臺灣新竹地方法院96年度重訴字第172號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第172號

原告

國立交通大學

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

任秀妍律師

複代理人

張秀菊律師

被告

年豐營造股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

新企電子工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

被告

陵群國際室內裝修股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

丁○○

法定代理人

己○○

被告

乙○

上一人訴訟代理人

謝家健律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年6月4日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分本件被告年豐營造股份有限公司、新企電子工程股份有限公司、陵群國際室內裝修股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

原告主張兩造合意以本院為第一審管轄法院之事實，業據其提出工程契約書影本乙份為證，堪信原告之主張為真正，本院依民事訴訟法第24條第1項規定有第一審管轄權。

貳、實體部分原告起訴主張

㈠因配合行政院矽導計畫推動指導委員會設置「SOC（系統單晶片）設計服務專區」及原告成立「矽導竹科研發中心」，新竹科學工業園區管理局（以下簡稱科管局）委託原告，代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案，由原告與科管局簽立「科學工業園區管理局委託國立交通大學代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案」協議書。嗣由原告將改裝工程公開招標，由被告年豐營造股份有限公司（以下簡稱年豐公司）、新企電子工程股份有限公司（以下簡稱新企公司）、陵群國際室內裝修股份有限公司（以下簡稱陵群公司）、乙○（建築師事務所），依據政府採購法共同聯合標得上開矽導竹科研發中心大鵬廠房改裝工程（以下簡稱系爭工程）。兩造於民國（下同）92年11月14日簽定「國立交通大學矽導竹科研發中心建築更新工程」工程契約（以下簡稱系爭工程契約），合約金額為新台幣（下同）2億6723萬元，復於93年4月2日簽定「國立交通大學矽導竹科研發中心建築更新工程（第一次追加工程）」工程契約（以下簡稱系爭第一次追加工程契約），追加金額1億1680萬元，契約總價合計為3億8403萬元。

㈡被告年豐公司與被告新企公司於93年9月間發生財務危機，無法如期給付下包商之工程款，導致部分工程無法完工或瑕疵無法修補，經原告催告後，仍未繼續施工或修補瑕疵，原告因而依據系爭工程契約第14條第11、12項及第19條第1項第9、10、11款約定及民法第511條規定，於93年12月22日發函被告等終止契約。

㈢原告於終止本件工程契約後清點結算，原告尚有應退還被告工程保留款1742萬55元、履約保證金668萬元、被告代墊電費93萬5197元，共計2503萬5252元。

㈣但被告等尚有應返還或償付原告之金額6134萬9951元，其明細如下：

⒈原告委任系爭工程監造單位源鼎土木結構技師事務所辦理清點結算，原告已請領之工程款中，尚有未完全履約而應剔除之施作項目金額共計2434萬5495元。

⒉原告得沒收之履約保證金293萬7600元：依系爭工程契約第13條第1項及同條第5項第4款約定：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金，得不發還。被告等原應繳付之履約保證金為1920萬元，被告等尚未施作亦未請款部分價額3562萬8895元，加計未完全履約而應剔除之金額為2312萬8220元，原告終止契約時，被告等尚未完成之工程比例為15.3%（計算式：(00000000＋23,128,220)÷384,030,000＝15.3%）。因此原告得沒收不予發還之履約保證金為293萬7600元（計算式：00000000x15.3%＝0000000）。

⒊工程逾期違約金2496萬1950元：依據系爭工程契約第14條第11款約定：被告履約結果經原告驗收有瑕疵者，原告得定相當期限，要求被告改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之五計算逾期違約金。因被告等施作本件工程經原告初驗結果存有諸多瑕疵，原告於93年12月1日發函被告等於7日內改善初驗缺失，然被告等並未改善，嗣經原告於同年12月22日發函終止契約。因此，自93年12月9日起迄同年月21日契約終止時止，被告等應負之逾期責任共計13日，是被告等應賠償原告之逾期違約金部分合計應為2496萬1950元（計算式：000000000x0.005x13＝00000000）。

⒋後續改善工程配合請領執照，增加施作金額229萬6643元：本件工程經清點結算後，由原告交還科管局接辦後續改善工程，然為配合請領相關執照，乃增加施作金額合計229萬6643元，包括室內裝修116萬4936元及機電工程113萬1707元，此部分原在被告等之統包工程範圍內，故應由被告等償付原告。

⒌追減帷幕牆之清玻璃金額355萬8263元：本件工程之帷幕外牆由清玻璃變更為釉烤網印玻璃，惟僅追加釉烤網印玻璃，卻未一併追減清玻璃金額，致增加支出共計355萬8263元，此部分亦應向被告等追償。

⒍被告應繳付保固保證金325萬元：依據系爭工程契約第13條第1項第2款及第2項約定：本件工程應依投標須知規定繳納保固保證金，作為保證被告履行保固責任之用。復依本件工程投標須知第32條規定：保固保證金為決算金額之百分之一，萬元以下金額不計。本件工程總價為3億8403萬元，原告終止契約時，被告已完成之工程比例為

84.7%，故經原告驗收合格之決算金額應為3億2527萬3410元 (計算式：000000000x84.7%＝000000000) ，而本件工程保固金為決算金額之百分之一，是被告等應繳付之工程保固金為325萬元（計算式：000000000x1％＝00000000，萬元以下不計）。

㈤本件系爭工程因被告等財務困難而無力繼續施作，其違約責任明確，經原告終止契約後，被告等仍有如前述之溢領工程款、應沒收之保證金、應繳付之保固金及逾期違約金等總計3631萬4699元，應退還或償付予原告，依據承攬契約法律關係，請求被告連帶給付如聲明所示。

㈥對被告抗辯所為之陳述

⒈被告乙○與其他共同被告，共同投標本件工程，並共同簽約，依據政府採購法第25條第2項規定，共同具名投標簽約者，連帶負履行採購契約之責，故被告等依法律及契約均負有連帶責任。至被告乙○建築師事務所所舉「共同投標協議書」，乃係被告四人間之內部契約關係，與原告無涉。

⒉ 原告剔除之金額2434萬5495元係被告施作未完全之部分，並非因欠缺證明文件即扣除全部金額。縱係因欠缺證明文件導致無法取得合法之使用執照，對原告而言該施作工程之效益等於零（因無從合法使用該工作物），是原告請求賠償該部分損害，亦屬合理。

⒊ 被告固係於93年8月15日申報完工前即提出第二次變更設計追加減預算之申請，惟被告於93年8月間發生財務危機後，原告於同年12月發函終止雙方契約，因後續處理問題複雜，經原告函詢行政院公共工程委員會有關工程結算之法規疑義，經行政公共工程委員會以94年5月17日工程企字第09400172140號函示，仍得辦理契約變更、核實給價結算等程序，有第二次追加減工程議價前會議記錄可參。故原告始依該函釋辦理後續追加減預算及工程結算事宜。況雙方清點結算會議係依據「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第十六點第四項規定辦理終止契約後之工程清點，清點範圍僅包含「本工程合約」及「第一次追加減工程合約」共3.84億元工程款之工程項目，不包含第二次追加減工程範圍，此有94年9月15日本工程清點結算會議紀錄可稽，是本件起訴範圍不包含第二次追加減工程部分。

⒋第二次追加減工程款59萬6327元部分，被告係於93年8月11日以 (93)豐字第四三一號函請求原告核覆。惟該部分並無變更設計之問題，而純係被告請求原告追加給付工程款，但嗣後因被告未完成議價及議約程序，故原告實無從核覆。且原告於93年11月15日、18日陸續接獲法院對被告工程款之扣押執行命令，原告依法即不得對被告為給付；又因被告未完成履約而尚應給付如本件起訴狀所載之賠償金，故原告亦得主張抵銷該工程款（註：惟未完成議價及議約程序，即雙方尚未簽訂第二次追加減工程契約）。是被告辯稱因可歸責於原告未就第二次追加減工程款為核覆，故被告無從計算工期、原告付款作業遲延致被告週轉不靈，引發下游包商惶恐而拒不交付證明文件、第二次變更設計尚在審核期間，承攬人終止契約無理由，被告無修補瑕疵遲延云云，要非可採。原告起訴主張被告應償付未追減清玻璃355 萬8263元部分，因前述第二次追加減工程並未完成議價議約程序，因此實無從辦理第二次追加減工程之清玻璃追減，是被告抗辯已在第二次追加減工程中追減清玻璃云云，尚屬誤會。

⒌本件工程經清點結算結果，依據源鼎土木結構技師事務所94年10月11日 (94) 源鼎字第025號函說明三：「工程增補條款及第一次追加減合約乙方已請款應扣除之金額為2312萬8220元（含稅，詳附件三）」即指被告因履約有瑕疵應予扣除部分，依該函附件三之金額統計表及結算照片均足證第一期及第二期工程均有履約瑕疵之情形，並載明應予扣除之原因。又上開應扣除金額2312萬8220元，經專案管理單位仲觀聯合建築師事務所以94年10月25日 (94) 仲建字第0317-1025號函修正應扣除之金額為2434萬5495元，有函附之工程清點結算計價單乙件可參。

㈦聲明：被告等應連帶給付原告3631萬4699元，及自97年6月14 日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

本件被告年豐公司、新企公司、陵群公司均未到庭亦未提出任何書面陳述，被告乙○之抗辯如下：

㈠本件系爭工程為建築物之工作，縱有瑕疵而承攬人未修補之情形，定作人依法似亦僅有減少因瑕疵修補所生費用之權利，不能終止承攬契約，始符公平原則。兩造之工程契約為定型化契約，原告據以主張終止契約之系爭工程契約第14條第12、13項係就驗收後發現有瑕疵所定之終止權或解除權，應認為顯失公平。本件工程第一期部分承攬人已交付，第二期工程，原告因第二次變更設計追加減遲未核定，無從驗收，既未驗收，故原告不得依上開約定主張終止。況本件原告始終未曾請求被告乙○建築師事務所為瑕疵修補，可認原告並不認為被告乙○應負瑕疵修補之義務，且原告未通知被告乙○修補，則對被告乙○而言，無瑕疵修補之請求權。是本件被告乙○不負瑕疵修補義務，則無履約遲延之情，縱原告得終止系爭工程契約，被告乙○亦無遲延之情。

㈡本件之總工程款應包含原工程及第一、二次變更設計追加減（2億6723萬+1億1680萬+59萬6327）共計3億8462萬6327元。系爭工程之付款原計分十一期，被告等已於93年8月19日申請估驗第十期工程，經估驗通過，因此系爭工程以估驗通過之工程金額為3億4840萬1105元，占總工程款90.6%，第十一期已完工，但尚未申請估驗。就已申請估驗計價部分原告付款3億3098萬1048元，而第一期至第十期共計有保留款1742萬57元，另第十一期已完工尚未估驗計價之金額為3622萬5222元（包含保留款）。故承攬人已完工部分，加上保留款未獲付款之部分共5364萬5279元（00000000+00000000）。被告已代為向科管局請領使用執照，科管局亦已行文要求補正文件，可證被告已經完成第十一期工程，故原告原應於93年9月中給付第十一期款項，惟此時原告內部之人員遭檢舉發生糾紛而致估驗作業遲未核發，原告遲未核發工程款，導致新企公司週轉不靈，下包商無法領得工程款，因而進入工地，拆除施工設備，被告年豐公司、新企公司及陵群公司因此紛紛倒閉。

㈢施工部分並非被告乙○之義務，被告乙○於本件工程之義務為建築變更使用之相關法令檢討及代為申請變更使用許可等，故就本案之工作言，已經完成；至其發函同意原告終止契約之原意係針對原告終止契約意思表示同意，並非對其終止之原因有承認之意思。被告乙○實已完成契約，原告並應予結算給付報酬，原告與被告乙○部分應為兩造合意終止契約，故被告乙○已非承攬人，無須基於共同承攬人地位對原告負責，但原告須就已完成部分結算，給付被告工程款。

㈣本件系爭工程已全部完成，縱有原告所謂之瑕疵，其瑕疵修補之費用亦僅如原告主張之229萬6643元。原告之請求非但於法無據，更屬權利之濫用，並有違誠信原則甚明。

㈤原告主張之遲延日數僅13日，而以全部承攬總價金為基礎計罰，極不合理，原告主張之違約金亦有過高。

兩造不爭執之事實

㈠原告受科管局委託辦理系爭工程之公開招標，原由訴外人大協進營造廠股份有限公司（以下簡稱大協進公司）代表被告新企公司、陵群公司、乙○標得本件工程，並於92年11月14日簽定系爭工程契約，契約金額為2億6723萬元，嗣由被告年豐公司代替訴外人大協進公司為本件工程承攬代表人，復於93年4月2日簽定系爭第一次追加工程契約，追加金額1億1680萬元，契約總價合計為3億8403萬元。

㈡原告本應發還或償付被告等之工程保留款、履約保證金及代墊電費金額合計為2503萬5252元（保留款1742萬55元、履約保證金668萬元、代墊電費93萬5197元）。

㈢系爭工程之付款原計分十一期，被告等已申請估驗通過第十期，金額為3億4840萬1105元，占總工程款90.6%。

本件之爭執要點

㈠本件系爭工程是否因可歸責於被告之原因，而經原告終止承攬契約？

㈡本件系爭工程中被告有無應返還或給付原告之款項？

㈢上開款項是否超過2503萬5252元。法院之判斷

㈠系爭工程應由被告負連帶責任

1.按共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第2項定有明文。又按機關允許共同投標時，應於招標文件中規定其對共同投標廠商之代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，共同投標辦法第13條亦定有明文。經查，系爭工程原由大協進公司代表被告乙○、新企公司、陵群公司進行投標，並由大協進公司、被告乙○、新企公司、陵群公司與原告共同簽訂系爭承攬契約，嗣後由被告年豐公司替代大協進公司，共同承擔系爭工程契約之權利義務等情，有本件工程之標單（卷一第39頁）、工程契約（卷一第23-38頁）、追加工程契約（卷一第40-54頁）在卷可參。依據上開規定，被告乙○與被告大協進營造廠股份有限公司、新企公司、陵群公司共同投標，共同簽約，且被告年豐公司嗣後替代訴外人大協進營造廠股份有限公司，承擔本件之權利義務，故被告乙○、年豐公司、新企公司、陵群公司就系爭工程應負連帶責任，且經通知共同投標代表人年豐公司，即對全部共同投標之公司發生通知效力。被告乙○辯稱，本件系爭工程其負責部分已完成，其餘部分無庸負責及並未收到修補瑕疵通知，不生通知效力云云，均非可採。

㈡本件工程契約業經合法終止

1.被告乙○抗辯系爭工程契約為定型化契約，其中第14條第12、13項規定驗收後發現瑕疵可終止契約，係顯失公平。惟查，民法第511條前段規定，工作未完成前，承攬人得隨時終止契約。由上開規定可知，在無可歸責於承攬人的事由，定做人即可依據民法規定隨時終止契約，而在工程竣工驗收後，檢出工程瑕疵而經通知不改正之情形，應為可歸責於承攬人之債務不履行，尚比前開民法規定可隨時終止更加寬鬆，故本件工程契約規定在此情形得終止契約，並無顯失公平之處。且終止契約之效力為往後發生終止效力，並非使契約回溯至訂約時無效。故契約終止後，定做人並非可無償享用已完成施工工程之利益，已完成施工部分之工程款請求權已發生，定做人不得拒絕給付已完成施工之工程款，故對於承攬人並無不利。終止承攬契約後應如何公平結算工程款（已完成部分而為承攬人所保留使用之部分，扣除應修繕瑕疵之支出及損害後，應核實計價），應為終止承攬契約後，對兩造最重要之事項。被告抗辯，系爭工程契約第14條第12、13項規定，顯失公平云云，尚非可採。

2.原告已於93年11月3日新竹東園郵局273號存證信函，通知被告之代表人年豐公司七日內完成補修，有該存證信函，附卷可參（參卷一P68）。原告通知共同投標之代表人年豐公司，依據共同投標辦法第13條規定，已發生對全部被告通知之效力。被告乙○辯稱，其未收受瑕疵修補之通知，不生瑕疵修補遲延之效力云云，顯非可採。

3.被告經原告通知應為瑕疵修補、改正，但被告並未如期修補，已發生系爭工程契約第14條第12項第2款之終止契約事由，原告自得終止本件系爭工程。原告業經以上開終止事由向被告四人為終止本件系爭工程契約之意思表示等情，已提出93年12月24日新竹東園郵局281、282、283存證信函三紙及94年1月19日新竹東園郵局第22號存證信函乙紙及回證四紙（卷一第55-58頁、卷二第11頁）為證，堪信為真。被告之代表人年豐公司於93年12月23日收受原告終止契約之意思表示之存證信函，亦有上開回證可參，故原告之終止契約之意思表示已於93年12月23日到達被告，發生終止契約之效力，亦堪認定。被告乙○抗辯，其與原告間為合意終止工程契約云云，實非可採。本件系爭工程已經原告為終止工程契約之意思表示，並於93年12月23日發生終止效力，本不應再催告被告瑕疵修補，且被告亦無修補之義務，雖原告在94年10月13日復以律師函（參卷二第181頁）催告被告等為瑕疵修補，但無法律上之意義，對已終止之契約不生回復之效力，附此敘明。

4.被告乙○抗辯，因原告遲付工程款導致被告新企公司週轉不靈，下包廠商因而發起自救行動並拒絕進場施工等情，惟查，被告乙○並未提出具體證據證明原告未就第十一期工程估驗付款，係有可歸責於原告情事，及原告遲付工程款與被告新企公司間之週轉不靈具有相當因果關係，被告乙○上開抗辯，自難逕為採信。5 系爭工程契約既經原告終止，被告乙○嗣後於94年9月9日函覆原告同意終止契約，並無礙業經發生之契約終止效力，被告乙○以此主張，其與原告為合意終止系爭工程契約云云，尚非可採。

㈢原告主張在終止本件工程契約後清點結算，原告尚有應退還被告工程保留款1742萬55元、履約保證金668萬元、被告代墊電費93萬5197元，共計2503萬5252元，並提出被告年豐公司93年8月4日（93）豐字第376號函、93年8月4日（93）豐字第418號函、原告支出憑證黏存單等件（卷一第59、

61、62頁）為證，且被告不爭執至少尚有上開款項未領取，堪信為真。

㈣原告僅已證明被告已領取之工程款中應減價229萬6643元1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。原告終止系爭工程後，系爭工程即由原告接管，原告主張被告有溢領工程款、工程未完工及有工程瑕疵修補之損害，請求被告返還或賠償，應舉證證明之。

2.原告主張第一次變更設計及增補條款中已領取之工程款必須剔除2434萬5495元等情，無非以仲觀聯合建築師事務所之94年10月13日（94）仲建字第0317-1013號函及源鼎土木結構技師事務所之94年10月11日（94）源鼎字第25號函及源鼎土木結構技師事務所所製作之「本工程已請款應扣除之金額統計表」為證（卷一第63-67頁）。然查：

⑴仲觀聯合建築師事務所為原告所委任之專案管理單位（準備書狀二），源鼎土木結構技師事務所則為原告所委任之監造單位。其等為定做人即原告在系爭工程監督工程進行之使用人，其等之立場已非客觀，本件工程由上開事務所結算清查，應係為原告之利益所為，故其所採用之結算清查標準，自以原告最大利益為標準。此由上開二事務所就已施做工程中欠缺材質證明或合格證明之部分，均全數剔除，可證明其等之結算清查採取最嚴格之標準，並非客觀可採之標準，故其等之結算結果，非可遽為採信。且原告就本件工程所為之終止契約意思表示於93年12月23日到達被告而發生終止效力，且原告亦於93年11月19日已得由源鼎、仲觀二事務所人員進入系爭工程檢驗工程現況，已如上述，但原告卻遲至94年9月21日及94年9月21日始召開工程清點結算會議，源鼎土木結構技師事務所在94年10月11日始做出審查結算結果，此時距離原告終止契約已將近十個月，有源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號函可參。原告最遲在終止系爭工程契約後，即已接收系爭工程之工地（事實上應在93年11月19日已接收系爭工程工地），原告應立即僱請有公信力之建築單位進行清點結算，以保全工程現況。原告清點結算本件工程之時間，距離原告接收系爭工程工地之時間顯然過長，益徵原告委任之專案管理單位仲觀建築師事務所及監造單位源鼎土木結構技師事務所所清點結算之結果，非逕可採信。

⑵依據原告提出之源鼎土木結構技師事務所所製作之「本工程已請款應扣除之金額統計表剔除項目之明細」（卷三第232-234頁）及明室設計有限公司之函文（卷三第187頁），源鼎土地結構技師事務所依據明室設計有限公司之結算，將室內裝修部分因為欠缺材質證明文件以致無法請領第二期使用執照部分，認為應全數扣除，故增補合約應扣除972萬5115元、第一次變更設計工程合約應扣除285萬5834元，合計1258萬0949元，有明室設計有限公司94年10月11日（94）明字第03171011號函（卷三第187頁）在卷可參。

⑶又依據源鼎土木結構技師事務所所製作之「本工程已請款應扣除之金額統計表剔除項目之明細」，本件工程電機部分，於增補合約中之電梯（圖A101-A 107）375萬9605元，因使用許可合格證尚未取得全部剔除，另防火門108萬2651元、鐵捲門14萬3186元因無二期請領使用執照之材質證明文件而全數遭剔除、另防火填充部分85萬5186元亦因無材質證明文件，已施做部分剔除。系統工程未完成已施做部分全部刪除63萬8735元。第一次變更設計部分，電梯（圖A101-A107）150萬3842元，因使用許可合格證尚未取得而遭剔除，以上電機部分遭原告主張剔除之金額共計734萬4470元。

⑷依上所述，源鼎土木結構技師事務所及明室設計有限公司之計算，本件工程室內裝修及電機部分因材質證明或使用合格證未能取得而遭原告主張剔除之金額共計1992萬5419元。

⑸但上開施做完畢而僅欠缺材質證明或合格證用以申請使用執照之工程，實得以其他方式補正證明文件，原告自承其未拆除上開部分而接收使用，故自不能將該部分視為未施做而全部剔除。且依據政府採購法第72條第2項及其施行細則第98條第2項規定，就不符合契約規定部分，如不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難，得於必要時減價收受。故原告將上開欠缺材質證明及合格證明之工程全數剔除，要求被告返還已領工程，尚非可採。

⑹系爭工程確實有材料證明及合格證欠缺等情，有清點結算會議記錄二份在卷可參，原告自承另行發包委託建信鋁業股份有限公司進行後續改善工程中，項目為配合相關執照請領要求應增加部分，金額為229萬6643元，有建信鋁業股份有限公司之竣工結算書乙件在卷可參，且該金額於本訴訟中原告亦請求賠償，應認為該金額即為減價之額度。

⑺源鼎土木結構技師事務所及仲觀聯合建築師事務所結算認為已領工程應該剔除之部分，上開因材質證明或使用合格證未能取得之室內裝修工程及電機工程之金額1992萬5419元，應僅能剔除229萬6643元。

⑻至於其他原告主張應剔除之金額，或清查結算明細中記載為施工但未完成，或現場並無該項設備。因原告清點結算本件工程之時間距離原告接收系爭工程之時間已長達十個月，上開工程欠缺是否確為被告施工之問題，實有疑義，原告之清點結算無法逕為採信已如上述，原告復未提出其他證據，補強其主張，故其主張難謂可採。

⑼綜上所陳，被告已施工完成之部分，原告僅能證明欠缺材質證明或合格證明之部分，應減價229萬6643元，原告其餘主張溢領部分，不能證明，尚非可採。

㈢被告應受罰的違約金金額為599萬868元

1.依據系爭工程契約第14條第11款前段規定，對於驗收所檢出之瑕疵，經請求被告限期改正，被告逾期未改正得每日按契約價金總額千分之五計算違約金。但依據同款後段規定，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算違約金。原告主張依據前段計算本件違約金，惟查：依據系爭第一次追加工程工程契約第7條第1項第2款規定，第一期工程應在93年4月15日內完成，而被告年豐公司已在93年4月14日發函原告請求驗收第一期工程約百分之四十使用面積，有年豐公司93年4月14日（93）豐字第183號函在卷可稽（卷三第15頁），故被告已在期限內完成第一期之工程。而原告亦在93年4月23日以交大建築字第0930001721號函，函請源鼎土木結構技師事務所驗收，而於93年4月29日源鼎土地結構技師事務所則以（93）源鼎字第12號，通知原告定93年5月3日上午十點驗收，有各該函文在卷可參（卷三第16、17頁）。復以原告已於93年5月18日舉行第一階段點交會議（卷三第22頁），有「矽導竹科研發中心」第一階段點交會議通知附卷可參（卷三第21頁），堪信本件工程第一期工程已完工且請求原告驗收，原告亦進行驗收。

2.原告雖辯稱被告在93年5月30日始完成第一期工程覆驗缺失改善，並以年豐公司之第33週週會議報告為證（卷三第22 頁）。但竣工驗收發現缺失，通常定期請承攬人改善，如在定做人所訂期限內趕善缺失，尚難認為有違反契約。原告在93年5月3日驗收，經27日後被告改善驗收所檢出之缺失，原告並未舉證證明被告已經超過通知改善之期限。且原告亦不爭執第一期工程之使用執照業經領取及第一期工程已經使廠商進駐使用，並有科管局93年6月17日園建字第0930016184號函（內容為通知原告其在93年6月15日申請變更（八三）科工（竹）用字第147號使用執照室內裝修竣工查驗及變更使用執照，准予發給變更使用執照）在卷可參（卷二第42頁）。因此，第一期工程既已完工且經申報竣工驗收，並已改善驗收所檢出之缺失，且亦領得變更使用執照，亦徵第一期工程已經完工。

3.兩造不爭執第一期與第二期是屬於同一建物中之兩區獨立辦公室，又原告業經接管該部分工程並交由廠商使用，足證第一期工程係獨立，應與第二期工程無涉。原告雖辯稱第一期工程與第二期工程無法區分，終止契約後，源鼎土木技師事務所檢驗之瑕疵無法區分為第一期或第二期工程，且辦理第一期之驗收之原告之建築研究所教授亦稱該驗收並非工程慣例之正式驗收，並無驗收記錄云云。然系爭工程契約有第一期工程及第二期工程，並明訂第一期工程為全部工程面積之百分之四十，單獨訂立完工期限，且於被告完成後原告亦接收使用，故應無不能區分之情，原告並未要求源鼎土木結構技師事務所就檢驗結算區分第一期及第二期，尚不能以原告所委託之土木技師事務所未區分第一期及第二期加以檢驗，即認為本件工程無法區分第一期與第二期工程。而驗收為工程定作人之權利，工程定作人欲以何方式驗收，是否留下驗收記錄，均非承攬人所得置喙。故原告未按工程慣例驗收及未留下驗收記錄，係原告選擇行使權利之方式，尚不能以此即否認第一期工程業經完工驗收並為原告接收使用之事實。

4.另原告主張源鼎土木結構技師事務所所檢出之瑕疵為全部工程之瑕疵，並以源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號函說明三記載：「本工程增補條款及第一次追加減合約乙方以請款應扣除之金額為2312萬8220元」及依該函文之附件三金額統計表及結算照片，可認定瑕疵涵蓋第一期及第二期工程云云。依據上開函文所附之附件及照片並無法辨識所指之處為第一期工程或第二期工程，且第一期工程如有瑕疵，何以原告並未在第一期工程驗收時請求改善？實有違常情。且原告既已接收第一期工程並加以使用，應推定第一期工程已完工且改善缺失，而由原告接管。況如在第一期工程被告即有缺失並未改善，原告卻未在當時請求改善而逕行接收，造成原告所主張之缺失究為原告接收使用後使生之損害或確為被告施工之缺失，無法釐清，亦有違常情。因此，源鼎土木結構技師事務所上開函文及金額統計表並無法認定本件工程合約第一期工程尚有因被告之施工缺失未改善之處。退步言之，第一期工程業經原告接收使用，該部分縱檢出瑕疵，亦難認係被告施工之瑕疵。原告復未提出其他證據，證明被告未履約之部分有影響其他已完成之部分。從而，本件系爭工程違約金之計算自不能以全部工程之總價為計算基準，應將第一期工程之使用面積約40％部分剔除。第一期工程，依據契約明訂為面積百分之四十，被告主張第一期工程達全部工程之63％，並無證據可資證明，亦非可採。

5.第二期工程因經驗收檢出瑕疵，經通知被告並未改正，已如上述。故原告自得依據系爭工程契約第14條第11款後段規定，請求以第二期工程之契約價金，按每日千分之二計算違約金。

6.本件工程之總金額，依據兩造簽訂之原工程契約金額2 億6723萬元及第一次追加工程契約金額1億1680萬元，共計3億8403萬元，被告雖辯稱應為3億8462萬6327元，其中尚應包含第二次追加減59萬6327元。但系爭工程係由原告將需求委託被告設計、施工，被告自應將原告之需求一一設計，包含在工程款內，為兩造所不爭執。為避免工程投標時，遺漏設計，低價搶標，事後再以追加工程之方式，請求提高工程款之故，原則上，除非原告同意，自不能事後，以遺漏設計不在原工程中，再要求追加工程款。被告不爭執，追加工程之部分，經被告提出申請，但原告並未核定。故原告並未同意第二次之追加減工程。因此，第二次追加減工程之工程款自不能計算在總工程款內。本件之總工程款為3億8403萬元，扣除第一期工程款40％，第二期工程款之價金為2億3041萬8000元（小數點以下四捨五入，以下同），按該工程款之每日千分之二計算之違約金為每日46萬836元。依據原告提出之瑕疵通知改正之存證信函及終止本件工程之存證信函，在終止系爭工程契約前，被告共遲誤13日，因此，被告應受罰之違約金金額為599萬868元。

㈣原告主張應沒收保證金之計算方式與實際工程事實不符而不可採。

1.本件工程總額為3億8403萬，依據工程投標須知規定，應繳納總工程款之百分之五之保證金，即1920萬元（依據投標須知第29條規定，萬元以下不計），有投標須知在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真。

2.原告主張依據工程合約第13條第1項及第5項第4款約定，如可歸責於被告之因素而終止或解除契約，得依據比例沒收保證金。原告主張被告尚未施做之工程及已施做而應剔除之部分加總，占原工程比例15.3％，應按該比例沒收保證金（即以3562萬8859元加上2312萬8220元，除以3億8403萬元）。但已施做應剔除之金額，已如上述，僅得以認定229萬6643元，其餘則乏證據證明。因此，原告主張沒收15.3％之保證金，已非可採。

3.原告不爭執被告於93年8月15日以 (93)豐字第四四一號函東知原告已完工並請求辦理驗收乙節，有被告年豐公司上開函文（卷四第11頁），在卷可參。原告通知被告修補、改正本件系爭工程驗收之瑕疵後，被告並未如期加以修補改正，原告於93年11月19日由仲觀聯合建築師事務所、源鼎土木結構技師事務所、維運團隊等就系爭工程進行清點，並有清點紀錄在卷可參（卷三P92- 98）。又原告驗收後，於93年11月30日發存證信函請求被告等修補瑕疵等情，亦有原告所發之新竹東園郵局第273號存證信函在卷可參（卷一第68頁）。然被告既已申報完工，原告亦已就工程加以檢驗是否已按照工程合約施做、施做有無瑕疵等。而經原告驗收之結果，僅通知被告有瑕疵部分應加以修補，並未通知被告有未施做之部分，應補施做，有原告上開存證信函在卷可參。苟有被告應施做而未施做之工程，原告在驗收後應不可能不發現，亦不可能在發現未施做工程後，不一併命被告補施做之理。原告在終止本件工程契約，縱使在上開驗收過程有部分工程未加以檢驗而不知有未完工情形，但原告在93年11月19日即命監造單位源鼎土木結構技師事務所、及專案管理單位仲觀聯合建築師事務所，就系爭工程進行清點，故亦無不能迅速清點之情，原告在終止契約後十個月始進行審核結算，並另行主張原告尚有3562萬8859元之金額工程未施工，其在十個月後審核結算之工程現況與數量，與十個月前之工程現況、數量是否相同，亦啟人疑竇。故被告是否有原告主張之3562萬8859元金額工程未施做等情，已有疑義，尚非逕可採信。

⒋且查，原告主張之未施做部分為3562萬8859元無非以源鼎土木結構技師事務所之審查結算為依據。然源鼎土木結構技師事務所係依據94年9月21日及94年9月22日之正式清點結算會議記錄辦理結算，並在94年10月11日發函提出審查結算結果，有該事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號在卷可參。原告係在93年12月22日寄發存證信函予被告終止系爭工程合約，原告於終止系爭工程合約後，被告即無權進入工地進行工程，因此，系爭工程即為原告所接收。原告於終止前僅以被告工程有瑕疵而為終止契約之意思表示，於驗收工程後將近十個月始辦理工程結算，此時，原告已接收系爭工程將近十個月，系爭工程在原告接收十個月之後，如發現有應施做之設備但現場清查並未見該設備之情形，是否即能斷定係被告未施做，恐有疑義。

⒌且源鼎土木結構技師事務所清查計算之3562萬8859元之部分，該所係認定為被告未請款金額，並無指明該金額係被告未施做工程之金額，有源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號函在卷可參（卷三第187背面-188頁）。而原告委託之專案管理單位仲觀聯合建築師事務所則將該部分金額逕解為應施做而未施做之工項金額總和，有仲觀聯合建築師事務所94年10月13日（94）仲建字第0317-1013號函在卷可參。原告則據引仲觀聯合建築師事務所之函文主張被告有該部分工程未施做。但源鼎土木結構技師事務所清查認定未請領款項之內容係如同其函文附件二所示（卷二第197-200頁），經細繹該附件之內容，源鼎土木結構技師事務所在備註欄中分別註明有「工程未完成」、「第二次追加減」、「圖面無該項擬剔除」等文字。其中第二次追加減工程，被告已經施做，而原告未核定給價，為兩造所不爭執，足證，源鼎土木結構技師事務所所清查得出之金額，並非全為被告未施做部分，而係被告未請領工程款部分，故源鼎土木結構技師認定金額3562萬8859元之工程，並非等同被告未施做之工程。仲觀聯合建築師事務所據引源鼎土木結構技師事務所清查之內容，解讀為被告未施做工程金額函知原告，原告即以此為據而主張被告未施做之工程達3562萬8859元，原告主張所根據之資料既有前述之瑕疵，原告之主張自難採信。綜上所述，原告已提出之證據，尚難遽認被告有3562萬8859元之未工作工項金額。此外，原告並未提出其他證據足以證明被告確實有3562萬8859元金額之工項未施工。

⒍依上所述，原告提出主張被告有未施做部分之工程，包含已施做應剔除及未施做部分，均與實際工程之情形不同，而不能採信，故原告主張依此計算，沒收被告之履約保證金，亦非可採。

㈤後續改善工程請領執照所支出之金額229萬6643元部分，已在上開已領工程款剔除中作為減價之額度，故不再重複計算。

㈥被告第二次追加減工程部分雖因原告就追加工程部分認定無變更設計之問題，而未同意追加，因而未履踐議價及議約程序而未能核算工程款予被告，為原告所不爭執。但原告遲至94年8月8日之後始要求被告等，完成各種比較圖表，進行必要調整及說明，再送審查，已完成第二次追加減工程程序，有仲觀建築師事務所94年8月8日 (94)仲建字第0314-0808號函在卷可參。惟原告早在93年12月22日已終止本件系爭工程，其在系爭工程終結後才要求被告補正各項文件，完成追加程序，並將未能完成程序之責任歸咎被告之未補正，實有可議。原告亦不爭執追加部分之工程已經施做完畢，且經原告保留使用。但追加工程部分雖原告認定應在原設計中而漏未設計，則該部分工程並未計價在原工程契約之金額中，應堪認定。故原告給付之工程款對價並不包含追加之工程，雖追加工程應增加之工程款，因原告並未同意追加，故而被告並無依據其所擬之價格請求付款之權利。但被告確實已施做原本件工程中所未約定之工程項目，且原告亦接收及使用被告所追加施做之工程，原告尚非得無償享有該追加工程之利益，原告應將所享有之利益返還被告，原告辯稱，因無議價而無法核實計價云云，並非可採。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。查依據源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第025 號函所附之附件五明細表中所示，原告請求返還未施做之帷幕玻璃部分之工程款，實係因帷幕玻璃工程改為網印玻璃，該部分應列在被告上開請求追加工程部分之追減項目，並以追加減帳之方式，與追加部分之工程款相抵。故原告如認為帷幕玻璃未施做部分應退還款項，則必須將未包含在原工程款對價中之已施做而為原告留用之工程之部分，依據原告所享有之利益，核實計算價值，扣除該價值後，如有剩餘，始能請求此部分之款項，才符合誠實信用原則。原告亦自承本件起訴不包含第二次追加減之部分。因此，原告既未將被告已施做而未包含在原工程款對價內之工程，依據享有之利益，計算價額，卻主張應退還未施做之帷幕玻璃工程款部分，違反誠實信用原則，其請求難謂有理。況原告主張本件起訴不包括第二次追加減之部分，則本件追減帷幕玻璃部分既在第二次追加減中應為追減之項目，自應由原告依據其行文行政公共工程委員會詢問之結果，即公共工程委員會94年5月17日工程企字第0940017 2140號函示，原告仍得辦理契約變更、核實給價結算等程序，被告先前已為此部分之聲請，原告即應辦理核實給價後以追減帳之方式處理該部分之工程款，難認得以獨立請求返還該部分款項。

㈦依據工程合約第13條第1項第2款及第2項之約定，依據工程投標須知必須繳納保固保證金，在依據工程投標須知第32條規定，保固保證金為決算金額百分之一，萬元以下不計算，故本件之保固保證金上限為384萬300元。被告否認本件有未完成之工程，故保固保證金本應繳納384萬300元，原告僅請求其中325萬元，自無不可。

至於原告請求傳喚仲觀聯合建築師事務所及源鼎土木結構技師事務所到庭，以證明原告請求並非無據。然仲觀聯合建築師事務所及源鼎土木結構技師事務所分別為原告所委任之專案管理單位及監造單位，其等在本件系爭工程中代替原告管理、監造本件系爭工程，不但與原告關係密切，且本件工程亦涉及其等是否善盡管理及監造責任，與原、被告之利害關係頗為複雜，且原告請求傳喚其等證明其所製造的清點結算內容為真，但其等之清點結算已有上述之瑕疵，況其等亦無可能到庭否認其所致做之清點結算文件，自難期待其為真實之陳述，自無法證明原告所欲主張之待證事實，故無庸為此部分之調查。

綜上所陳，本件工程被告至少尚有工程保留款、履約保證金及代墊之電費金額共計2503萬5252元之款項未請領，原告能證明得扣款抵銷之款項僅有已施做應剔除之金額229萬6642元及違約金599萬868元、保固保證金325萬元，共計1113萬7510元。因此，被告上開未請領款項之金額，經抵銷1113萬750元後，仍有剩餘。從而，原告主張被告尚應給付原告3631萬4699元，為無理由，不能准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。