96年度重家訴字第3號｜民事：遺產分割｜裁判日期：96 年 08 月 28 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度重家訴字第3號原　　　告　丁○○○ 兼上一人之　戊○○ 特別代理人原　　　告　丙○○ 己○○ 前四人共同　魏早炳律師訴訟代理人　魏翠亭律師陳恩民律師複代理人　　范森榮被　　　告　乙○○ 131號訴訟代理人　甲○○ 何邦超律師複代理　人　古瑞君當事人間請求遺產分割事件，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造就被繼承人蔡國河所遺如附表㈠、㈡、㈢、㈣、㈤遺產，准予分割。其分割方法為：一、附表㈠㈡㈢所示之不動產、股票准予變價。二、第一項變價後價金加計如附表㈣、㈤所示之遺產，扣除如附表㈥所示費用後，兩造按應繼分各五分之一分配之。被告應自民國九十二年三月一日起至交還如附表㈡所示之土地、建物之日止，按年給付原告每人新台幣五萬四千六百四十五元。訴訟費用由兩造按應繼分比例負擔。事實及理壹、原告起訴主張：一、當事人丁○○○有無訴訟能力以起訴時為準，原告丁○○○起訴時，精神意識清楚，如法院認原告丁○○○無訴訟能力，則請通知補正，原告會對之追加為被告。二、緣附表㈠、㈡所載之13筆土地及附表㈡所載未辦理所有權總登記之二層樓房一棟係屬兩造之被繼承人蔡國河所有，蔡國河於民國92年3月10日亡故後，兩造己就附表㈠、㈡所載之 13筆土地辦畢公同共有之繼承登記，至於附表㈡所載之二層樓房一棟則因未辦理保存登記致只辦理稅籍上之繼承登記，惟依民法第759條及1151條之規定，兩造對於該棟房屋已取得公同共有之權利。此有起訴狀附呈之土地登記謄本、房屋稅籍證明書，及繼承系統表暨戶籍謄本等相關資料可稽。三、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。茲查，系爭遺產並無不能分割之情形，亦未訂立不能分割遺產之特約，則原告自得向被告聲明終止本件公同共同之關係而請求分割系爭遺產。四、經查兩造分別係被繼承人蔡國河之配偶及子女，自應平均繼承蔡國河之遺產，爰請求按兩造應繼分各五分之一之比例分割系爭土地，至其分割方法，原告請求依照下列方法分割：（一）關於附表㈠所示不動產請准為合併之分割，以原物分配予兩造，其中原告等4人願維持共有，應有部分各四分之一。被告部分則分割為單獨所有。且為整體利用起見，請將其中地號245、246、247等3筆及253號之北端割出面積240.012 平方公尺以補足被告之應繼分而分予被告乙○○單獨取得。其餘地號236、237、254、256、258、282等6筆及253號南端所剩面積346.058平方公尺，則分予原告等4 人取得，並維持共有，應有部分各四分之一。依此分割方法，被告乙○○分得247地號37．82平方公尺，面積雖小，但尚有11坪多，且地形略呈方圓，尚堪利用，而原告等分得之282地號，則面積更小，非唯僅只32．82平方公尺，且地形尖窄而長，可謂毫無利用價值，各得其一，諒無不公情事。（二）關於附表㈡所載土地及其地上之二層樓房一棟，因3筆土地之地型狹長，其上又有建物跨越290之227號及290之97 號，如以原物分配恐有困難且亦嫌零散難以發揮土地之價值，故原告請求就此部分之遺產為變價分割之法方為分割，兩造再依據應繼分各五分之一之比例分配變賣所得之價金。（三）關於附表㈢及㈣之股票及現金，因分割並無困難，原告則請求按兩造應繼分各五分之一之比例予以分配。另原告戊○○於日前接獲被繼承人蔡國河之南亞塑膠工業股份有限公司股利發放通知書，上載有尚餘零股29股，並發放現金股利新台幣（下同）120元 (股利發放通知書及現金股利支票影本附於狀後)，爰追加為兩造遺產，並增列於附表㈢第2項及附表㈣第5項中。（四）對被告附件１之第三項其他遺產部分項目中第７項，原告丁○○○帳號內之18萬5500元，雖不否認為被繼承人蔡國河之遺產，惟如原告所提出之爭點整理第18項所示，該金額乃作為被繼承人蔡國河生前醫療及生活費用之花費，故得自被繼承人蔡國河遺產中扣除。（五）原告於92年3月25日自被繼承人蔡國河帳號內提出之2930 元，乃屬遺產之一部分，自應按應繼分各五分之一分割之。五、又查，附表㈡所載之土地及房屋於蔡國河死亡後全部被被告占用使用收益迄今，使原告無法使用收益，顯已受有相當於租金之利益，並致原告遭受損害，不論是依侵權行為或不當得利之法則，均負有賠償損害或返還不當得利予原告之義務，經查：（一）系爭第290之67地號、面積278平方公尺，每平方公尺之公告地價3500百元，地價總額為97萬3000元，第290之97 地號、面積220平方公尺，每平方公尺之公告地價5864元，地價總額為129萬80元，第290之227地號、面積36平方公尺，每平方公尺之公告地價9500元，地價總額為34萬2000元，系爭二層樓房屋之現值為12萬7200元，以上合計為273 萬2280 元，依年息百分之10計算，其一年之租金為27萬3228元，原告之應繼分各為五分之一，爰請求被告賠償或返還原告按年以5萬4645元計算之損害或不當得利。（二）雖嗣後請信義不動產估價師聯合事務所估價結果，前開290之97上之磚造房屋及290之67土地上之石綿瓦一層房屋之殘值業經估價為零，惟原告前開計算之房屋及土地價值，並未包含有此二部分建物之課稅現值，此請參看起訴狀所附原證五房屋稅籍證明書上，其課稅面積分別僅有僅有一層36.8平方公尺及二層52.8平方公尺即明，應不影響原告請求被告不當得利金額之計算。六、關於原告支出之喪葬費用部分：（一）證人楊盛土到庭證明原告確有交付其3萬3000元做為支付喪葬費，另被告亦自承有聽楊盛土告訴其原告支出上開金額。（二）己○○交付被告之妻甲○○3萬元作為喪葬費用，有證人劉紹杞可資證明，惟劉紹杞目前業已死亡。（三）竹東天主堂墓穴費6萬元、瓷相費600元、碑石費5000元、作業費2000元合計6萬7600元，此除被告亦自承非其所支付外，吳尊賢亦立說明書證確為原告所支付。（四）其餘尚有救護車費2000元、司機紅包2000元、合計4000 元，購買水果70元，購買垃圾袋100元（喪宅使用），購買便當1,000元，購買免洗碗筷850元，購買麵線、蛋計 700元，照片放大及相框計1500元，購買水果165元，購買雞154元，購買木床200元，支付幫父親穿衣服紅包2000 元（200元×10個），支付擇日館（出殯的日期）費用5 000元，支付迎棺紅包2200元（200元×11個），支付新竹醫院證明書及住院費計1681元，購買、飲料等計927元，買菜3600元，支付核對出殯日期費用3000元，購買喪葬用菜、煙用品計2萬元，購買豬腳一對360元，支付頭七師父紅包4,000元（2000元×2個），支付舅舅紅包4000 元（2000元×2個）。以上合計支付喪葬費用新台幣18萬6107元，以上事實有所附單據可資為證。至於被告主張其支付之喪葬費用，除了證人楊盛土到庭證明由其記載並從收取之禮金（奠儀）支付者原告不予爭執外，其餘由被告自行記載合計6萬5928 元部分原告否認其真正。七、另原告於父親死亡前曾支付：①和信醫院之醫療費用1萬 3732 元，②竹信醫院之醫療費用1225元，③新竹醫院之看護費1000元，④在第一銀行竹東分行前文付被告乙○○2萬元，以上合計3萬5957元正。上開費用係被繼承人蔡國河之生前債務，自應先由蔡國河之積極遺產中扣還之。八、至於證人鄭金華於本院96年7月16日證詞部分，經原告訴訟代理人詢問原告戊○○、己○○、丙○○本人，渠等皆稱鄭金華所陳述之過程，該三人均不在場，鄭金華證稱至少有一個女兒在場乙節應有錯誤，亦無法查知究有無鄭金華所證述之內容及過程。惟無論鄭金河所言是否確有其事，惟我國民法關於遺囑乃採嚴格之要式主義，而兩造之被繼承人乙○○於生前暨無留下任何之遺囑，則無論鄭金華所述是否屬實，應皆不影響兩造就本件分割遺產之請求，及應依照兩造應有部分比例平均分配之分割方法，併予陳明。九、至於兩造就本件是否應列入系爭遺產，亦或其分割方法主張之歧異，爰請參照後附兩造主張附表之說明 (其中兩造爭點整理附表第19欄部分，已依照本院日前向合作金庫商業銀行新竹分行所調得之資料，由原來之23萬5238元更新為23萬 7845 元)，於茲不贅。十、並聲明（一）兩造公同共有如附表㈠所載之10筆土地應按兩造應繼分各五分之一之比例予以分割，以原物分配予兩造。（二）兩造公同共有如附表㈡所載之3筆土地及兩棟房屋應按兩造應繼分各五分之一之比例，以變價方式分配予兩造使用收益。（三）兩造公同共有如附表㈢所載之股票應予變價，並按兩造應繼分各五分之一之比例予以分配。（四）兩造公同共有如附表㈣所載之存款及現金應按兩造應繼分各五分之一之比例予以分配。（五）被告應自92年3月11日起至交還附表㈡所載土地及房屋予原告之日止。按年給付原告等4人各5萬4645元。（六）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則辯稱：一、有關丁○○○訴訟能力部分：（一）按「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。」、「為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。」民事訴訟法第45條定有明文；次按「共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者。」、「民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。」最高法院42年臺上字第318號判例、47年臺上字第43號判例參照。（二）被告為原告丁○○○及訴外人蔡國河之養子，嗣蔡國河於92年3月10日死亡。而原告丁○○○於84年7月間即患有「認知功能退化、老年痴呆症，併有瞻妄」等疾病，迄今精神狀態已達精神耗弱致不能處理自己事務之程度，此並有行政院衛生署新竹醫院所為鑑定並製作之「精神鑑定報告書」可資為證，並經本院93年度家訴字第4號請求終止收養關係事件民事裁定及審理法官委請行政院衛生署新竹醫院再為鑑定，仍認定原告丁○○○已達精神耗弱，致不能處理自己事務之鑑定，依行政院衛生署新竹醫院於93年7 月7日以93新醫精字第00045993號函函覆本院之精神鑑定報告書之結論所示：「綜合以上所述蔡女之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與神經學檢查之結果，本院認為蔡女自92年4月16日迄今至少4次與本院醫師接觸時皆處於重度『老年失智症』之狀態，以致對外界環境的知覺、理會與判斷之能力嚴重受限，蔡女於上述期間之精神狀態已達精神耗弱致不能處理自己事務之程度。」，足證原告丁○○○應未有提起本件訴訟之意思，亦未具有訴訟能力。（三）茲被告奉接獲送之訴請分割遺產起訴狀，始知其姐姐即原告戊○○、丙○○、己○○等3人併以母親即原告丁○○ ○之名義提起本件分割遺產之訴訟。然依前所述，原告丁○○○已經由行政院衛生署新竹醫院鑑定精神狀態已達精神耗弱致不能處理自己事務之程度，是該分割遺產之訴，應非原告丁○○○之意思；另原告丁○○○亦未由法定代理人合法代理提起本訴，是本件訴訟要件顯有欠缺，亦有當事人不適格之情事（依民事訴訟法第53條第1項第1款之規定，本件須由同意分割之公同共有人對不同意分割之公同共有人一同起訴及被訴，惟原告丁○○○既未同意起訴，則其立於原告之地位，即屬當事人不適格。）。況於94年3月3日再至富林護理之家訊問原告丁○○○，原告丁○○○對法院之問話無法回答，反覆無常，且答話內容要以有或沒有回應，認知功能及週遭事務知覺能力均非同正常人（丁○○○答稱：其先生蔡國河還在，還沒有去世；雖答稱：有對其小孩提告訴，然對是對何小孩提告訴，卻不答；另答稱：有告戊○○、丙○○；對是否知道要法院告人？則不答；另答稱：有告己○○財產分一分。對為何要告他們？則不答。丁○○○甚而對「有無要告他（乙○○）？有無因為乙○○欠你錢要告他？有無因為乙○○偷你錢要告他？有無因為乙○○打你要告他？有沒有因為他要殺你而告他？有沒有因為他要騙你錢而告他？有無因為他把你東西弄壞而告他？遺產分割是分割你媽媽的遺產？是否要告戊○○？有無因為她偷你東西告她？有無因為戊○○打你而告她？有無因為她偷你東西而要告她？有無因為她要殺你而告她？」等問題，均答稱：有），是在在足證原告丁○○○仍屬處於重度『老年失智症』之狀態，外界環境的知覺、理會與判斷之能力嚴重受限，精神狀態已達精神耗弱致不能處理自己事務之程度，原告丁○○○無提起本件訴訟之意思。是應依民事訴訟法第249條第1項第4 款之規定將本件訴訟予以裁定駁回。（四）另雖93年度家訴字第595號事件認定原告丁○○○仍有意思能力，惟該案承審法官並未函請專業之精神科醫師為鑑定原告丁○○○之精神狀況。且於該案承審法官前往調查原告丁○○○之精神狀況時，竟諭命當事人之一之被告乙○○及其訴訟代理人均離開現場，由非專業通譯之護理師為通譯，而通譯是否為正確之翻譯，被告亦無所知（徵諸94年3月3日於富林護理之家所委請協助通譯之護理師，其通譯之過程亦有偏頗原告等之嫌）。是其訴訟程序，顯有瑕疵，且該事件關於認定原告丁○○○是否有行為能力，訴訟能力，亦未委請專業之精神科醫師協助鑑定。是93年度家訴字第595號事件認定原告丁○○○仍有意思能力。其認事用法顯有違誤。故縱93年度家訴字第595號事件認定原告丁○○○仍有意思能力，於本件而言，應無足可採。（五）依原告所提出委任契約、竹東醫院函及病歷表、調查證據聲請狀等資料，仍不足以認定原告丁○○○有提起本件訴訟之意思，原告等所提出之委任契約，其上全然未見原告丁○○○之親筆簽名，當不能謂原告丁○○○有提起本件訴訟之意思。二、原告丁○○○特別代理人部分：（一）又於94年2月23日之調解程度雖曾諭知原告戊○○擔任原告丁○○○之特別代理人，然是時被告訴訟代理人未及表示意見。退萬步言，本件若有選任特別代理人之必要，請酌，就93年度訴字第595號返還所有權狀事件，雖以原告丁○○○名義起訴，並由本件原告戊○○為訴訟代理人。惟姑不論原告丁○○○並不具有意思能力，已如前述。且本件原告丁○○○、戊○○於93年度訴字第595號返還所有權狀事件93年10月29日和解成立並收取座落新竹縣竹東鎮○○○路32巷19弄12號建物之所有權狀後，即持該建物所有權狀及其基地之所有權狀以原告丁○○○及本案另一原告丙○○為債務人，設定權利價值本金最高限額505 萬元之最高限額抵押權登記予新竹國際商業銀行股份有限公司，此舉顯已嚴重侵害原告丁○○○之權利。是原告戊○○、丙○○、己○○應均不適任本件原告丁○○○之特別代理人，請撤銷諭知原告戊○○為原告丁○○○特別代理人之裁定，併此敘明。三、訴訟費用部分：（一）就系爭原告等起訴狀附附表一、二所示不動產，被告並不否認係兩造之被繼承人蔡國河所遺留之遺產，依法屬兩造公同共有。甚而被告亦已分別於93年1月9日、93年2月20日以竹東二重埔郵局第二號及竹東二重埔郵局第28 號存證信函通知原告等共同協議遺產分割事宜，是本件遺產分割事件，本可以協議方式解決，並不須由原告等以提出訴訟之方式解決，故就本件遺產分割之事件原告等之訴訟行為，並非伸張或防衛其遺產繼承權所必要（惟被告進行本件訴訟，即係伸張或防衛被告之遺產繼承權所必要），是依民事訴訟法第81條之規定，本件訴訟費用應由原告等全部負擔。四、不當得利部分：（一）查，被告就系爭起訴狀附表㈡之房屋、土地予以使用，並未有侵權行為或不當得利之不法情事：被告就系爭起訴狀附表㈡之房屋及土地，於兩造之被繼承人蔡國河未去世之前，蔡國河即同意長期無償由被告被其上開設中藥新仁德藥房迄今。是雖兩造之被繼承人蔡國河去世，原告等亦應繼受蔡國河無償將系爭房屋及土地由被告使用之義務，是被告無償使用系爭房屋及土地係有正當合法之權源，並非無法律上之原因而受有利益，且原告等亦未受有任何損害，另被告亦未侵害原告等任何權利。（二）雖兩造之被繼承人蔡國河曾在系爭新竹縣竹東鎮○○路○段113號房地開設新仁德藥房。惟因蔡國河未具有藥劑生（西藥）之身分，而借用原告己○○之執照，惟原告己○○並未實際在新仁德藥房經營，而由蔡國河與被告乙○○共同經營。另蔡國河於系爭房地除開設新仁德藥房販賣西藥外，於其未去世之前，亦同意長期無償由被告於其上開設中藥新仁德藥房迄今。（三）且被繼承人蔡國河亦已於生前明白表示系爭113、115號建物及其坐落之290-227、220-97地號土地贈與被告所有【此並經證人即於兩造之被繼承人蔡國河分配遺產在場之鄭金華於本院94年度簡上字第66號損害賠償事件95年2月 16日之言詞辯論期日證述：「不動產的部分，他（蔡國河）有提到說現在住的房子是由乙○○分得現在目前住的房子，是要分給乙○○。」等語綦詳。六、有關遺產範圍爭議部分：（一）依原告主張原告等於92年3月11日分別自蔡國河在第一商業銀行帳號：00000000000、00000000000之帳戶轉帳5萬 500元及13萬5500元共18萬5500元至原告丁○○○於同銀行帳號：000000000000帳戶內，惟經被告查知，該筆款項，原告等並未提出供喪葬費用，是該筆款項仍屬蔡國河之遺產，原告等應併予提出為遺產分割。（二）就存放於丁○○○設於合作金庫帳號：0000000000000之活期儲蓄存款存摺內之賣出新竹國際商業銀行股份有限公司3241股，所得之6萬1527元、4928元，此為原告丁○○ ○於蔡國河死亡後不法盜賣遺留之股票所得，依法應由兩造按應繼分各五分之一取得返還請求權。（三）蔡國河存於第一商業銀行竹東分行綜合存款帳號00-00-0000 00號之存款70元正及存於第商業銀行竹東分行綜合存款帳號000-00-000000號之存款64元正之部分：此為蔡國河之遺產，依法應由兩造依應繼分各五分之一予以分配。（四）現由原告戊○○、丙○○、己○○原各不法侵占蔡國河之財產50萬元共150萬元及由原告丁○○○原不法侵占蔡國河之財產100萬元之部分，此部分依法應由兩造等對原告戊○○、丙○○、己○○及原告丁○○○各依應繼分五分之一取得返還請求權。（五）查，雖依兩造之被繼承人蔡國河在第一商業銀行竹東分行綜合存款帳號000-00-000000之帳戶明細所示，該帳戶曾於92年2月27日分別轉帳100萬元、150萬元，惟上揭250 萬元，係原告等未經蔡國河同意於92年2月27日擅自將蔡國河於同銀行帳號00000000000帳戶內之定期存款250萬元予以解約，再予以轉存入前揭帳號000-00-000000之帳戶。嗣原告等又分別擅自予以轉帳轉出100萬元、150萬元，而上揭所轉帳轉出之150萬元係由原告戊○○、丙○○、己○○予以各侵占50萬元，另100萬元則由原告等再以定期存款方式回存入前揭同銀行之蔡國河銀行帳號00000000000之帳戶。嗣再於92年3月7日，原告等又擅自將此100萬元之定期存款予以解約，再轉存入蔡國河在同銀行帳號000- 00-000000帳戶，並再轉帳至原告丁○○○在同銀行帳號000000000000帳戶內（此等情事，可參諸原告等94年4 月15日所提民事擴張聲明暨補充理由狀之證五及證六）。而上揭情事，蔡國河均未予以同意，且於生前一再要求原告等返還100萬元及150萬元之款項，惟原告等均拒絕返還。另蔡國河亦曾於92年3月7日以電話向第一商業銀行竹東分行要求止付其在該行所存款項。此等情事，並有第一商業銀行竹東分行於94年6月21日以（94）一竹東字第00165號函函覆法院之「事故發生解除備查簿」可資為證。且依卷附財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院94年7月20 日（94）和院腫內字第478號函說明所示：「病患蔡國河於同年（2003年；92年）3月6日出院，2003年2月27日，病人精神狀態正常可與人溝通，清楚人、事、物。」，足證蔡國河並未於92年2月27日委由原告等人辦理定期存款解約轉帳（且原告等亦未舉證以實其說。），上揭250萬元確係由原告等所予以違法侵占。另亦足證，依蔡國河之精神狀態，蔡國河確曾於92年3月7日親自以電話向第一商業銀行竹東分行要求止付其在該行所存款項。稽諸上開說明，足證蔡國河生前即對原告丁○○○有返還100萬元之請求權，另對原告戊○○、丙○○、己○○等三人有返還150萬元之請求權，是被告亦繼承此返還請求權（按應繼分比例五分之一）。（六）被繼承人蔡國河亦已於生前明白表示系爭113、115號建物及其坐落之290-227、220-97地號土地贈與被告所有，土地僅因尚未辦理所有權移轉登記，故被未取得所有。七、喪葬費部分：（一）原告有將被告所支付之費用如財團法人台灣省天主教會新竹教區竹東天主堂墓園使用費6萬元、瓷相費5000元、碑石費5000元、作業費2000元計入其所支付（此舉亦令人無法苟同），故原告等之諉稱云云，實均無足可採。況喪葬費用本不可列入遺產分配，且原告所提出之喪葬費用，亦非自蔡國河之遺產中所支出，是原告等前揭諉稱云云，實無足採。原告等所主張之費用明細有些係於蔡國河生前（92年3月10日死亡）所支付，何能謂「喪葬費用」，且原告等所檢附之證明單據亦未見完整，甚而將非屬喪葬費用之自用日常生活用品計入其中（此舉實無足採）。況喪葬費用本不可列入遺產分配，且原告所提出之喪葬費用，亦非自蔡國河之遺產中所支出，是原告等前揭諉稱云云，實無足採。另法院諭命被告應提出支付前揭財團法人台灣省天主教會新竹教區竹東天主堂墓園使用費6萬元、瓷相費 5000元、碑石費5000元、作業費2000元之收據，惟因時隔久遠，被告一時未能找尋。且依原告所提出之財團法人台灣省天主教會新竹教區竹東天主堂墓園使用申請保證書及收據所示，已足證支付該等費用者為被告乙○○，而非原告等人，若原告欲主張此等費用為其所支付，自應由原告等另行舉證以實其說。（二）況依原告所提出之被繼承人蔡國河設於第一商業銀行竹東分行帳號：00000000000帳戶綜合存款存摺影本所示，於 92年2月4日至3月5日之間，該帳戶除有持續提領款項之外，該帳戶亦有足夠之存款足以支付該竹信醫院、和信治癌中心醫院及行政院衛生署新竹醫院之費用，原告等並不須為蔡國河支付醫療及生活必須花費（且該等醫療收據僅能證明蔡國河已支付醫療費用，而不足以證明係原告等所代墊）。況原告等亦已於94年3月11日調解程序筆錄中自承渠等確已自蔡國河之處取得現金，原告等並不須為蔡國河支付醫療及生活必須花費。（三）被告曾支付之1萬9000元，乃是被繼承人蔡國河所遺留之手尾款，並非被告所支付，此部分不再主張被告支付之葬喪費。（四）依我國民間習俗，奠儀乃第三人（通常為被繼承人及繼承人之親友）贈與繼承人或與被繼承人同居家屬之禮金，而使受贈人終局取得奠儀之所有權，而惟有受贈人有權處分之，非必然即須用作殯葬費用之支付。此並為我實務所肯認，是奠儀既非遺產，而屬收取人即被告所有，則原告等要求被告提出取奠儀之禮簿作為核算遺產餘額之依據云云，自屬於法無據，而無足採。（五）況徵諸由原告等所聲請之證人周河清、楊盛土於院94年10月31調解程序筆錄所證述：「（蔡國河喪禮過程中，你有參與何事？）我有參與收禮金部分。我有登記收禮金的簿子。（是否知道喪葬費付錢是何人負責？）喪葬支出的人是楊盛土先生管理支出。（楊先生有無拿錢給其他喪葬辦理人員？）有人來收喪葬費用，他就算給人家。（楊先生何來有錢？）我把收禮金的錢交給楊先生，人家來收錢，他就支付出去。楊先生支出的喪葬費用，都是從我收的禮金支付出去。（剩下的禮金交給何人？）我收禮的部分全部都支出完，沒有剩下。（如何知道所有的禮金都已經支付喪葬費用都花完？）到最後算帳，已經算到沒有錢了。因為後來人家來算帳，我已經沒有錢給證人楊先生。」（證人周河清部分）、「（有無參加蔡國河的喪禮？）有。（當時負責何事情？）我是管理喪葬費用的支出。（花多少時間支出？）出殯結束之後我把禮金的錢交還家屬，我是把錢交給乙○○，但錢已經用光了。大概不夠壹萬多元。（人家來收錢是否有登記？）收入多少錢及支出多少錢我都有登記。都是我登記。收禮金簿的錢是證人清交給我的。我收的多少錢我有登記。支付也有登記。」（證人楊盛土部分），亦在在足證被告所收受之奠儀根本不足支出喪禮全部之支出，全然未有餘額，遑論以該「奠儀」核算蔡國河遺產餘額。（六）另雖原告等所聲請之證人劉家水於同日調解程序筆錄中證述「聽證人楊盛土說」蔡國河女兒有拿三萬多元出來及「聽原告戊○○說」天主堂的墓地費6萬多元係伊付的云云。惟此均屬傳聞證據，均不足以證明有上揭情事存在。況縱證人楊盛土亦證述蔡國河的女兒有拿3萬多元出來，此亦不足以證明原告等確係以自己所有款項支付（且就上揭天主堂墓地費六萬多元，既係以被告名義支出，自不足以證明係原告等所支出。至於何以以被告名義支出，縱有其他法律關係存在，於原告等未證明其非屬被告支出之理由以前，並不影響該費用係被告所支出）。原告等縱支出3 萬多元，各繼承人應平均分擔約6000元之喪葬費，則被告僅應分擔約6000元。況就蔡國河之喪葬費用共計51萬3011元，此屬扶養義務之內容，原告等亦應與被告平均負擔，而原告等並未以其所諉稱之喪葬費用18萬5000元支出做為喪葬費用，卻由被告所收歸屬被告所有之奠儀支出，被告替原告等所支出部分，原告等亦應返還被告，本件如有被告應給付原告部分，被告亦以上揭為原告等支出部分，予以抵銷。是足見原告等並不能以其等所支出之3萬多元向被告請求支付，而上揭18萬5000元及後述原告戊○○、丙○○、己○○原各不法侵占蔡國河之財產50萬元共150萬元及由原告丁○○○原不法侵占蔡國河之財產100萬元之部分自仍應列入遺產分配。七、管理遺產費用部分：被告所繳納被繼承人蔡國河遺產中不動產房屋、地價稅自92年至95年間有如下所示之額：（一）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段113號房屋稅依序為2057元、 2027元，1996元，1965元。（二）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段115號房屋稅房屋部分為4032 元、3969元、3906元、3839元。（三）座落竹東鎮○○段290-97號、290─227號土地及竹東鎮○○段236號土地之地價稅則分別為1萬5553元、1萬6345元、1萬6345元、1萬6345元。（四）以上金額合計為8萬8379元。八、被告主張之分割方案及理由：（一）若認定系爭坐落新竹縣竹東鎮○○里○鄰○○路113號、 115號建物（以下簡稱系爭113、115號建物）已因兩造之被繼承人蔡國河生前贈與被告取得所有權，而非蔡國河之遺產。則：（１）請求判決系爭113、115號建物之基地即附表㈡示之土地三筆（雖亦係蔡國河生前贈與被告者，然尚未辦理所有權移轉登記）分歸被告取得所有權。附表㈠所示土地分歸原告四人等取得所有權。被告應分別補償給付原告等之金額，請審酌上揭生前贈與情事，從低酌定其補償金額。（２）其他遺產部分之主張即如附件一所示之其他遺產部分所載。（二）若認定系爭113、115號建物及其基地仍屬於蔡國河之遺產，並未生前贈與被告，請求判決分割方式為如附表㈠所示之土地分歸原告所有，如附表㈡所示之房、地分歸被告所有，並酌定被告應分別補償給付原告等每人之金額。（１）蓋依前所述，原告所提之附表㈡之房屋及土地，於兩造之被繼承人蔡國河未去世之前，即同意長期、無償交由被告於其上開開設中藥店迄今，被告並以所開設之中藥新仁德藥房店賴以維持生計，是依原告等所主張之原物分配方式，若未能將被告所長期使用之附表㈡所載之房屋土也分配予被告，則被告所受損害甚大，且不符經濟效用，亦不符公平經濟原則。故若縱認原告等聲請遺產分割為有理由，則被告請求將起訴狀附表二所示土地及房屋分配由被告取得所有權，以符合公平經濟原則，且若被告所分配之原告所提附表㈡之房屋及土地價值超過被告依法所應受分配之應繼分（應有部分），被告亦願意以原告等所提出起訴狀所示之土地公告地價核算金錢補償其他共有人，併此敘明。（２）查系爭113號、115號房屋，其中115號建物係緊鄰113號建物之後牆建造，並無通往道路之通道。另113號建物則全然無任何衛浴、廚房、臥房之設備, 係用以開設新仁德藥房之用。上揭情事，並於95年3月7日至現場履勘綦詳，該日勘驗筆錄所載：「要進入四層樓房屋須經過二層樓建物，四層建物出來空地為中興路他人房屋後側，並無通道通往馬路。」，並製做有各樓層平面圖及新竹縣竹東地政事務所之土地複丈成果圖在卷可稽）。故系爭二棟建物應分歸予一人所有。（３）原告等諉稱：「附表（一）部分經合併後，為整體利用起見，請將其中地號245、246、247等三筆及253號之北端割出面積240.012平方公尺以補足被告之應繼分而分予被告乙○○單獨取得。其餘地號236、237、254、256、258、 282等6筆及253號南端所剩面積346 .058 平方公尺，則分予原告等四人取得，並維持共有，應有部分各四分之一。依此分割方法，被告乙○○分得247地號三十七．八二平方公尺，面積雖小，但尚有十一坪多，且地形略呈方圓，尚堪利用，而原告等分得之282 地號，則面積更小，非唯僅只三二．八二平方公尺，且地形尖窄而長，可謂毫無利用價值，各得其一，諒無不公情事。」云云，亦顯與事實不符，而無足採。（三）如判決變賣分割，由兩造依其應繼份比例各五分之一分配變賣所得價金。（四）原告所提㈢所示之中國纖維股份有限公司股票23張及南亞塑膠公司股份29股部分：被告同意將其予以變賣，變賣所得價金按兩造應繼分各五分之一比例予以分配。（五）被告所提之附件１之其他遺產部分編號２部分金額，更正為23萬7845元。九、被告之聲明（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。備位聲明：（一）若認定坐落新竹縣竹東鎮○○里○鄰○○路113號、115 號建物已因兩造之被繼承人蔡國河生前贈與被告取得所有權，而非蔡國河之遺產。則：（１）請求判決系爭113、115號建物之基地即附表㈡示之土地三筆分歸被告取得所有權。附表㈠所示土地分歸原告四人等取得所有權。被告應分別補償給付原告等之金額，請審酌上揭生前贈與情事，從低酌定其補償金額。（２）其他遺產部分之主張即如附件一所示之其他遺產部分所載。（二）若認定系爭113、115號建物及其基地仍屬於蔡國河之遺產，並未生前贈與被告，請求判決分割方式為如附表㈠所示之土地分歸原告所有，如附表㈡所示之房、地分歸被告所有，並酌定被告應分別補償給付原告等每人之金額。（三）訴訟費用由原告負擔。（四）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執點：一、有關遺產部分：（一）不動產有：（１）新竹縣竹東鎮○○段地號236、237、245、246、247、 253、254、256、258、282號十筆土地。（２）新竹縣竹東鎮○○○段290-67、290-97、290-227號三筆土地。（３）坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段113號加強磚造二層樓房一棟。稅籍編號00000000000號（４）坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段115號加強磚造四層樓房一棟。稅籍編號00000000000號（二）股票部分：（１）中國纖維股份有限公司股票23股 (目前仍存在富邦證券股份有限公司）。雙方均同意變賣。（２）南亞塑膠工業股份有限公司29股。（雙方同意變賣）（三）現金部分：（１）存放於合作金庫竹東分行活期存款第38032-5帳戶內之23 萬7845元。（２）自被繼承人蔡國河第一商業銀行00000000000號轉帳原告丁○○○在第一商業銀行竹東分行帳號000-00-00000000 號帳號內之5萬500元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。（３）蔡國河存放於第一商業銀行竹東分行綜合存款帳號00-00-000000號之存款70元正。（４）自被繼承人蔡國河蔡國河上揭000-00-000000帳號於92年3月21日轉至原告丁○○○於第一商銀竹東分行000-00-00000000號帳號內之13萬5000元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。（５）蔡國河存放於第商業銀行竹東分行綜合存款帳號000-00-000000號之存款64元正。（６）存放於原告丁○○○合作金庫帳號0000000000000號活期儲蓄存款6萬6455元。（變賣新竹國際商業銀行股份有限公司股票3241元所得之股款）。（７）南亞塑膠工業股份有限公司現金股利120元。合計49萬54元二、管理遺產支出費用部分：（１）原告並無支付系爭遺產之房屋稅、土地稅。（２）被告所繳納被繼承人蔡國河遺產中不動產房屋、地價稅自92年至96年間有如下所示之額：（ａ）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段113號房屋稅依序為2057元、 2027元，1996元，1965元、1939元。（ｂ）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段115號房屋稅房屋部分為4032 元、3969元、3906元、3839元、3776元。（ｃ）座落竹東鎮○○段290-97號、290─227號土地及竹東鎮○○段236號土地之地價稅則分別為1萬5553元、1萬6345元、1萬6345元、1萬6345元。（ｅ）以上金額合計為9萬4094元。三、分割方法：（一）上揭所示之二種股票均同意變賣。肆、兩造爭執點：一、遺產範圍部分（一）坐落新竹縣竹東鎮○○里○鄰○○路113號、115號建物（以下簡稱系爭113、115號建物），兩造之被繼承人蔡國河是否生前已贈與被告取得所有權，而非蔡國河之遺產。（二）原告戊○○、丙○○、己○○原各不法侵占蔡國河之財產50萬元共150萬元及由原告丁○○○原不法侵占蔡國河之財產100萬元之部分。（三）原告等於92年3月11日分別自蔡國河在第一商業銀行帳號：00000000000、00000000000之帳戶轉帳5萬500元及13萬5500元共18萬5500元部分。原告是否否得主張提出供被繼承人蔡國河生前醫療、生活必須花費而主張扣除。二、92年3月25日自被繼承人蔡國河合作金庫帳號000000000000-0帳號領出之2930元，是否為原告所領去三、原告支付喪葬費用究為多少？伍、得心證之理由：一、查原告丁○○○為23年10月9日生，原即患有高血壓、泌尿道感染，且前於本院92年度禁字第28號禁治產事件、93年度家訴4號終止收養事件時，雖均經鑑定為精神已達耗弱程度，有被告提出之上揭本院93年度家訴字第4號裁定在卷可憑。惟查，原告丁○○○未經宣告禁治產一節，則為兩造所不爭執，況上揭二份之鑑定報告乃是就原告丁○○○92年8月間至93年7月期間所為之報告，則原告丁○○○既未經宣告禁治產，其於94年1月1日向本院提出訴狀時，其意思能力如何，本院自應予以審究。惟經本院於94年3月3日至新竹縣富林護理之家訊問原告丁○○○時，其回答雖部分有與事實未符之處，如詢之「是否要告其女兒戊○○、丙○○」，則稱有。詢之「有無告乙○○，提民事訴訟？」則回答「是我兒子，有」；詢問其名字為何，回答「丁○○○」；詢之「有無關於財產事情提出訴訟」，則稱「有」，再詢之「告何人」則哭泣不答，經多次詢之有無要告乙○○，則回答「他是我兒子」、再詢之「有無要告他」，則回答「有」，詢之「有沒有因遺產分割告乙○○」則仍回答「有」，有是日筆錄在卷可考。則原告丁○○○雖或有精神未佳，部分陳述與事實未符，惟已可確定其有對被告提起本件訴訟，從而被告辯稱因原告丁○○○無提起訴訟之意，本件有當事不適格云云，即非有理，再因原告丁○○○身體狀況未佳，時有精神未能如常人，認其訴訟能力欠缺，有提起訴訟之必要，於94年2月23日經原告聲請而指定原告戊○ ○為原告丁○○○之特別代理人，附此敘明。二、蔡國河於93年2月12日死亡，原告與被告間就被繼承人遺產應繼分各為五分之一情事，為到庭兩造所不爭執，且有原告所提出之繼承表、戶籍謄本數份在卷可考，自堪信為真實。三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項亦定有明文。又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。查系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就系爭遺產既不能協議分割，原告請求裁判分割系爭遺產，即無不合。從而，本件原告依民法第1164條規定請求分割遺產為有理由。三、本件被繼承人蔡國河遺產含有：（一）不動產有：（１）新竹縣竹東鎮○○段地號236、237、245、246、247、 253、254、256、258、282號十筆土地。（２）新竹縣竹東鎮○○○段290-67、290-97、290-227號三筆土地。（３）坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段113號加強磚造二層樓房一棟。稅籍編號00000000000號（４）坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段115號加強磚造四層樓房一棟。稅籍編號00000000000號（二）股票部分：（１）中國纖維股份有限公司股票23股 (目前仍存在富邦證券股份有限公司）。雙方均同意變賣。（２）南亞塑膠工業股份有限公司29股。（雙方同意變賣）（三）現金部分：（１）存放於合作金庫竹東分行活期存款第38032-5帳戶內之23 萬7845元。（２）自被繼承人蔡國河第一商業銀行00000000000號轉帳原告丁○○○在第一商業銀行竹東分行帳號000-00-00000000 號帳號內之5萬500元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。（３）蔡國河存放於第一商業銀行竹東分行綜合存款帳號00-00-000000號之存款70元正。（４）自被繼承人蔡國河蔡國河上揭000-00-000000帳號於92年3月21日轉至原告丁○○○於第一商銀竹東分行000-00-00000000號帳號內之13萬5000元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。（５）蔡國河存放於第商業銀行竹東分行綜合存款帳號000-00-000000號之存款64元正。（６）存放於原告丁○○○合作金庫帳號0000000000000號活期儲蓄存款6萬6455元。（變賣新竹國際商業銀行股份有限公司股票3241元所得之股款）。（７）南亞塑膠工業股份有限公司現金股利120元。合計49萬54元。為雙方所不爭執，且有土地謄本數份、南亞塑膠公司95年度現金股利發放通知書、支票影本等文件在卷足稽，且為兩造所不爭執，已堪信為真實。四、以下茲就兩造爭執是否屬被繼承人蔡國河遺產部分論述之：（一）坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段113號、115號未保存登記之加強磚造二層樓房。（以下簡稱系爭第113號、第 115號建物）（１）被告辯稱被繼承人蔡國河生前即將系爭建物贈予給被告云云。惟查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段所定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年度上字第917號判例可參。（２）查被繼承人蔡國河生前預為其遺產作交待時，乃請任職新竹銀行竹東分行之證人鄭金華到其住處，鄭金華要被繼承人蔡國河之子女都叫到房間，並請他的舅舅到房間，後來被繼承人蔡國河開始講，竹東房子要給三姐妹處理，現在乙○○住的地方（即系爭第113號、第115號房屋，要給乙○○，但不是即刻過戶，當時說不能即刻過戶，並要乙○○好好安養丁○○○，等兩人（被繼承人蔡國河及原告丁○○○）百年之後，再把房子過戶給乙○○，這是蔡國河的遺言等情，已據證人鄭金華結證在卷（見本院96年7月 16日筆錄）。另查，被告先則多次辯稱系爭建物乃被繼承人蔡國河生前即無償提供其使用，有被告所提出之多份答辯狀在卷可考，則果如被繼承人蔡國河生前即將系爭建物贈予給被告，被告豈需爭執系爭建物之價值之必要，且於本件訴訟經多次開庭均未主張，況系爭建物除被繼承人蔡國河生前住居該處外，原告丁○○○於被繼承人蔡國河死亡前亦是共同住居該處，被告辯稱系爭建物被繼承人蔡國河生前即贈予給被告已與常情未符，且被告迄未能提出其他相關證據資料以供調查，被告即此部分主張即難採信。五、有關被繼承人蔡國河帳號內250萬元生前分別轉至原告四人部分、被告帳號內200萬元部分：（一）原告主張被繼承人蔡國河第一商銀竹東分行000-00-000000號帳內92年2月27日轉帳之100萬元、150萬元係被繼承人蔡國河生前即經其處理完畢，非屬遺產部分，（二）查被繼承人蔡國河第一商銀竹東分行000-00-000000帳號內之250萬元定存款，92年2月27日解約，扣除中解約利息1859元外之249萬8141元，存入被繼承人蔡國河之活期儲蓄帳戶內，其中150萬元，分別匯二筆各50萬元至原告丙 ○○之帳號內、匯50萬原告戊○○所開設之展皇企業有限帳號內，另於92年3月7日再自上揭帳號內提出100萬元，轉帳存入原告丁○○○帳號內，核與證人即第一銀行竹東分行職員徐淑貞結證稱：「蔡國河的150萬元，有兩筆各 50萬元存入丙○○，一筆50萬元存入展皇企業（戊○○所經營之公司）。」等語相符（見本院94年6月3日調解筆錄）。並有證人徐淑貞所提出之數份提款單在卷可參，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。（三）原告主張被繼承人蔡國河生前授權代辦上開轉帳事宜，被告則辯稱該250萬元，蔡國河未同意，且生前有向原告等人請求返還，且於92年3月7日以電知第一銀行止付云云。惟查，第一銀行竹東分行職員鄭金華於本院94年度簡上字第66號，被告對原告及第一銀行提出之損害賠償事件之95年1月17日準備程序中，經法官詢問92年2月26日有無接到蔡國河的電話，證稱：「是伊本人接的…，電話內容是蔡國河先生說要將他的存款中其中150萬元各轉成50萬元到三姐妹戶頭內，剩下100萬元他要繼續辦理定存。」等語在卷，有本院依職權調閱之上揭卷在卷可考，且該證人並於96年7月16日到庭結證稱：「關於存款部分，兩造已經釐清。存款部分他要我們幫忙，他（指被繼承人蔡國河）後來要我去他家見他…我要瞭解蔡國河意識是否清楚，乙○○說清楚。我就過去。蔡國河問我存款有無被盜領，我說沒有。他說每個女兒五拾萬元，給乙○○兩百萬元，母親（指原告丁○○○）帳戶內已經有壹佰多萬元，母親帳戶可供丁○○○日後生活費用及兩夫妻的喪葬費用。」等語（見該日筆錄），則原告戊○○、丙○○、己○○主張該等150萬元，為被繼承人蔡國河生前之贈予即可採信。（四）另「另92年2月27日有筆定存100萬元取出，存入蔡國和自己帳號內。92年2月27日，蔡國河取出50萬元存入丁○○ ○帳戶內。92年2月27日乙○○提出250萬元定存解約後，含利息轉入乙○○自己帳戶內。乙○○再提出200萬元轉入乙○○自己得定存。50萬元存入蔡國河帳戶內。3月7日蔡國河定存100元解約，再存入蔡國河自己帳戶內。再領出100萬元存入丁○○○帳戶內」一節，亦經證人鄭金華於本院94年6月3日調解時到庭結證在卷，有該筆錄附卷可考。核與證人徐淑貞所提出之數份提款單、存款單在卷相符，核與證人鄭金華於本院96年7月16日之證詞亦符，可認自被繼承人蔡國河帳號轉至原告丁○○○帳號者，合計之150萬元，乃被繼承人蔡國河生前對之之贈與。（五）查被告於92年2月27日時在第一銀行竹東分行之定存250萬元，乃為被繼承人蔡國河生前以被告名義存款，並於生前即致電第一銀行職員鄭金華，指示將其中50萬元轉至原告丁○○○帳號內，其中200萬元留予被告一節，業經本院 94年度簡上字第66號損害賠償事件認定，有本院依職調閱該事件卷宗在卷可考，亦與前揭證人鄭金華之證詞相符，可證被繼承人蔡國河生前即分別對兩造有金錢之贈與，而非被繼承人蔡國河之遺產，被告辯稱原告四人上揭所得之上揭金錢為被繼承人蔡國河之遺產即非可採。六、92年3月11日自被繼承人蔡國河第一商銀行帳號轉至原告丁 ○○○帳號之5萬500元及13萬5064元、部分合計18萬5500元部分，原告主張上揭款項已支付喪葬費用等語。則原告既承認上揭款項乃係於被繼承人蔡國河死後（92年3月10日死亡）始自被繼承人蔡國河之帳號轉帳至原告丁○○○帳戶內，屬遺產一部分，至原告丁○○○究竟以多少遺產支付喪葬費用，乃屬另一問題。七、92年3月25日原告自被繼承人蔡國河合作金庫帳號000000000000-0帳號領出之2930元，原告否認為其所領用。惟查，上揭被繼承人蔡國河之合作金庫存摺乃供買賣股賣所用之存摺，且被繼承人蔡國河所有之開發金股票、台新金控股票等嗣於93年2月25日為原告等人所販賣一節，為兩造所不爭執，而原告於94年4月15日猶提出該存摺之影本為證，並已刷存摺資料已登簿至93年2月25日（見第一宗第180頁），足認該存摺於被繼承人蔡國河去世後，乃在原告等人保管中，其得提領現金者，應為原告等人為之，是原告片面否認之，尚非可採。被告主張為原告等人所領，自可採信。八、奠儀部分（一）按奠儀乃喪家與親戚朋友婚喪往來之禮儀，將來還須禮尚往來，不得再列入遺產。（有台灣高等法院95年度家上易字第30號判決可資參考），故兩造有關奠儀所生之爭執，尚非本件分割遺產事件中所應予審酌者，附此敘明。九、管理遺產及喪葬費之部分（一）原告主張其至93年3月9日前被繼承人蔡國河生前為被繼承人蔡國河支付之醫療費用、生活費用共1萬7926元，依法應由兩造分擔或繼承分擔之債務，與喪葬費同，不論係屬被繼承人蔡國河死亡時之消極遺產或應由被告分擔之原始債務性質，原告等均得主張應從被繼承人蔡國河之積極產中逕行扣除，或於本訴訟中主張抵銷云云。（１）惟查，原告等人於被繼承人蔡國河生前為其支付醫療費用或生活費用，或本於為人子女之扶養義務而為之，或本於孝心而支付之，參之被繼承人蔡國河臨去世前猶交待銀行人員對兩造為金錢50萬元、一百多萬元、200萬元轉帳之指示，而為贈與，則衡之常情，原告等人為被繼承人蔡國河之前揭支付自亦屬贈與性質，另該費用既已由原告等人支付完畢，自無所謂之繼承分擔之債務，原告主張該費用為繼承分擔之債務，迄無提出證據供調查，尚難採信。（二）有關墓園使用申請之6萬元、碑石費5000元、瓷相費600元、作業費2000元，合計6萬7600元部分：查其上雖載申請者姓名（連絡人）為被告乙○○，惟天主教靜苑管理員吳尊賢所出具被告乙○○證明書，證明收到6萬7600元之證明書，乃為原告所提出（見一宗第184頁、185頁），另被告雖辯稱其上乃記載被告乙○○之名字，惟經命被告提出其支付該款項之收據，被告則稱未能找尋該收據云云（見一宗第225頁），嗣於94年6月3日調解庭、95年1月20日時，並稱其並無支付墓碑費用（見本院該日筆錄），另衡之常情，收據通常乃交付支付款項者，被告既未支付該墓碑費用，則由被繼承人蔡國河之其他繼承人即原告等人支付之即可認定。從而原告主張該6萬7600 元之墓園支付乃為其等所支付，即可採信。（三）另查，原告等人以所收取之奠儀支付喪葬費用，並委請證人周河清在喪葬儀式現場收取奠儀，證人周河清收取奠儀禮金後，在該現場將該奠儀禮金交由證人楊盛土，由證人楊盛土在現場用以支付葬喪費用，所收取之禮金已全部用完，約尚有一萬多元之費用未付；剛開始沒有錢時，原告己○○交付證人楊盛土三萬多元，以供支付喪葬費用一節，業據證人周河清、楊盛土結證在卷（見本院94年10月30日筆錄），且訊之被告亦稱楊盛土有告訴他，原告拿3萬 3000元出來（供支付喪葬費用)（見本院95年1月20日筆錄）。從而原告主張其有支付該筆喪葬費用3萬3000元，即可採信。（四）原告人主張於92年3月11日自被繼承人蔡國河第一商業銀行東分行存款轉至原丁○○○同銀行帳內之18萬5500元，即兩造不爭執為遺產項目中之現金部分之第（２）、（４）款額部分，雖屬遺產。惟主張因喪葬費用為22萬7749元，該款項尚不足支付云云。惟查，原告固提出補貼喪葬費用明細及多張發票、收據為證（第一宗第183頁、第186頁至189頁及第202頁至217頁），惟查觀之原告所提出之收據有供為便餐、有為被繼承人蔡國河生前之醫療費用單據、水果、垃圾袋、免洗碗筷、泡麵、果汁等，從而尚難以原告所提出之明細，即遽謂原告確有支付如其所主張之喪葬費用。參之，原告迄未能提出其他證據以供調查，從而原告主張其支付喪葬費用21萬7749元，即難採信。（五）被告主張其曾支付喪葬費用1萬9000元，惟嗣稱該款乃是被繼承人蔡國河所遺留之手尾款，並非被告所支付，自堪認被告並無支付此部分之葬喪費。核之原告共支付10萬600元之喪葬費用。被告則未以其財產支付喪葬費用。（六)管理遺產支出費用部分：按，關於遺產管理費用，由遺產中支付之，民法第1150條前段定有明文。蓋此等費用不僅為繼承人個人之利益，而且繼承人、債權人、受遺贈人及遺產酌給權人均蒙受利益，故以遺產負擔此費用。而所謂遺產管理費用，乃保存遺產所需要之費用，如遺產為不動產，則地價稅、房捐乃不可避免之費用，是地價稅應認係遺產管理費用，查：（１）原告並無支付系爭遺產之房屋稅、土地稅。（２）被告所繳納被繼承人蔡國河遺產中不動產房屋、地價稅自92年至96年間有如下所示之額：（ａ）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段113號房屋稅依序為 2057元、2027元，1996元，1965元、1939元。（ｂ）坐落新竹縣竹東鎮○○路○段115號房屋稅房屋部分為4032元、3969元、3906元、3839元、3776元。（ｃ）座落竹東鎮○○段290-97號、290─227號土地及竹東鎮○○段236號土地之地價稅則分別為1萬5553元、1萬6345元、1萬6345元、1萬6345元。（ｄ）以上金額合計為9萬4094元。且為原告所不爭執，原告並自承其未支付本件遺產中之房屋稅、土地稅等語，均自堪信為真實。（七）遺產稅部分：被告主張遺產稅總額為47萬9339元，被告繳19萬1734元，並提出遺產稅繳款書為證，自勘信為真實。按，本件遺產中之不動產均已為繼承登記，核之本件之遺產稅自應已繳清，被告支出19萬1734元，原告三人（除原告丁○○○）支出28萬7605元，即可認定。十、綜上，被繼承人蔡國河遺下之遺產有附表㈠、㈡所示之不動產、附表㈢所示之股票、㈣所示之存款外，並有如附表㈤所示存在原告丁○○○帳號內之范玉英帳號18萬5500元，及於92年3月25日原告等人自被繼承人蔡國河合作金庫帳號0000 00000000-0帳號領出之2930元。合計現金、股利共49萬54元。原告支付喪葬費10萬600元，被告支付房屋土地稅9萬4094元，被告付遺產稅19萬1734元，原告（除丁○○○外三人）支付遺產稅28萬7605元。十一、分割方法：（一）坐落如附表㈠、㈡所示之土地、建物：（１）查，上揭113號、115號建物雖有二個門牌，且有前後棟不同之建物，惟該二棟建物，僅一個出入門口，即後棟建物需行經前棟臨馬路之建物始得出入，業經本院於95年3月7日勘驗現明確，有該勘驗筆錄在卷可考。該二棟建物無法分割成為數個可以獨立使用的建物，本件兩造均不願再保持共有狀態，倘按兩造應繼分比例原物分配結果，勢必造成兩造均無法擁有獨立出入之通道，致系爭113、115號房屋及其坐落之土地原有功能無法發揮，是系爭113號、115號及其所坐落之土地在事實上既無法割裂使用，自應予以變賣，將所得價金按每人應繼分各1/5之比例分配予兩造。房屋之使用與土地無法分離，故系爭113號、115號其所坐落之土地，亦隨同上開房屋之變賣而應予以變賣。（２）附表㈠所示之土地，兩造願意分得之土地迄未能有共識，且均主張希望分得建地之236號、林地之237號土地，且依原告主張尚須原告四人共有面積小的土地，或就其中部分土地再予分割給被告，核之兩造自被繼承人蔡國河去世迄今，相互間已有多件訴訟，已不宜再共有不動產，爰亦認附表㈠所示之土地亦應變賣而應予以變賣。（二）股票部分：中國纖維股份有限公司股票23股及南亞塑膠工業股份有限公司29股。既雙方均同意變賣之，爰認應予以變賣。（三）如前所述，被繼承人蔡國河之現金、股利部分合計為49萬54 元。尚不足以支付原告支付喪葬費10萬600元，被告支付房屋土地稅9萬4094元，被告付遺產稅19萬1734元，原告（除丁○○○外三人）支付遺產稅28萬7605元。故前兩項不動產、股票拍賣所得於支付原告所支付之喪葬費10萬600元、原告（除丁○○○外三人）支付遺產稅28萬7605 元。被告所支付房屋土地稅9萬4094元、遺產稅19萬1734 元後，所餘款項及現金部分按兩造每人之應繼分各五分之一之比例分配予兩造。十二、不當得利部分：（一）原告主張系爭建物及所坐落之竹東鎮○○○段290-67、290-97、290-227土地，於被繼承人蔡國河蔡國河死亡後全部被被告占用使用收益迄今，使原告無法使用收益，顯已受有相當於租金之利益，並致原告遭受損害，不論是依侵權行為或不當得利27萬3228元，原告之應繼各為五分之一，爰請求被告賠償或返還原告按年以5萬4645元計算之損害或不當得利。（二）查原告主張系爭建物及其所坐落上揭三筆土地，自被繼承人蔡國河死亡後即為被告所占為使用一節，被告辯稱其為被繼承人蔡國河生前贈與乃為無理由，已如前述。被告另辯稱被繼承人蔡國河生前即同意無償供被告使用，並提出「載明新仁德藥房、地址新竹縣竹東鎮○○路○段113號、負責人蔡國河及其子女乙○○」字樣之82年2月3日行政院衛生署證明書為證。（二）惟查，依原告所提出86年1月1日台灣省政府衛生處核發之販賣業藥商許可執照，營業項目乃為西藥，管理人乃為己○○，新仁德西藥房、負責人為被繼承人蔡國河，地址亦是在新竹縣竹東鎮○○路○段113號、且己○○之執業處所名稱即是新仁德西藥房（見本卷第一宗第145頁、第146 頁），則原告主張中興路3段113號乃是被繼承人蔡國河與告己○○經營新仁德藥房即非全無可採。即被告辯稱受系爭建物被繼承人蔡國河生前即無償供被告使用即非有理。（三）另查，被繼承人蔡國河生前與被告、原告丁○○○共同住居在系爭建物，縱認被繼承人蔡國河生前有同意被告無償使用部分系爭建物，惟雙方未正式簽訂使用借貸契約，核其性質，應與民法第464條使用借貸之要件相當，雙方應成立使用借貸關係，惟被繼承人蔡國河死亡後，原告已致被告存證信函，要求被告將系爭建物依繼分比例返償原告一節，有被告所提出之被告於93年1月9日致原告之存證在卷可憑（見本卷第一宗第94頁至98頁）堪信為真實。是縱如被告辯稱被繼承人蔡國河生前即同意被告無償使用系爭建物及土地，惟自原告終止使用借貸契約關係後，被告使用系爭房屋即已無正當權源。（四）按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。且被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例亦著有明文。故本件原告請求其應有部分為被告逾越使用之不當得利，揆諸前開說明，即屬正當。查，系爭建物及其所坐落之竹東鎮○○○段000-00000-00、290-227號三筆土地，於被繼承人蔡國河蔡國河死亡後由被告所占有使用，為兩造所不爭，且有本院95年3月7日勘驗筆錄在卷可稽，則原告自得請求被告給付不當得利。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地所有權人請求無權占有人給付相當於租金之損害金，其金額之計算，依土地法第105條、第97條、第148 條暨土地法施行法第25條等規定，自仍應受土地法所定不超過土地申報價額百分之十之限制。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算，且尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第 307號參照）。查系爭三筆土地，及其上之系爭第113號、第115號建物，經鑑定價值分別為1650萬5730元、180萬 7716元，有信不動產估價師聯合事務所於95年8月16日以信估字第0608160 1號函所檢送之鑑定報告附卷可考。原告以公告地價核算，地價總額為34萬2000元，系爭二層樓房屋之現值為12萬7200元，以上合計為273萬2280元，依年息百分之10計算，主張被告獲有每年相當於租金27萬 3228元之利益尚屬適當。原告之應繼分各為五分之一，從而原告求被告賠償或返還原告每人按年以5萬4645元計算之損害或不當得利迄被告返還如附表㈡所示之建物即屬可採。未按履行期未到期前，債務人有到期不履行之虞，債權人得提起將來給付之訴，民事訴訟法第246條定有明文。又所謂將來給付之訴，法院應為附期限之裁判。本件原告得請求其應有部分為被告逾越使用之不當得利，如同前述，則原告除請求上開96年8月28日前之不當得利外，並請求自96年8月28日起至被告返還其應有部分土地之使用時止，按年給付原告等四人每人5萬4645元之不當得利，亦屬有理。十三、又分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互換地位，且兩造均蒙其利，是本院認本件之訴訟費用應由兩造依其等分得財產之比例負擔訴訟費用，較為公允，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之一、第85條第一項、第79條。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　28　　日家事法庭法　官　許翠玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀書記官　陳宏城中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　28　　日附表㈠一、新竹縣竹東鎮○○段地號236、237、245、246、247、253、254、256、258、282號十筆土地。所有權持分均一分之一。附表㈡一、新竹縣竹東鎮○○○段290-67、290-97、290-227號三筆土地。所有權持分均一分之一。二、坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段113號加強磚造二層樓房一棟。稅籍編號00000000000號三、坐落新竹縣竹東鎮○○里○○路○段115號加強磚造四層樓房一棟。稅籍編號00000000000號附表㈢一、中國纖維股份有限公司股票23股 (目前仍存在富邦證券股份有限公司）。二、南亞塑膠工業股份有限公司29股。附表㈣一、存放於合作金庫竹東分行活期存款第38032-5帳戶內之23萬7845元。二、自被繼承人蔡國河第一商業銀行00000000000號轉帳原告丁 ○○○在第一商業銀行竹東分行帳號000-00-00000000 號帳號內之5萬500元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。三、蔡國河存放於第一商業銀行竹東分行綜合存款帳號00-00-000000號之存款70元正。四、自被繼承人蔡國河蔡國河上揭000-00-000000帳號於92年3 月21日轉至原告丁○○○於第一商銀竹東分行000-00-000 00000號帳號內之13萬5000元。（惟原告爭執該款已供支付喪葬費用）。五、蔡國河存放於第商業銀行竹東分行綜合存款帳號000-00-000000號之存款64元正。六、存放於原告丁○○○合作金庫帳號0000000000000號活期儲蓄存款6萬6455元。（變賣新竹國際商業銀行股份有限公司股票3241元所得之股款）。七、南亞塑膠工業股份有限公司現金股利120元。附表㈤一、存放在原告丁○○○帳號內之范玉英帳號18萬5500元。二、原告於92年3月25日原告等人自被繼承人蔡國河合作金庫帳號000000000000-0帳號領出之2930元。附表㈥：一、應支付原告所支付之喪葬費10萬600元二、應支付原告（除丁○○○外三人）支付遺產稅28萬7605元。三、應支付被告所支付房屋土地稅9萬4094元、遺產稅19萬1734 元後。

臺灣新竹地方法院96年度重家訴字第3號

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