對被告抗辯之陳述：

１、被告雖辯稱：係被告委託原告施作門牌為新竹市○○街二十四號房屋（以下簡稱系爭房屋）之拆除舊屋及興建新屋工程，且由被告簽發系爭支票交付予原告以支付原告上開工程之工程款，故兩造間就系爭支票為直接前後手之關係，被告得以原因關係之抗辯以對抗系爭支票之執票人即原告云云，惟查，系爭工程係由被告之子陳慶為發包予原告施作，此從原證１建造執照之起造人載明為陳慶為，且依原證１中陳慶為委託律師所發予原告之律師函中，亦載明其係受陳慶為之委託而寄發律師函，且表明係陳慶為委任原告承攬施作系爭房屋之拆除舊屋及興建新屋工程，且依原證２之工程拋棄書中，亦載明係陳慶為之住宅新建工程，況依原證３之發票，亦記載買受人係陳慶為而非被告，準此以觀，可見系爭房屋之施工工程確係由被告之子陳慶為委託原告施作，並非被告委託原告施作，原告先前之訴訟代理人甲○○到庭所稱系爭工程係被告跟原告接洽，並由被告委託原告興建乙節，應係指被告代理陳慶為與原告接洽訂約事宜，原告並無自認被告係本件承攬工程契約之定作人。縱使本院認為原告先前訴訟代理人甲○○所稱係被告與原告接洽訂約乙節，可能原告有自認被告係該承攬契約定作人之意思，惟因原告先前該自認，明顯與陳慶為始為前開承攬契約之定作人之事實不符，是原告爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，予以撤銷先前所為該自認之意思表示，故前述工程承攬契約之當事人乃係陳慶為與原告，其定作人並非被告，且被告簽發系爭支票後，係先交付予陳慶為供其使用，再由陳慶為透由其使者即陳慶達之妻交付予原告，故兩造間就系爭支票並非直接前後手之關係，被告即不得以所謂原因關係之抗辯以對抗原告而藉以拒付票款。

２、被告雖辯稱：因原告於承攬施作前述工程之拆除舊屋及興建新屋之過程中，施工有瑕疵，造成鄰屋即南雅街二十六號、二十八號建物有毀損，並導致該等房屋之屋主乙○○、己○○向市政府陳情，要求原告及被告處理該鄰損事宜，並向被告求償，是被告依不完全給付債務不履行損害賠償、承攬契約之瑕疵擔保請求權之法律關係，自得請求原告就鄰損之損害即鄰房求償之金額合計0000000元，對被告負損害賠償責任，並以該等損害賠償請求權以資抵銷原告本件票款之請求，且被告亦得主張同時履行抗辯，在原告未解決鄰房損害問題之前，得拒絕給付工程款而拒付系爭支票之票款云云，原告予以否認。概原告並未承包湳雅街二十四號房屋舊屋之拆除工程，僅有施作新屋興建工程部分，且原告於施工過程中，並無何故意、過失或可歸責事由，造成鄰損之情形，證人乙○○所稱係因原告施工疏失造成鄰損云云，並非事實，該等鄰損，縱係因湳雅街二十四號舊房屋之拆除或新屋興建時所造成，亦係因他人施工時所導致，核與原告無關，是被告自不得主張對原告享有不完全給付債務不履行或承攬瑕疵擔保之損害賠償請求權，並進而主張抵銷。況不完全給付債務不履行之損害賠償請求權，必須其請求權人與被請求者之間存有契約關係，始得成立，惟因乙○○、己○○與兩造之間均無契約關係，是被告以不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，作為其對原告主張抵銷之依據，顯無理由。又同時履行抗辯權，必以一方之給付與他方之給付，係立於互為對待給付之關係者為前提，被告既主張其係定作人，依民法第一百八十九條之規定，無須就鄰損負賠償責任，卻又主張於原告解決鄰損問題前，其得拒絕給付系爭支票之票款，有同時履行抗辯之適用云云，已有矛盾，況鄰損之受損害人，如其因受損得主張權利，應係主張侵權行為損害賠償之請求權，而此與被告應依票據關係對原告給付票款之給付行為之間，並無對待給付之關係存在，是被告主張其得依民法第二百六十四條第一項之規定，對原告拒付系爭票款云云，亦無理由。又因被告迄未賠償主張鄰損之第三人即訴外人乙○○、己○○及丁○○，且該等主張鄰損之第三人亦尚未對被告起訴主張權利，是被告並未因此已受有損害，自無可對原告主張損害賠償請求之債權，且乙○○、己○○、丁○○渠等所主張所謂受損之金額合計0000000０元乙節，核屬浮誇而不實，所提之損害明細均屬私文書，原告否認其真正。況被告亦否認其需對鄰損之人負賠償責任，則被告如何主張因此對原告取得損害賠償請求權，並據以與原告請求之給付票款債權相抵銷，依此，益見被告之抗辯並無理由。

３、又原告與陳慶為間就前述工程所成立之承攬關係，與一般之承攬契約不同，係採實作實算方式，每月由原告依實作實算向陳慶為申請施工費用，另依施工費用之百分之十作為原告之管理費，是原告之利潤實所剩無幾，且其間亦約定如有鄰損情事時，其所需支付之相關費用係由定作人即陳慶為直接負擔，陳慶為不得再向原告求償，如原告先墊付時，可事後再向陳慶為請款，而此一處理鄰損模式，在九十五年間因先前他人幫陳慶為施作而發生鄰損，於原告接手後前去幫陳慶為處理鄰損之修繕事宜時即已存在，準此而言，本件縱使訴外人乙○○、己○○、丁○○所稱之鄰損屬實，其賠償責任亦係應由陳慶為負擔，與原告無關，則陳慶為或被告亦不得於賠償鄰損後，再向原告主張損害賠償責任，並進而主張以該對原告之損害賠償債權，以與其應對原告負擔之系爭票款債務相抵銷，是被告辯稱其得以對原告主張之損害賠償債權，據以與原告主張之票款債權相抵銷，並辯稱經抵銷後，原告對被告就系爭支票之票據債權已不存在而不得請求云云，亦無理由。

二、被告之答辯：被告就其有簽發系爭支票，且系爭支票係經由陳慶達之妻交付予原告，而該支票經原告於票載日即九十六年四月三十日為付款之提示，以存款不足而遭退票乙節，固不爭執，惟否認其需對原告就系爭支票之票載金額，負發票人之給付票款責任，辯稱：

（一）就前述湳雅街二十四號房屋之舊屋拆除及新屋興建工程，係由被告發包委由原告施作，亦即該工程之定作人為被告，承攬人係原告，此點亦為原告先前之訴訟代理人甲○○在庭所自認在案，僅因陳慶為有輕度智障，被告為了幫陳慶為興建該房屋，乃指定陳慶為為該房屋之起造人，至於被告之訴訟代理人蘇明淵律師先前於發函予原告時，會於函中表示係陳慶為委託原告施作前述工程云云，應係律師當時一時之錯誤，誤以當時該房屋之起造名義人陳慶為，為該承攬合約之定作人所為之誤載。又被告之所以簽發系爭支票透由陳慶達之妻予以交付給原告，係作為支付原告上開工程之工程款之用，是兩造之間就系爭支票係屬直接前後手之關係，原告主張系爭支票係被告簽發後，先交付予陳慶為使用，陳慶為再將該支票透由陳慶達之妻交付予原告，兩造間就系爭支票並非直接前後手之關係云云，並非事實。故依票據法第十三條前段規定之反面解釋，若被告與原告之間確存有票據給付原因之直接抗辯事由時，被告自可以該事由對抗執票人即原告以拒付系爭支票之票款。

（二）原告所向被告承包之前述工程，原告雖已於96年3月28日退出承攬，惟系爭工作建物之鄰屋所有權人乙○○（即湳雅街26號房屋之屋主）、己○○（即湳雅街28號房屋之屋主）卻向新竹市政府陳請，謂原告所承攬之工程造成渠等二人房屋地基下陷傾斜等鄰損，新竹市政府並因此發函通知原、被告及林松茂建築師事務所，要求勘查造成鄰房損害之責任歸屬，後被告更委任本件之訴訟代理人蘇明淵律師發律師函函告原告，催告原告前來協調處理該鄰損爭議，並主張在責任未釐清以前拒付工程尾款即系爭票款，惟原告皆置之不理。

（三）原告承攬被告前述二十四號房屋之拆除及興建工程，本應注意使用細部切割之器具，且應小心施工，不得毀損鄰房，此一情事原告並非不能注意及加以因應處理，然原告於施工過程中，卻疏於注意，未小心處理而有過失，致造成鄰房所有權人主張其等之鄰屋牆壁、樓地板龜裂、房屋地基下陷及房屋傾斜、門窗變形、牆壁油漆脫落等之鄰損，其中鄰房所有權人乙○○、己○○及乙○○之一樓房屋前半段之承租人丁○○，並主張其等共計受損金額合計為0000000元，是原告因其施工之過失，造成鄰房之受損，對被告而言，係屬原告之不完全給付中之加害給付，且係屬承攬契約中之瑕疵給付，並造成鄰房向被告求償。況民法第一百八十九條規定「承攬人執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」，且民法第七百九十四條亦規定「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」。本件被告固然否認被告有何定作或指示過失之情事，亦否認係因被告之過失而致發生鄰損，且主張鄰損係因原告之過失所致，惟倘若被認定被告就鄰損亦有過失，則依上開民法第一百八十九條但書及七百九十四條之規定，被告終須因原告之施工過失而對鄰損負賠償責任，是被告依上所述，自得主張依債務不履行中之不完全給付損害賠償請求權及承攬契約瑕疵擔保之損害賠償請求權，以及本於前述民法第一百八十九條但書及第七百九十四條之規定，據以向原告請求損害賠償，並以該請求權以與原告本件主張之系爭票款債權相抵銷。且依民法第一百四十八條所定之誠信原則，原告本負有於施工期間防止鄰地受損之義務，此應為承攬人即原告對被告所應負之附隨義務，今因鄰房向被告求償，是居於定作人地位之被告，亦得依民法第二百二十七條之規定，主張承攬人即原告應負擔鄰損之修繕費用，並以該對原告得主張之請求權，據以與原告本件請求之票款債權相抵銷，是經此抵銷之後，原告該票款債權即已消滅而不得再向被告請求。況依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定及最高法院八十九年度台上字第四一二號判決之意旨，因原告施工造成鄰損，對被告而言構成不完全給付之債務不履行，則在原告解決鄰房損壞之問題前，被告自得主張同時履行抗辯權而拒絕支付前述之工程尾款即系爭票款予原告，是原告本件之請求即屬無據。

（四）雖原告另陳稱：因鄰損之人即乙○○、己○○、丁○○等人迄未向被告起訴求償，且被告尚未因支付鄰損之人之賠償金而現實上已受有損害，自不得因此對原告主張損害賠償請求權，且不得據該債權主張抵銷云云，惟查，按抵銷為消滅債務之單獨行為，只需與民法第334條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方表示同意，且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，如雙方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判，最高法院著有50年台上字第291號、22年上字第1112號判例、56年度台上字第606判決意旨可資參照。準此，被告對於原告本件之請求，所提出之前述抵銷之抗辯，只需被告對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權有爭執，或有另案請求，均不影響被告抵銷權之行使，非不得由事實審法院調查確定其債權金額以供抵銷。本件依前所述，原告對於前述乙○○三人所有系爭鄰房損害之發生既有過失，且應對該三人所受之損害負賠償責任，並致被告遭受該三人請求賠償，經其等庭陳所提出受損金額合計為1,237,000元（即乙○○850,000元、己○○47,000元、丁○○340,000元），則揆之前開所述，被告主張對原告取得以前開鄰損之三人向被告請求賠償之金額即合計0000000元計算之損害賠償債權，予以與原告本件請求之票款債權相抵銷，自屬有據，原告上開之主張云云，難以採認。

（五）至於原告另主張兩造間之承攬契約，已約定如有鄰損之賠償，均由被告負擔，原告不須負擔，縱使原告先賠償予鄰損之人，其亦得再向被告請求支付墊付之費用云云，並非事實，被告予以否認，是原告執此藉以主張被告不得因本件之鄰損而對原告取得損害賠償請求權，自無從以該對原告之損害賠償請求權以與原告本件主張之票款債權相抵銷云云，亦無理由。爰聲明：１、請求駁回原告之訴；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件兩造間不爭執之事項：

１、就被告有簽發系爭支票，且系爭支票係經由陳慶達之妻交付予原告，用以支付原告所承包施作、起造名義人陳慶為之新竹市○○街二十四號房屋之工程款尾款，而該支票經原告於票載日即九十六年四月三十日為付款之提示，以存款不足而遭退票乙節，兩造均不爭執；２、鄰房即受訴訟參加之告知人乙○○、己○○及丁○○，曾以上開湳雅街二十四號房屋施作時，造成其等鄰屋受損，其中乙○○、己○○就此曾向新竹市政府陳情，新竹市政府並曾於九十六年四月三十日發文予包括訴外人陳慶為及原告，要求其等由監造人會同現場勘查等。又乙○○、己○○、丁○○嗣於本件訴訟中曾到庭或以書狀表示其等使用房屋部分之範圍，受損金額分別為至少八十五萬元、四七三三０元、三四四０００元；３、就前述主張鄰損之該三人，原告迄今未與渠等進行處理或達成和解等事宜。

四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審酌者，在於：１、就前述湳雅街二十四號房屋之施作工程，係被告或被告之子陳慶為發包予原告施作？該承攬契約之定作人係被告或被告之子陳慶為？兩造間就系爭支票是否屬直接前後手之關係？２、被告得否以前述鄰房屋主或使用人乙○○、己○○、丁○○所主張之鄰屋受損情形，據以取得對原告之損害賠償請求權，並以該損害賠償請求權，用以抵銷原告本件票款之請求？被告如能據以主張抵銷，其得對原告主張之抵銷債權數額為何？３、被告得否以原告迄未解決前述鄰損之問題，而主張同時履行抗辯權，並據以拒付系爭支票之票款予原告？經查：

（一）前述湳雅街二十四號房屋之施作工程係由被告發包予原告施作，並非由陳慶為發包予原告施作，故該承攬契約之定作人係被告而非陳慶為：

１、查，被告辯稱該湳雅街二十四號房屋施作工程係由其與原告接洽訂約，並由其委託原告施作，該承攬契約之定作人係被告而非陳慶為乙節，已據先前擔任原告之訴訟代理人（後來即解除委任）之原告法定代理人之子甲○○到庭陳稱「系爭票款確實是被告為了支付原告承攬施作其新竹市○○街二十四號房屋興建工程之工程款所開立的，當初是被告戊○○跟原告接洽來委託原告興建房屋。」等語（見九十六年六月二十一日言詞辯論筆錄第二頁）而自認在案，且依兩造於九十七年六月九日庭訊時所均陳稱之系爭支票係由陳慶達之妻交付予原告之代表收受者即甲○○之情形（見九十七年六月九日言詞辯論筆錄第一頁），以及被證二之工程拋棄書中，亦有甲○○之簽名，表示其係代表原告處理該工程拋棄書事宜，參以甲○○又係原告法定代理人之子，準此，可見甲○○係有實際參與、介入上開承攬案件之人，其對該承攬案件之成立經過及契約當事人屬誰之情形，應有相當之了解，則其上開所為陳述、自認係被告與原告接洽並由被告委託原告興建房屋乙節，應堪信與事實相符，且依甲○○上開所陳，其並未提及係陳慶為委託被告代理陳慶為與原告接洽訂約，是原告陳稱甲○○上開所述，乃係意指被告代理陳慶為與原告接洽訂約，並無自認被告係本件承攬工程定作人之意思云云，亦難以採認。

２、次查，雖原告嗣後以該二十四號房屋之起造人係陳慶為，且被告訴訟代理人所寄發之律師函中，已表明係受陳慶為之委託而發函，函中亦記載係陳慶為委託原告承攬該工程，且發票中亦記載買受人係陳慶為而非被告，故主張該房屋之施作工程係由被告之子陳慶為委託原告施作，被告並非定作人云云。惟查，因該房屋之建造執照上所登記之起造人係陳慶為，此為兩造所不爭執，並有被告提出之該房屋之建造築照影本一份在卷可憑，參以前述系爭支票亦係由陳慶達之妻交付予原告，非由陳慶為本人所親自交付予原告，且接洽訂約等過程均非由陳慶為所為等情，可見陳慶為就該承攬案件介入不多，如陳慶為本人係定作人，何以如此？是被告陳稱係因陳慶為有輕度智障，其身為陳慶為之父親，為了幫陳慶為興建該房屋，乃指示以陳慶為係該房屋之起造人乙節，應堪以採認，則被告之訴訟代理人在誤以為房屋起造名義人即係承攬契約之定作人之情形下，乃於前述發予原告之律師函中，誤載為係陳慶為委託原告興建該房屋乙節，即有發生之可能，且此一錯誤情事之發生，亦與常情無違。至於發票上雖記載買受人為陳慶為，惟該等記載應係依循起造人名義所為，且衡諸常情，建物之起造人不見得即係興建該建物之承攬契約之定作人，此情亦應為原告所知悉，是無從以發票上記載買受人係陳慶為及起造名義人係陳慶為乙節，即據以推認該房屋興建工程發包之定作人即係陳慶為。是原告主張其先前之訴訟代理人甲○○所為被告係定作人之自認，與事實不符，因而主張撤銷該錯誤自認之意思表示云云，難以成立，準此以觀，被告辯稱本件房屋興建工程之定作人係被告乙節，堪以採認。

（二）系爭支票係被告為支付原告有關該二十四號房屋之工程款，乃於簽發後直接透由其使者即陳慶達之妻交付予原告，是兩造間就系爭支票係屬直接前後手之關係：

１、經查，原告雖主張系爭支票係被告簽發後，先交付予陳慶為使用，陳慶為再將該支票透由其使者即陳慶達之妻交付予原告，惟被告否認其有將簽發後之系爭支票交付予陳慶為，並陳稱係簽發後，直接透由陳慶達之妻交付予原告。查，原告就被告有於簽發系爭支票後，將該支票交付予陳慶為使用乙節，迄未舉證證明，是其此部分之主張，是否可採，已有疑義。

２、次查，因系爭支票係屬記名支票，其指名之受款人為原告，且其背面並無陳慶為之背書，參以依前所述，該二十四號房屋之施作工程係由被告發包予原告，陳慶為並非定作人，其介入該工程之情形不多，且被告簽發系爭支票之目的係欲用來支付原告工程款，則被告辯稱其於簽發系爭支票後，係直接透由其使者即陳慶達之妻將支票交付予原告乙節，亦堪以採信，準此而言，即可認兩造間就系爭支票係屬直接前後手之關係，即有被告所稱援引原因關係抗辯之問題（至於被告該原因關係之抗辯能否成立，依法得否拒付系爭支票之票款予原告，則詳後述）。況縱認（純係假設語氣）本件該工程之定作人係陳慶為而非被告，然因就系爭支票之交付過程而言，本院依前所述，認為乃係由被告簽發後，透由其使者即陳慶達之妻而交付予原告，是兩造間就該支票仍係屬直接前後手之關係，且被告簽發系爭支票交付予原告，其原因關係乃係被告代陳慶為支付工程款予原告，是被告就系爭支票票款之支付，仍有其所稱援引原因關係抗辯之問題。原告主張因兩造間就系爭支票並非直接前後手之關係，故被告不得援引前述所謂鄰損之工程糾紛等原因關係之問題，據以對原告提出抗辯乙節，即難以採認。

（三）被告所為原因關係之抗辯尚難以成立，其並無法因所謂之鄰損而對原告取得債權，而得用以與原告請求之票款債權相抵銷，且其亦無法援引同時履行抗辯權而據以拒付系爭支票之票款予原告：

１、被告辯稱因原告施工時有過失，造成鄰屋受損，其中鄰屋所有權人及使用人乙○○、己○○及丁○○主張受損金額合計為0000000元，其等因此向被告求償，是被告已因原告之過失施工行為而受有損害，自得主張依不完全給付中之加害給付之債務不履行及承攬瑕疵擔保請求權之法律關係，及依民法第一百八十九條、第七百九十四條之規定，向原告請求損害賠償，並以該損害賠償債權，以與原告請求之票款債權相抵銷乙節，固據被告提出被證五之新竹市政府函影本、被證六之律師函影本、被證七之房屋受損照片一份為證，並舉其傳訊之證人乙○○、己○○到庭之證述內容及該二人所提出之屋損照片一份在卷為憑，惟原告否認該等鄰損係其施工過失所致，亦否認被告有因該等鄰損，因而對原告取得損害賠償請求權，並以前揭情詞置辯。

２、查，被告雖辯稱其因原告之施工過失導致鄰損，得依不完全給付中之加害給付之債務不履行之法律關係，向原告請求損害賠償，惟查，依「無損害即無賠償」之損害賠償之法則，被告必須確因原告之施工行為而受有損害，始有向原告請求損害賠償之問題。被告固然主張因原告之施工過失，導致鄰屋所有權人及使用人即乙○○、己○○、丁○○等人，（會）向被告求償，其因此即受有損害，自得向原告請求損害賠償，惟原告予以否認。經查，姑不論被告迄未舉證證明乙○○、己○○及丁○○已對被告因鄰損而請求損害賠償，或提起訴訟加以請求，縱認（假設語氣）乙○○等三人已對被告請求損害賠償甚或已提起訴訟為之，惟依兩造於本件中之陳述，被告否認其在原告施工前或施工時，有何因其之定作或指示原告有過失，致原告施工造成鄰損之情形，且原告亦未主張被告有何因定作或指示有過失，致發生鄰損之情形，參以居於定作人身份之被告，對本件之工程既係外行，並將本件工程發包予對營造較具專業之原告公司施工，且委任林松茂建築師事務所監造施工（此有被證一之建造執照影本及被證五之新竹市政府函文影本可參），準此以觀，可認被告就原告針對該工程之施工，已可證明其定作或指示無何過失，是證人乙○○雖到庭證稱：「... 導致我房屋傾斜的原因可能是24號房屋在挖地基的時候，挖得太深，我認為可能是因為起造人他只申請四樓的建物，卻想要二次施工蓋成六層樓，所以設計地基設計很深，我認為這部分是起造人以及建築師有過失.... 」等情（見九十六年八月二十七日言詞辯論筆錄第三頁），惟本院認為其此部分之證述，尚難即因此認定被告就原告之施工之定作或指示有過失，致被告須就鄰損對於乙○○等人負損害賠償責任。是縱使乙○○等人因該等鄰損而向被告請求損害賠償，惟其等之請求有無理由，被告是否須對乙○○等人負損害賠償責任，已有疑義。況迄至本件言詞辯論終結時，被告既未能舉證證明乙○○等人，已對被告針對鄰損請求損害賠償或已訴訟為該等請求，準此，即益難認被告已因原告之施工行為而受有損害，是縱認（純係假設語氣）係因原告之施工有過失而造成鄰損，惟依前所述，被告既尚未因原告之施工行為而受有何損害，則其進而主張得因原告之施工造成鄰損之結果，向原告請求債務不履行之損害賠償乙節，即難以成立。

３、次查，按「因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四百九十五條第一項固定有明文，惟所謂承攬者，乃當事人約定，由承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成後給付報酬之契約，此觀之民法第四百九十條第一項規定即明。是承攬人於承攬契約履行過程中之主給付義務即是完成定作人所交付的工作，且為維護定作人固有利益，確保定作人之利益能獲得最大滿足，承攬人並兼有防止侵害定作人其他法益遭受侵害之注意義務，但依債之相對性原則，第三人之利益並非承攬人依承攬契約應對定作人所負之給付義務，縱令承攬人於承攬工作之履行造成第三人受有損害，倘承攬人業已依約完成定作人所交付之工作，自無工作物不具備約定品質或減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之情形，定作人即無從以承攬人之工作損害第三人為由，主張承攬人應負瑕疵擔保責任。經查，就本件而言，原告於幫被告施作該二十四號房屋之興建工程後，因其後原告退出該工程，雙方乃於九十六年三月二十八日結算工程款，經結算後被告尚應給付原告0000000元，被告乃因此併簽發系爭支票交付予原告乙節，為兩造所不爭執，且有被告提出之被證二工程拋棄書、被證三新建工程總結明細表為證，堪信為實。準此以觀，並揆諸前開之說明，可認前述法條所指之工作物發生瑕疵，就本件而言，應係指原告所為被告興建之該湳雅街二十四號房屋本身之瑕疵而言，並不包括前述之鄰損部分，且按定作人欲依民法第四百九十五條第一項之規定，向承攬人請求損害賠償，其前提須定作人因承攬人之施作而受有損害，而本件依前開第２段所述，亦難認被告已因原告之施作工程，而受有何損害，是被告辯稱其因原告之施工造成鄰損，得依民法第四百九十五條第一項之規定，對原告主張瑕疵擔保請求權，並請求原告對其負損害賠償責任乙節，亦難以成立。

４、又按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」，固經最高法院著有89年度台上字第412號判決意旨可供參照，被告並援引該判決意旨，主張於原告針對鄰損加以解決、處理之前，其得主張同時履行抗辯權而拒絕支付工程尾款即系爭支票之票款予原告，惟原告就此予以否認。查，依前開所述，尚難認鄰損之情形，係屬原告承攬施作之工作物有瑕疵，且就該鄰損之情形，姑不論原告是否有過失，應否對該鄰損負責，於兩造間尚有爭執，縱認（純係假設語氣）原告須就該鄰損對乙○○等三人負損害賠償責任，而原告尚未賠償乙○○等三人或針對鄰損加以解決，惟此部分依前開之說明，尚與被告無涉，且此部分尚難認與前述兩造已於九十六年三月二十八日結算工程及工程款一事相連結，亦難認此部分與原告之履行承攬契約及被告於九十六年三月二十八日結算後，應支付原告工程尾款0000000元乙事，有何立於對待給付之關係，則被告援引民法第二百六十四條之規定，主張行使同時履行抗辯權，據以主張拒付該工程尾款即系爭票款乙節，亦難以採認。

（四）綜上所述，被告辯稱因前述之鄰損，其對原告得主張債務不履行、承攬瑕疵擔保等之損害賠償請求權，並以該損害賠償請求權之債權以與原告本件主張之票款債權相抵銷，且經其行使同時履行抗辯權後，其亦得主張拒付系爭票款乙節，尚難以採認，是被告主張原因關係之抗辯乙節，尚難以成立，被告應就系爭支票對原告負票據責任乙節，堪以認定。而按發票人應照支票文義擔保支票之支付；又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第126 條、第133條定有明文。本件被告就系爭支票，應對原告負發票人之責任，已如前述，從而，原告依據票據之法律關係，據以提起本件訴訟，請求被告給付原告系爭支票之票款0000000元及自該支票提示日即九十六年四月三十日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息，即屬於法有據，應予准許。

（五）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

（六）本件為簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分之聲請，核屬促請本院為上開宣告假執行職權之發動，並此敘明；又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條，判決如主文。