臺灣新竹地方法院97年度重智字第1號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 97年度重智字第1號

原告

合勤科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許麗美律師

被告

友訊科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張冀明律師

複代理人

黃鈺媖律師

複代理人

周書帆律師

被告

凌翔科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林忠義律師

訴訟代理人

謝清傑律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年11月8日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告之聲明及陳述：

㈠、聲明：

⒈被告友訊科技股份有限公司、凌翔科技股份有限公司應連帶給付原告新台幣( 下同)6,617,165元，及自起訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告連帶負擔。

㈡、陳述：

⒈按「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」著作權法第37條第4項定有明文。合先敘明。

⒉緣原告係全球網路設備大廠，提供網路服務業者、企業及個人用戶整的網路解決方案。原告於民國( 下同)95 年第1 季，為開拓俄國等市場有關個人用戶端多合一通訊服務(Triple play) 之運用，乃研究特殊之VLAN switch solution並制訂規格，嗣與晶片供商即被告凌翔科技股份有限公司( 以下簡稱被告凌翔公司) 簽訂合約書，向被告凌翔公司採購由該公司為原告公司研發之系爭專為原告公司客製化、具有特殊功能、規格之晶片( 以下簡稱系爭晶片) ，雙方並於合約中約明對於植入系爭晶片之韌體(firmware)所提供之專為告公司客製化功能( 其獨家專屬功能包含VLAN/ 虛擬區網路等)之智慧財產權，自簽約時(2006 年即95年7 月1 日) 起18個月期間( 迄2007年即96年12月31日止) 專屬予原告公司。

⒊原告公司自與被告凌翔公司簽訂上述合約後，為求順利完成系爭產品晶片之開發，即積極揭露、提供其knowhow 及相關技術知識予被告凌翔公司，雙方並依約指派專門技術支援團隊，經多次深入共同研討，直至95年年底，始由被告凌翔公司開發完成系爭產品晶片( 其上依約標示有原告公司之商標及原告公司指示之Z304或Z304V 產品晶片代號)， 交由原告公司製成具有專屬功能、產品代號為ES-305號之電信級乙太網路交換機( 以下簡稱系爭產品) ，旋自96 年1月間起，開始難俄國市場推銷，而因系爭產品鍥合俄國市場需求趨勢，初期銷售情況頗佳，原告公司亦依據俄國客戶之反應，與被告凌翔公司陸續修正系爭產品晶片之韌體版本，以更符合市場需求，原告公司所製造系爭產品在俄國市場之出貨量乃漸次攀升，獲利可期。

⒋詎原告公司先是於96年6 月間，經由俄國代理商反應，獲知被告友訊科技股份有限公司(D-Link 以下簡稱被告友訊公司) 業務員竟提供俄國客戶與告公司系產品相似之產品樣本(該產品本之韌體及產品功能、規格均與原告公司系爭產品相似) ，且承諾表示該公司可於同年7 、8 月間開始出貨之訊息，不僅原告公司對此甚感詫異，且亦引致原告公司之代理商及客戶質疑原告公司系爭產品之原創性及市場價值等，容令原告公司蒙受莫大傷害，是原告公司乃向被告凌翔公司詢問有違反雙方合約而提供或洩漏系爭產晶片或韌體予被告友訊公司之情事，惟獲回覆表示並無此事。繼至96年10月間，原告公司之俄國代理商在俄國莫斯科的零售店購得被告友訊公司所製造與原告公司系爭產品功能、規格極為相似之DIR-100 VLAN交換機，且為彰顯該交換機之VLAN功能，其機體上甚至標示有「VLAN」字樣，原告公司再向被告凌翔公司詢問結果，仍獲回表示雖然被告友訊公司曾經要求提供部分驅動程式原始碼，但被告凌翔公司並未提供或洩漏系爭產品晶片或其韌體或軟體之原始碼予被告友訊公司，且據被告凌翔公司所知，被告友訊公司已停止該項業務等語。然經原告公司進一步查證發現，被告友訊公司似為規避其產品侵害原告公司系爭產品之專屬功能( 例如VLAN) 疑慮，而在其俄國官方網站上，將DIR-100 VLAN交換機產品標示，由「VLANSWITCH」改為「Wired Router」，惟卻在網站上存放相似於原告公司系爭產品晶片韌體供買家下載使用，且實際上迄96年12月間，消費者仍可於國零售市○○路買到具有原告公司系爭產品專屬功能且機體上標示有「VLAN」字樣之DIR-100VLAN交換機，顯見被告友訊公司於其網站上更換產品標示之作法，僅係混淆視聽，掩飾其侵權不法。至此，原告公司雖不知被告友訊公司係透過何種手段達成其製造與原告公司系爭產品功能、規格極為相似之DIR-100 VLAN交換機( 指其中該公司內建在產品晶片之韌體或存放在網站供買家下載使用之韌體) 之目的，但經原告公司研發人員檢測比對後，已可初步認定被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體疑係非法抄襲自原告公司享有被專屬授權之著作財產權之系爭產品晶片之韌體而稍加以改作掩飾。

⒌又原告公司為求慎重起見，乃將原告公司系爭產品晶片之韌體檔案(V200-ARK1-Co.bin)及被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機韌體檔案(zdemo-dir100-v200-sw-b4bin)分別進行反組譯(disassembly，即還原工程) 後所之檔案，交由專業鑑定單位即財轉體法人中華工商研究院進行兩者檔案之程式碼比對，檢測結果為，後者即被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體檔案(zdemo-dir100-v200-sw- b4bin) 經反組譯後所之程式碼，存在有與原告公司系爭產品晶片之韌體檔案(V200-ARK1-Co.bin) 經反組譯後所所得之程式碼，高達77.4% 之相同內容；且被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機韌體檔案(zdemo-dir100-v200-sw-b4b in) 完成日期係2007年8 月15日05時09分04秒，係在原告公司系爭晶片之韌體檔案完成時間2007年6 月28日00時12 分01 秒之後；更甚者，在被告友訊公司DIR-100 VLAN交換機韌體檔案(zdemo-dir100-v200-sw-b4bin) 經反組譯後所得檔案之第54198~第541A0 行及第5AE78~第5AE8 0行中，竟發現存在有原告公司英文名稱「Zyxel 」之英文字樣(「ZyXEL」商標圖案、文字業經原告公司註冊登記取得商標權，容後說明) ，此有財團法人中華工商研究院所出具之檢測報告書可憑，由是更足以認被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體係非法抄襲原告公司享有被專屬授權之著作財產權之系爭產品晶片之韌體，且有侵害原告公司之商標權。

⒍按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或版權者，負損害賠償責。....依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定額。如損害行為係屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣五百萬元。」著作權法第88條定有明文。查本件被告友訊公司為圖商業利益，竟罔顧他人著作財產權，故意以非法重製或改作方式，製造銷售侵害原告公司被專屬授權之系爭產品晶片韌體之著作財產權之DIR-100 VLAN交換機產品，其行為已致使原告公司為開發系爭產品所投入之人力、物力及資金等支出，瞬間化為烏有，情節可謂重大，原告公司所受實際損害亦實難以精確估計，爰依前開著作權法規定，請求依情節重大之新台幣(下 同)500萬元酌定此部分賠償金，以及加計自起訴狀繕本送達之承日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒎又「商標權人對侵害其商權者，得請求損害賠償....」、「未經商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權；

一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。」「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：... 三、就查獲商標商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總額定賠償金額。」商標法第61條第1 項、第62條第1款、第63條第1 項第3 款亦已明。查原告公司早分別於92年3 月1 日、93年3 月9 日，就「ZyXEL 」之商標，在中華民國、俄國等國取得商標權，於商標權期間內自享有商標專用權利，又原告公司為全球網路設備大廠，長期使用前開商標，已使前開商標聞名海內外，而成為著名商標，今被告友訊公司未經原告公司同意或授權，於其製造銷售之DIR-100VLAN交換機之韌體使用原告公司前開著名之註冊商標，足以構成侵害原告公司之商標權，致減損原告公司業務上信譽，爰依前開商標法之規定，請求按被告友訊公司製造銷售之DIR-100 VLAN交換機之零售單價俄幣盧布810 元，換算新台幣為1078.11 ，乘以1500倍，計算此部分之損害額為1,617,165 元。

⒏合計原告公司向被告友訊公司請求之前兩項侵害著作財產權及商標權之損害賠償金額為6,617,165 元(5,000,000＋1,617,165 ＝6,617,165)。

⒐再雖被告凌翔公司多次向原告公司表示並未提供或洩漏系爭產品晶片或其韌體或軟體原始碼了被告友訊公司，然據悉被告友訊公司所製造銷售DIR-100 VLAN交換機，其產品晶片之供應商疑亦為被告凌翔公司，被告凌翔公司有無屈於其大客戶被告友訊公司之要求，而以任何形式提供或洩漏系爭產品晶片或其韌體或軟體原始碼予被告友訊公司，以幫助被告友訊公司於短時間內完成前述侵害原告公司著作財產權及商標權之DIR-100 VLAN交換機之韌體？要非原告公司所得窺知，惟若被告凌翔公司有此行徑，則一方面應與被告友訊公司共同分擔侵害原告公司之著作財產權( 在專屬授權期間內)及商標權之侵權行為損害賠償責任，原告公司就此主張依民法第185 條規定，請求被告翔公司與被告友訊公司連帶賠償原告公司6,617,165 元，即屬有據；退萬步言，另一方面依據原告公司與被告凌翔公司間之上合約約定，被告凌翔公司顯亦須負起違約之債務不履行損害賠償責任，至於此項損害賠償金額之計算，因原告公司所受實際損害難以精確計算，故暫以前述侵權行為損害賠償額為度。爰請求判決如聲明所述。

㈢、對被告主張之陳述：

⒈關於被告凌翔公司專屬授權予原告公司之標的：

⑴被告凌翔公司於97年3 月6 日答辯稱被告公司專屬授權給原告公司之軟體範圍，係指前述特定之公版軟體中，特定應用模組功能，針對原告需要，加以修改及客製化部分( 下稱原告專屬授權軟體) 等語，核與原告公司起訴主張本件專屬授權之智慧財產權係指對於植入系爭產品晶片體所提供之如原告證物一合約書第3 頁Appendix A-Festure List 所示之為原告公司客製化功能之範圍相同，原告公司並未有何誤認。

⑵查證物一合約書第3 頁Appendix A-Festure List 內均為網通業界專央術語，被告友訊公司亦為全球網通大廠，對該內容所指之特殊規格、功能應有相當瞭解，謹以簡要方式說明此項特殊規格、功能如下：

①802.1Q VLAN tag on uplink ─係指上行連接埠帶有802.1Q虛擬區網標識功能，蓋一般用戶端之交換機，1 連接埠只能屬於1 屬的虛擬區網(VLAN)，如果要在單一連接埠中能夠傳送超迥個以上虛擬區網資料，必須在送的封包上加上識別，以區別各別封包是屬於哪個區網。

②Auto configuration by DHCP─係指透過DHCP(1種可以透過網路中的電腦自動取得IP設定的伺服器)自動載入系統。

③Management by VLAN─係指虛擬區網管理設備功能，透過此功能，設備管理資料流就不會和其他資料混在一起。

④DSCP(TOS)rewrite─係指重寫資料的DSCP或TOS 欄位值，亦即當資料從用戶端穿過設備到上行端時，可以過重寫DSCP或TOS指定該資料在上行端的優先等級。

⒉有關財團法人中華工商研究院97年1月檢測報告書部分：

⑴財團法人中華工商研究院乃國內主要知名之專業鑑定機關，智慧財產權亦為該機關致力研究項目之一，有關該機關之簡介、鑑定人員資格及鑑定程序等事項，已載明在該報告書，其鑑定結果自屬可採。

⑵又本件提供予財團法人中華工商研究院進行比對檢測之檔案，雖係由原告公司自行將原告公司系爭產品晶片之韌體檔案(V200-ARK1-CO.bin) 與被告友訊公司之DIR-100 VLAN 交換機韌體檔案(zdemo-dir100-v200-sw-b4bin)分別進行反組譯後所得之檔案，然如起訴狀所述，被告友訊公司有在其俄國網站上存放前開DIR-100 VLAN交換機韌體供買家下載使用，故原告公司乃同時提供被告友訊公司可供下載之網址(http:/ftp.dlink.ru/pub/Router/DIR-100/Firm-ware/)(以下簡稱「ru」網站) 予該機關，由該機關人員於96年12月21日自上開網頁中下載zdemo-dir100-v200-sw-b4bin檔案，且經該機關將原告公司所提供zdemo-dir100-v200-sw-b4bin檔案與自網路下載之zdemo-dir100-v200-sw-b4bin檔案，進行比對結果，發現兩者程式檔大小及表面程式矽均完全相同，是足認原告公司提供予財團法人中華工商研究院進行比對之zdemo-dir100-v200-sw-b4bin檔案及其反組譯後所得之檔案確係為被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體檔案。

⑶再者，雖被告凌翔公司辯稱依檢測結果之數據，仍無法認為是抄襲程式侵害著作權，蓋因原告公司之軟體與被告友訊公司之軟體均源於被告凌翔公司之特定公版軟體，故有相當部分相同，不表示被告凌翔公司違反系爭契約或侵害原告著作權云云，然查前開檢測報告除鑑定出被告友訊公司DIR-100VLAN交換機之韌體檔案經反組譯後所得之檔案之程式碼，存在有與原告公司系爭產品晶片之韌體檔案經反組譯後所得之檔案之程式碼，高達77.4% 之相同內容，以及被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體檔案完成日期係在原告系產品晶片之韌體檔案完成後外，尚在被告友公司之DIR-100 VLAN交換機之韌體檔案，經反組譯後所得檔案之第54198~第541A0 行及第5AE78~第5AE80 行中，發現存在有原告公司之英文名稱「Zyxel 」之英文字樣，試問，難道被告凌翔公司卻主張其提供予被告友訊公司之特定公版軟體原即存在有原告公司名稱「Zyxel 」之英文字樣？此實屬匪疑所思，顯亦與兩造間合約內容相違。

⒊有關專屬授權部分：

⑴按91年11月14日修正生效之著作權法第37條第4 項後段規定：「著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」該條項之案說明則稱：「現行條款第37條並未規定專屬授權之被授權人在法律上究取得何種地位，則專屬授權後，著作財產權人可否再行使著作財產權，滋生疑義，爰增訂第4 項，明定屬授被授權人在被授權之範圍內，得以著作財產權人之地位範圍行使權利，而著作財產權人在該範圍內，除另有約定外，不得行使權利，以資明確。」( 引自立法院第4 屆第5 會期第17次會議議案關係文書討第392 頁，90年6 月2 日印發) ，是以依上揭修正後之條文及修正說明，自90年11月14日以後所為之專屬授授權人，參照同法第37條第5 項：「第2 項至第4 項規定，於本法修正施行前所為之授權，不適用之。」之反面解釋，不得再行使已專屬授權他人之權利。

⑵由上可知，被告凌翔公司於專屬授權範圍內( 本件為限定時間之授權) ，當然不得再行使已專屬他人之權利( 依兩造合約約包括展示、揭露、行銷、製造、出租、授權、轉讓或以其他方式使此類功能植入除原告公司以外的第3 人，應已涵蓋著作財產權之全部態樣) ，是被告凌翔公司辯稱著作財產權第37條第4 項之規定為程序性規定，無涉於實體權利問題云云，顯與該法條規定、修正說明及學者見解歧異，不足採憑，此與專屬授權之法律性質究為債權行為或準物權行為亦無關聯。至於倘被告凌翔公司在專屬授權原告公司後，又重複授權( 不論屬或非專屬) 予被告友訊公司，則除須違反兩造合約債務不履行損害賠償責任外，亦須與被告友訊公司共同負著作權法第88條第1 項之因故意或過失不法侵害他人著作財產權之侵權行為損害賠償責任。

⒋有關被告友訊公司對原告公司所提證物之疑問部分：

⑴查電子郵件係透過電腦網路傳輸，而網路世界並無國界可言，似難以電子郵件寄發地點在外國，即認該電子郵件係屬外國文件，而須經駐外單位為公、認證，合先敘明。

⑵原告公司提出之證物2 、3 之電子郵件，均係由原告公司之俄國代理商所發送予原告公司相關人員，內容僅在說明原告公司發現被告友訊公司疑似生產相似產品樣本、原告公司在俄國市場購得被告友訊公司所製造之DIR-100 VLAN 交 換機之之時間及經，事實上，原告公司發現上情後，皆有即時詢之被告凌翔公司，且獲被告凌翔公司相關人員回覆。

⑶原告公司目前持有兩台如證物3 照片示之被告友訊公司之DIR-100 VLAN交換機ｍ其一為原告公司之俄國代理商於96年10月在俄國莫斯科零售商店所購得( 未保留相關發票及收據) ，另一則為原告公司人員於96年12月25日在俄國零售市場所購，並附有發票及收據，原告公司可當庭提出前述兩造交換機供被告友訊公司檢視是否為公司之產品。

⒌有關被告凌翔公司專屬授權予原告公司的軟體（韌體）範圍，係指對於植入系爭產品晶片之韌體所提供之如證物1合 約書第3 頁Appendix A-Feature list 所示之專為原告公司客製化功能而言，即如被告凌翔公司所稱在特定公版軟體中，特定應用模組功能，針對原告公司需要，加以修改及客製化部分，惟因實際研發製造系爭產品晶片者為被告凌翔公司，究竟該公司係將其特定公版軟體中那些部分加以如何之修改及更動，以使該軟體擁有上述專為原告公司客製化之功能，原告公司並不明瞭，原告公司所在意的是系爭產品晶片是否擁有上述專為原告公司客製化之功能，故原告公司無法指出系爭產品晶片之韌體檔案（V200_ARK1_ CO.bin ）中那些部分（電腦程式之原始碼）為被專屬授權之軟體範圍，此部分恐有賴被告凌翔公司說明或送請專業鑑定單位解析。

⒍查原告公司所主張與原告公司所製造銷售之ES-305號電信級乙太網路交換機，其功能、規格極為相似之DIR-100 VLAN交換機，確係被告友訊公司之產品，此由被告友訊公司之網頁中有該項產品之介紹，原告公司並已請求公證人公證前述網頁存在之事實可證（證物12）。又被告友訊公司迄今仍將DIR-100 VLAN交換機之韌體存放在該公司網站上供買家下載使用，此部分原告公司亦已派員在公證人面前，依序點選連結開啟網頁證明（詳見證物12，韌體已更新版本為zdemo_dir100_ v200_sw_b5.bin檔案），足見財團法人中華工商研究院97年1 月檢測報告書：「經本院人員於96年12月21日自上開來源網頁（該網址為http:/ftp.dlink.ru/pub/Router/DIR-100/Firmware/）中下載zdemo_dir100_v200_ sw_b4.bin檔案…標的二zdemo_dir100_ v200_sw_b4.bin檔案之來源檔案（本院自網頁下載者）與委託單位提供檔案之比對結果：兩者程式檔案大小及表面程式碼完全相同」（詳證物8 第3 頁）之記載確有所憑，亦即原告公司主張被告友訊公司所製造銷售之DIR-100 VLAN交換機，其存放在該公司網站上供買家下載使用之韌體（zdemo_dir100_v200_sw_b4.bin 檔案），侵害原告公司所製造銷售之系爭產品晶片之智慧財產權，要非無據。

⒎又雖原告公司係在俄國莫斯科購得DIR-100 VLAN交換機，惟該產品乃被告友訊公司所有製造銷售，已如前述，而被告友訊公司為國內股票上市公司，且其產品行銷全球（當然包括國內），是被告友訊公司竟在其DIR-100 VLAN交換機產品韌體中使用原告公司著名之註冊商標「ZyXEL 」，且將該韌體存放在該公司網頁供全球買家下載使用，則原告公司主張依商標法第61條第1 項、第62條第1 款之規定請求害賠償，自屬有理，本院亦應具審判管轄權才是。至於「ZyXEL 」商標係在DIR-100 VLAN交換機產品韌體檔案經反組譯後顯現，是否合於商標法上所稱商標之使用乙節，蓋科技進步發展迅速，所謂反組譯又稱還原工程或逆向工程，係指針對可公開取得之已知產品，經由逆向程序，逐步解析以獲得該產品之規格、功能、組成成分、製作過程或運作程序等技術資訊之方法，其主要目的在於取得該技術資料後，予以複製、改作成市場上相競爭之商品或製造相容性之產品，是知反組譯之使用（尤其電腦程式）非常廣泛，因此凡取得DIR-100 VLAN交換機產品韌體檔案者（甚且不用購買產品而直接由被告友訊公司之網頁下載韌體檔案），均有可能透過反組譯發現其中有「ZyXEL 」商標，並因而產生誤認被告友訊公司與原告公司有贊助關係、從屬關係或聯繫關係之聯想，以致減損原告公司上述著名註冊商標之識別性及信譽，故雖被告友訊公司在DIR-100 VLAN交換機產品韌體檔案中使用「ZyXEL 」商標，非一望即見，然相關取得者透過簡單之反組譯程序，便可在其中發現，此與吾人取得盜版遊戲光碟片須放入遊戲機中運轉才會在電視螢幕上出現仿冒之正版業者商標圖樣同理，應亦認為屬於商標之使用。

⒏另原告公司已將起訴狀證物7 即原告公司相關人員於96 年12月25日在俄國零售市○○路購得DIR-100 VLAN交換機產品之發票及收據，送請俄國莫斯科翻譯員翻譯成英文版本，並經公證人公證，及經我國台北莫斯科經濟文化協調委員會駐莫斯科代表處驗證屬實（證物13），附此敘明。

⒐系爭產品晶片誕生之經過：

⑴緣被告凌翔公司在95年7 月1 日與原告公司簽訂如證物1 合約書前，所製造銷售之型號為WP3221之所稱公版特定軟體晶片，原本係設計作為家庭或SOHO用的網路路由器(router)或相同等級設備之用，當時被告凌翔公司亦僅主要供貨給予被告友訊公司用以製作銷售該等級之產品。

⑵嗣於95年年初，原告公司發現某些低階晶片如果能具備若干功能，則可以運用在原本都是需要使用高階晶片的乙太網路用戶端設備（Ethernet CPE, Customer-PremisesEquipment ）上，尤其是如果能開發出VLAN tag等4 項功能，將可進入並搶食原先不容易參與的乙太網路市場，而將該具備4 項功能之低階晶片運用在乙太網路上，在當時係非常先進的想法與概念，且具指標性的領先意義，並有相當商機，原告公司於是在市場上搜尋後，發現被告凌翔公司的WP3221晶片能作為前述操作的解決方案，遂由原告公司主動向被告凌翔公司提出規格、想法，委託該公司設計、研發(ODM)專為原告公司客製化功能之系爭產品晶片，其間並經兩家公司人員組成團隊多次深入共同研討。

⑶原告公司對於被告凌翔公司唯一之要求就是被告凌翔公司必須把具有如合約書所約定4 個功能之系爭產品晶片開發出來後，在一定期間內獨家保留並授權給原告公司，不得對外再為販售等行為，亦須遵守該獨家授權協議內的保密約款，以免原告公司失去當時之商機，又對於當時之被告凌翔公司而言，系爭產品晶片如果能進行此一應用，將可以開拓一個全新的的產品領域，一個全新的市場，而且是廣大、當時尚無競爭者的市場，一個公版特定軟體晶片，只要經過硬體微調與韌體的功能開發，就可能進行第二次的收益，而且可預見的是大宗出貨的大筆生意（此Ethernet CPE設備就如同數據機【modem 】，銷售的對象為各國像台灣的中華電信一樣的電信大廠，網路設備製商與電信大廠配合，將能一批批大宗出貨給想要使用該電信大廠服務的消費者，與之前所述網路路由器或相同等級設備主要僅零散地賣給個別有需要的消費者，兩者可能之銷售量，差別甚鉅，不可同日而語。），對於被告凌翔公司顯然是投資報酬很高的生意，這也是被告凌翔公司與原告公司簽訂如證物1 專屬授權合約書的動機。

⑷因此，原告公司與被告凌翔公司在如證物1 之合約書中，特別約定被告凌翔公司必須將其專為原告公司設計、研發出來的系爭產品晶片，做商標更換（re-mark ）的動作，亦即將系爭產品晶片料號由WP3221變為ZyXEL 的Z304或Z304V ，且系爭產品晶片外部顯示的商標（logo），亦由WavePlus改為ZyXEL,以突顯系爭產品晶片的獨家性並對外表彰原告公司在系爭產品晶片上的權利，此乃業界常見用來保護己身智慧財產權措施，並加強其品牌形象的作法。另外被告凌翔公司在系爭產品晶片的硬體上也增加了腳位開關設計，亦即如果第三人意圖開啟該4 項功能，除了必須使用被告凌翔公司依原告公司要求功能、規格開發出來的韌體外，該批晶片硬體也須有特殊設計的一組腳位開關，方能讓韌體能偵測腳位開關而開啟該特殊功能以為運作。

⑸以上乃在說明當時原告公司與被告凌翔公司合作開發系爭產品晶片，係基於合作雙贏的想法，由原告公司人員提供想法、規格以及研發過程中的相容性測試等輔助，ODM 委託被告凌翔公司開發出一組能運用在某些特定市場，具有特定4 項功能的晶片，而應用在全新的市場，爭取商機。

二、被告友訊公司之聲明及陳述：

㈠、聲明：

⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

㈡、陳述：

⒈有關著作權部分：本件原告以其與被告凌翔公司間之「專屬合約」主張被告友訊公司侵害其著作權，應與被告凌翔公司依民法第185 條之規定負連帶賠償責任云云，惟查：

⑴按最高法院22年度上字第3437號判例要旨揭示：「依民法第185 條第1 項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意或過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償責任。」

⑵次按智慧財產法院97年度民著上易字第5 號判決謂：「我國關於著作權法之保護，係採創作主義，並無相關登記或公示制度可供比對，故何人何種創作具有「原創性」而得受著作權法之保護，無法從形式上之資料予以判斷。則應自上訴人通知時起，被上訴人始知悉其刊載內容侵害他人著作權之可能。」

⑶本件原告自認被告友訊公司與被告凌翔公司間之合作不同於其與被告凌翔公司間之合作，屬不同之合作關係，則原告與被告凌翔公司間有無簽立系爭專屬合約，被告友訊公司顯不知情。況依被告凌翔公司與原告間之所謂「專屬授權合約」既明定有保密條款，被告友訊公司自無從得知或可得而知其所謂之「專屬授權合約」內容，被告不可能與被告凌翔公司「共同侵害原告權利」，是本件充其量僅係被告凌翔公司與原告間基於其所主張「專屬授權合約」，被告凌翔公司有無債務不履行之責任，殊與被告友訊公司無涉，原告誣指被告友訊公司故意侵權，實無理由。

⑷況原告就其所主張之「被告侵權」事實從未事先詢問、通知或為任何警告，遽然對被告友訊公司提起本件侵權訴訟，主張所謂「ru網站上之韌體」侵害其與被告凌翔公司間之「專屬授權合約」云云，殊有違一般智慧財產權之實務作法。本件兩造均為高科技廠商，同時於公開資訊觀測站發布重大訊息，且載稱：「本公司對友訊科技提出侵權訴訟事宜」，其顯係企圖藉此訴訟打擊被告友訊公司商譽。被告友訊公司實無侵害原告權利之動機與理由。

⒉原告並未說明被告友訊公司明知且侵害其對被告凌翔公司享有「著作權」之內容：

⑴按最高法院97年度台上字第1671號判決明揭：「我國著作權法採創作主義，著作人於著件完成時即享有著作權，然著作權人對其著作權利之存在，自應負舉證責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：....㈡著作完成時間，以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。」

⑵本件原告於99年3 月31日庭訊時主張：「....友訊科技股份有限公司說我們提出測試的是96年6 月28日完成，事實上也是屬於修正的版本，第一版是在96年1 月，當時告已經與凌翔公司合作....。」依原告上開主張可知，原告與被告凌翔公司間縱存在專屬授權合約，惟原告主張之「著作權」於不同時間有不同版本，則原告據以主張之「著作權」，以及被告友訊公司於何時間侵害，其受侵害為何版本之晶片等事實，涉及原告主張之著作權內容、著作完成時間及損害賠之計算等重要爭點，原告均未舉證以實其說，原告與被告凌翔公司間之合約爭議，竟無端擴及被告友訊公司，殊屬無理由。

⑶甚且，原告自認其主張享有「被專屬授權」之VLAN功能早存在「高階晶片之乙太網路用戶端設備」，且原告證一之Appendix A-Fearture list內容均為一般性質資訊業界常用術語，並無任何特殊函義；又，原告亦無提出任何研發資料，且未具體說明其「著作權」，是其顯無著作權。

⑷退一步言，縱原告享有其與被告凌翔公司間之「專屬授權合約」之著作權，惟其「權利」亦僅係其與被告凌翔公司間之「合約相對關係」，殊非「智財產權之絕對關係」。況原告於97年9 月8 日準備書狀㈠頁2 行8 已自承「原告公司無法指示系產品晶片之韌體檔案(V200-ARK1-Co.bin)中那些部分( 電腦程式之原始碼) 為被專屬授權之軟體範圍」，原告既無法舉證系爭韌體之任何部分侵害其與被告凌翔公司間所謂「專屬被授權內容」，自無任意起訴被告之理由。

⑸末查，原告所提證物8 有關其主張享有之著作權內容，因本院禁止被告友訊公司閱卷，被告友訊公司無法了解該著作權之原委，又本院以技術審查官之黑箱作業遽謂被告友訊公司、凌翔公司「共同侵權」原告之著作權，顯屬妄斷。更違反民事訴訟法之辯論主義，顯嚴重侵害被告友訊公司之訴訟權。無論如何，被告友訊公司不知原告與被告凌翔公司間之專屬授權合約內容，徵不知其所謂之「著作權」內容為何，被告友訊公司確無與被告凌翔公司共同侵權之可能。

⒊原告自認本件係「韌體」侵權，且自認被告友訊公司之產品不具VLAN功能，被告自無侵權可言：

⑴原告自認其所提證8 之鑑定報告「標的二之韌體」與原告主張之被告友訊公司產品係二個不同標的，且其係主張韌體侵害著作權云云；又其於99年3 月31日庭訊亦再度自承上情，基此載有「D-Link」之產品既無原告主張之VLAN功能，則不論該產品是否為被告友訊公司所製造( 原告並未舉證，被告友訊公司仍否認之) ，該產品自非侵權之證據，是本院縱於98 年8月25日當庭勘驗「系爭產品」，惟原告既已自認上情，自無因該產品推論被告友訊公司有侵權之事實。

⑵原告所提證據8 、證據12係以被告友訊公司網站超連結至所謂「ru」網站，主張被告友訊公司侵權云云，惟查：

①本件原告主張侵權之「韌體」係位於俄羅斯之「ru」網站，且其所提「產品」證據亦係購自俄羅斯，被告友訊公司並未於台灣地區購得該「產品」，且僅俄羅斯之消費者有機會由該「ru」網站下載原告所主張之「侵權韌體」，由該「ru」網站不可能點選超連結至被告友訊公司網頁，則原告以其據證12主張被告友訊公司網站可「超連結」至「ru」網站云云，顯係倒果為因。

②次查，台灣地區既無銷售原告主張「產品」或「韌體」，殊不可能有所謂台灣地區消費者透過被告友訊公司網站超連結至該「ru」網站下載該韌體。易言之，台灣地區消費者既無法購得原告主張「產品」，自無必要透過被告友公司位於台灣網站了解原告主張之該「產品」或「韌體」之相關資訊。

③無論如何，被告友訊公司之網站無侵害原告所謂之「著作權」，此與不特定網友閱覽並透過特網際網路得以超連結至其他網址，進而得以免費試聽、下載( 重製) 有關著作權資訊，故該網際網路可能構成侵權之案例事實，迴然不同，原告以所謂「ur」網站之超連結，指稱被告友訊公司侵權，顯非事實。

⑶再者，原告起訴書證據8 所附鑑定報告頁2 載「....( 本案) 經委託單位自行將前述檔案進行反組譯....並未就該檔案之原始程式之功能、出處等內容進行確認，同時本案亦無分析是否符合著作權法所保障之著作而具有著作權，及兩程式碼是否構成實質相同、合理使用等分析....」。該文件既係原告自行為之，尚無法確立是否具「著作權」，且其亦係自行反組譯，其亦有剪貼造假之可能，自無因此推論被告友訊公司涉有侵權。其既有不法居心，則該文件不僅無法證明該網路係被告友訊公司所有，更無法說明被告友訊公司侵害原告所謂著作權。

⒉有關原告主張之「商標權」部分：按原告另以證據8 及證據12主張所謂「ru」網站上韌體侵害其商標權云云，惟查：原告主張侵權之「韌體」係位於俄羅斯，其主張之「產品」僅於俄羅斯銷售，殊無以所謂超連結推論被告為被告主體：

⑴原告所提出之證據不足為商標法保護之「商標權」之標的①查商標為表彰商品或服務之標誌。廠商用以表彰其商品或服務，以與他人之商品或服務相區別，並使相關購買者認識該商標並藉以辨別商品之來源或信譽。亦即，商標使用人，應具銷商標住冊時所指定之商品或服務之目的，而所謂之行銷地域，因我國就商標權之保護係採屬地主義，係指台灣商標法效力所及之地域，如行銷我國內市場或從我國領域出口之情形，若與我國領域完全無關之地域，例如於美國產製並行銷日本之情形，則不屬我國商標法第6 條所稱之「商標使用」。

②次查，商標之使用需完全具備三要件：⑴使用人須有行銷商品或服之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者須足以使相關消費者忍識其為商標。本件原告主張「商標權受侵害」乙節，縱本院認「ru」網站上之韌體為被告友訊公司所有，惟參以上開商標使用之學說及實見解，該韌體內有關「Zyxel 」實非法律所規定商標之使用方式，殊非商標法保護之標的。

③再者，原告已自認載有「D-Link」之「產品」與證據8 之「韌體」係二個不同標的，且其係主張證據8 之「韌體」侵害其商標權，則無論「D-Link」之產品是否自我國出口或與我國領域相關，因該產品內並無任何類似原告主張之「商標字樣」，自無所謂侵害商標權之可能。又原告雖主張系爭韌體出現有類似原告商標字樣云云，惟其既係於「ru」網站上發現，殊非我國法院得以管轄，或為我國商標法適用之餘地，是以本件顯非商標之使用，徵無商標侵權之可能。

④況依原告之主張，其所謂侵權韌體之下載或「D －Link」產品之銷售均位於俄羅斯，原告既未舉證被告友訊公司在台灣有任何銷售該「D-Link」產品或與韌體有關之行為，縱消費者可於俄羅斯購買該「D-Link」產品，消費者亦僅可能於當地之「ru」網站下載韌體，殊無可能自該「ru」網站點選超連結而連至被告友訊公司網頁；即相關消費者並無可能因透過被告友訊公司網站去了解該產品或韌體之相關資訊，而於所謂「ru」網站發現類似原告商標之情形。

⑤基此，被告之網站顯無侵害原告商標權之可能，乃原告竟倒果為因，主張公證人及鑑定人得藉由點選被告友訊公司網站之「超連結」連至俄羅斯網頁，而推論被告為「侵權主體」云云，強將該韌體與被告友訊公司牽連，而捨其合作之被告凌翔公司是否有債務不履行於不顧，顯見原告居心叵測。原告起訴主張有理由，則未來 任何人均得以網路之超連結主張他人侵害商標權，則商標法「屬地主義」之保護原則形同具文，顯見原告主張並無理由。

⑵系爭韌體並無標示所謂「原告商標」之積極行為，殊無可能使俄羅斯之消費者誤認為「原告商標」

①按智財產法院97年刑智上易字第52號判決認「商標之使用具備下列要件：一、使用人須有表彰自己商品或服務來源之意思；二、使用人需有行銷商品或服務之目的；需有標示商標之積極行為；三、所標示者需足以使相關消費者誤識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應上開條件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無識別性以及是否足供消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。」又商標法第59條第3 項規定：「前項商標權人證有其有使用之事實，應符合商業交易習慣。基，本件原告主之內容是否為標之使用而構成侵權，自應以是否符合商業交易習慣及個案中該商標之字樣比例配置有無識別性為判斷之標準。

②依原告之主張，該韌體係存在於俄羅斯之網頁，任何於俄羅斯購買與該韌體有關產品之消費者，殊不可能將該韌體作「反組譯」工程，進而發現「Zyxel 」商標，顯見該韌體並無原告主張與其「Zyxel 」有關之任何商標內容，是其不可能使俄羅斯消費者因此混淆誤認該韌體為原告公司之產品，且該俄羅斯之消費者更不可能因此誤認原告之中華民國商標，自無減損原告所享有之任何中華民國商標權之識別性與信譽，是被告確無商標侵權之可能。

③原告自認其送鑑定之「Zyxel 」字樣，非一望即見，自非商標法所定之商標：按原告主張係先自行進行「反組譯程序」，而後「進階比對」，始於證據8 之「標的二」所存在數十萬字碼之第54198行等發現該字樣云云。則：「反組譯程序」通常在於取得商品之技術資料，進而予以複製或改作，是其可能涉及專利違法侵權之問題，基於商標乃係彰顯商品之目的，本件尚須經「反組譯程序」始取得「Zyxel 」字樣，則該內容顯非「商標之使用」。又，原告經由反組譯程序所取得之「Zyxel 」字樣，係存在於數十萬字碼中之第54198 行等個位數字行，相關消費者亦不可能逐一檢視每個字碼，更遑論自「數十萬字碼」中辨識出某些「個位數」之英文字母之排列具有商標行銷意義，更不可能會因此誤認原告之商標。再者，原告商標權之圖樣「Zyxel 」為斜體及粗體字串，惟其反組譯所取得「Zy」與「xel 」等字元分別位於不同行與列，且非斜體與粗體字樣；若非經刻意拼湊，實無法得出所謂「Zyxel 」之連續字樣，況可得出該「Zyxel 」字樣，亦與原告商標之「大、小寫」明顯不同，是上開字樣存在於韌體內，且須經反組譯及拼湊等過程，殊非相關消費者所辨別或作為商標之來源之表徵，殊無因此減損「原告商標」之識別性與信譽之可能。

⑷基，本件原告主張之內容絕非商標法第6 條及第29條第2 項定之「商標權使用」，亦不構成商標法第61條及第62條之「商標權侵害」殊與原告所謂「取得盜版遊戲光碟置入遊戲機運轉於螢幕上出現被彷冒之商標圖樣」之情形顯然不同，本件原告係別有用心的進行反組譯程序解碼，始於數十萬字中出現所謂個位數之類似原告商標之字樣，顯不符商標使用之交易習慣；其與遊戲光碟一經通常使用，即於螢幕上顯示違法侵權之商標字樣，迴然不同，原告之主張顯無理由。

⒊有關原告主張之商標權害賠償部分：本件被告友訊公司確無商標權之可能，自無負擔損害賠償責任之理由，倘本院仍認被告友訊公司侵害原告商標，且要求原告說明其損害之計算內容，惟查：

⑴商標法第63條第1 項第3 款係以「查獲侵害商標權商品」之零售單價為加計損害賠償數之標準。本件原告既主張侵權內容為其所提證據8 之韌體，而非所謂「被告友訊公司產品」，則姑不該產品是否為被告友訊公司所有，原告自無以其主張之產品零售單價，移花接木逕作為其主張「韌體侵害」之內容，並因此用以計算其損害賠償之基準。

⑵次查，原告既主張侵權之內容為「韌體」，則其自應以「韌體下載次數」，而非以商品數量作為其計算損害賠償之基準，所以，原告訴訟代理人於99年3 月31日庭訊時稱「....網站不斷更新，也確實是由原告從網站上引用下來，但是鑑定單位自己鑑定時也有到網站列印下來，也有比對是一樣的，原證12是友訊科技股份有限公司要求原告，我們才去請公證人把我們整套程序下載再走一遍....」云云。顯見原告自認由「ru」網站下載之韌體無庸支付任何費用。從而，原告主張計算損害賠償之依據，顯無理由。

⒋技術審查官之報告殊不得作為證據資料，原告仍應就只主張之侵權事實負舉證責任：本件不論技術審查官報告之意見為何，原告仍應就其主張之事實負舉證責任。

⒌綜合前開說明，原告並無法說明其所享有智慧財產權之內容，復就侵權事實無法舉證以實其說，更未舉證證明被告友訊公司之故意或過失侵權，原告主張被告友訊公司與凌翔公司間之「專屬被授權合約」爭議，均與被告友訊公司無關，更不能僅以技術審查官之報告逕行推論被告友訊公司構成侵權，是以請求判決駁回原告之訴。

三、被告凌翔公司之聲明及陳述：

㈠、聲明：

⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

㈡、陳述：

⒈被告凌翔公司就下列事項不爭執：原告公司於95年7 月1 日，與被告凌翔公司簽訂合約書（AGREEMENT ，原證1 ），原告所提出原證1 英文部分形式上為真正。

⒉被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體，與系爭原證1合約書所指之軟體，二者不同，為不同的著作權標的，故被告凌翔公司並未侵害原告的著作權，且被告凌翔公司並無債務不履行情事：

⑴按查原告係主張被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體，抄襲自系爭軟體等語，茲被告凌翔公司否認原告的片面主張，原告應就其主張有抄襲情事，舉證以實其說。

⑵首先說明的是，無論被告凌翔公司提供原告的軟體及被告友訊公司的軟體之所有權均屬於被告凌翔公司( 民事答辯一狀誤載為原告) 所有。

⑶被告凌翔公司提供給原告之軟體及被告凌翔公司提供給被告友訊公司之軟體，二者不同：

①被告凌翔公司係乙太網路交換器特定應用韌體與軟體（包含軟體基礎平台與多個軟體應用功能模組，下稱特定公版軟體）供應商。被告開發特定公版軟體時，即著眼於廣泛授權給所有潛在客戶，以降低開發成本。因此，除了針對客戶特定需求，修改或增、刪特定公版軟體部分應用功能模組外（一般而言，變動或增刪部分不超過特定公版軟體全部的百分之10），被告授權給客戶使用之應用軟體，因為均源自於特定公版軟體，故本質上，客戶端的軟體有相當部份（約百分之90）相同的情形，乃至為合理，亦為軟體業正常的商業模式。

②本件特定公版軟體早在原告請求被告凌翔公司供應前，即已經依照當時乙太網路交換器特產業標準，開發完成。其後，原告請求被告凌翔公司修改特定公版軟體的部分功能後，加以交付。故本件特定公版軟體並非全部專為原告開發，僅有一小部分應用模組功能，針對原告需要，加以修改及客製化。

③被告凌翔公司專屬授權給原告的軟體範圍，係指前述特定公版軟體中，特定應用模組功能，針對原告需要，加以修改及客製化部份（下稱原告專屬授權軟體）。係爭合約FeatureExclusivity 條款所稱的”specific featuresincorporated in Product or method of use of Productor feature are developed and/or customized bySupplier solely for ZyXEL(“ Feature Product”)亦指原告專屬授權軟體範圍僅限專為原告客製化軟體部份。原告誤認其專屬授權軟體範圍包括客製化軟體以外之軟體基礎平臺與全部應用功能模組，顯與係爭合約約定相牴觸，也與軟體授權實務不符。

④又原告專屬授權軟體範圍，並未出現在被告凌翔公司授權給被告友訊公司的軟體上，自不得認為被告凌翔公司有違反係爭合約之義務。

⒊雖然原告提出原證8 ：財團法人中華工商研究院檢測報告書，然查：

⑴該所為檢測，是由原告所自行提供之「demo. bin 」（是由原告所片面自稱對「V200_ARK1_CO. bin 」進行反組譯後所得之檔案）與「demo. bin 」（是由原告所片面自稱對「zdemo_dir100_v200_sw_b4. bin」進行反組譯後所得之檔案），而委託該研究院就前述兩程式碼內容進行表面比對與兩程式完成日期之檢測。基上可知，該檢測所針對之標的物，均為原告片面提供，是否為本件之應鑑定物，已有可疑。因此，該檢測殊不可信。

⑵其次，該檢測是否為具備充分資格之專業人員所為鑑定、是否合乎專業鑑定程序，亦有未明，故其檢測結果，顯不可信。

⑶縱然，該檢測結果所述：「標的一中存在有與標的二相同之百分比54.3% ，標的二中存在有與標的一相同內容之百分比77.4% 」為真正，然此一數據，仍無法認為是抄襲程式侵害著作權。蓋原告之軟體與被告友訊公司之軟體均源於被告凌翔公司之特定公版軟體，故有相當部份相同，並不表示原告違反係爭合約或侵害原告著作權。

⒋縱然退萬步言，認為被告凌翔公司提供給友訊公司的軟體與原告專屬授權軟體完全相同（為討論方便之假設語，並非自認），充其量被告凌翔公司只可能構成債務不履行，而無侵害原告著作權之侵權行為可言：

⑴雖然原告依據著作權法第37條第4 項：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」而主張被告凌翔公司侵害著作權云云。然查，上開規定，僅在於使專屬被授權人得以自己地位行使權利，即使專屬被授權人得為告訴權或自訴權之行使。故該規定為程序性規定，無涉於實體權利問題。原告引用該條項，顯為誤導。

⑵換言之，著作權之專屬被授權人，僅取得於對於著作權人有關利用權的債權人地位，並非成為著作權人。即，被授權人僅具有債權人地位，而不具有物權人（或準物權人）地位。故假設認為被告凌翔公司提供給被告友訊公司的軟體與原告專屬授權軟體為相同著作權標的，充其量僅為被告凌翔公司重複授權給被告友訊公司，是否違反系爭合約的問題。也就是，被告凌翔公司只有構成債務不履行的可能性，殊無違反著作權法的可能性。

⑶依上所述，原告有關於被告凌翔公司違反著作權法、依據著作權法請求賠償等主張，均無可採，至為明顯。

⒌被告凌翔公司並未侵害原告的商標權：

⑴原告使用還原工程後，而認為程式中出現原告公司英文名稱字樣，從而主張侵害商標權。合先說明。

⑵假設原告主張還原後，程式中出現Zyxel 及zyxel 為真正。

⑶然查：原告的商標是「ZyXEL 」，其中y 為小寫，而Z 、X、E 、L 為大寫。而，程式中所存在英文字，為Zyxel 及zyxel ，只有Z 是大寫，其他則為小寫。故經比對，明顯不同，殊無侵害商標權可言。

⑷再者，商標法保障商標權，係著重於商標的識別性，必須是外顯可見的符號，始可能造成消費者識別上的混淆，如果不是外顯可見的符號，當然不可能造成消費者識別上的混淆，從而沒有侵害商標權的問題。本件原告使用特定工具，經過還原工程後（將原始機器碼格式轉成原始碼格式），始發現Zyxel 或zyxel 字樣（假設為真），故該字樣，並非外顯的符號，一般消費者無從知悉，殊無侵害商標權可言。

⒍縱然退萬步言，認為被告對於原告有賠償責任（為討論方便之假設語，並非自認），原告所主張之損害賠償，並非可採：

⑴被告凌翔公司並未違反著作權法、商標法，故原告依據著作權法、商標法所請求之賠償，當然均無理由。

⑵而就原告所主張債務不履行損害賠償責任部分，原告完全未為舉證證明，原告本件請求，自屬無理。

⒎對於原告於97年4月23日期日所提出之準備書狀有關著作權標的四個功能項目的主張，說明如下：

⑴原告於上開準備書狀，就原證1 合約書第3 頁之AppendixA-Feature list所載列四個功能項目，然須先予澄清說明的是，(1) 係爭合約書附件一雖然列了四個功能項目，惟實際開發過程中，兩造並未對此四個功能項目的內涵，近一步書面約定專屬軟體程式的範圍。理由是，此四個功能項目為一般乙太網路交換器均具有的功能項目，在商業價值（產品差異性）不大，加上搶先上市（time to market）的考量，兩造當時就此四個功能項目，並未再繼續討論與約定進一步內容。換言之，係爭合約雖然約定四個功能項目（也僅於此），但兩造並未約定相關的專屬軟體的範圍。另外，(2)退一步言 ，假設兩造有約定相關的專屬軟體的範圍，因為原告主張軟體著作權被侵害，因此原告應負舉證責任的事項，必須是程式的內容本身，發生有著作權侵害情事，而不是規格、功能有相同或類似情形。換言之，不同產品之間，縱使有規格、功能相同或類似情形，並不能以此即認為有著作權侵害情事。蓋功能、規格相同或類似，並不當然意謂軟體程式內容相同。基上所述，姑且不論原告所主張之規格、功能是否正確，其主張與本件爭點，應無任何關連性。

⑵原告提供的D-Link機器內的軟體，與原告所主張之著作權標的物，二者在軟體內容，並不相同：

①承前所述，兩造僅約定四個功能項目（也僅於此），兩造並未約定相關的專屬軟體的範圍。後續有關四個功能項目的討論，係就被告凌翔公司所認知的產業技術標準的特徵（並非規格或特定軟體內容）加以說明，並不表示，兩造間有約定專屬軟體的範圍。附帶補充的是，因為屬於產業技術標準，但各家相同產品的實際韌( 軟) 體內容可能相似或有所不同。另外，原告將四個功能項目，誤解為專屬規格或專屬軟（韌）體內容，恐有誤導嫌疑，並此敘明。

②802.1Q VLAN tag uplink：首先說明，該技術為一種虛擬封包標籤技術（下稱標籤技術），係業界常見的產業標準方法之一。該技術的特徵（並非規格）為，只有上行連接埠可處理標籤技術。換言之，只有上行連接埠可處理標籤技術，下行口連接埠則無處理標籤技術的功能。一機台如果上下連接埠都具備處理標籤技術功能，或者不分上下行口連接埠者，則該機台所用韌( 軟) 體規格非屬於802.1Q VLAN tag uplink技術功能描述的範圍。本件原告機器有五個連接埠，五個連接埠都具有處理標籤技術(VLAN tag)的能力。換言之，就處理標籤技術功能規格觀之，原告機器並無上行口和下行口之分別（此部份規格與原告所提的D-Link機器內的規格與韌( 軟) 體內容不同）。換言之，原告機台所用之韌( 軟) 體規格與內容，(i) 並非屬於業界所稱802.1Q VLAN tag uplink技術特徵的所描述的範圍且(ii)與原告所提的D-Link機器內的韌( 軟) 體內容不同。至於原告機器外部標示上行口(Wan port)，經查證後，僅係表示該機台有少數其它AP應用功能只在上行口( 但與處理標籤技術無關) ，併此說明。

③Auto configuration by DHCP：DHCP 為泛用於網路中俾使電腦或機器設備取得IP等相關設定(網路參數)的技術。Auto configuration by DHCP，係指當機器啟動時，該機器會發出特別識別碼給伺服器，伺服器收到該特別識別碼後，會將設定檔位置回傳給該機器。實際的規格與軟體內容仍會有所不同。系爭原告所提的D-Link的機器啟動時，該機器並不會發出特別識別碼給伺服器，因此與係爭Auto configuration byDHCP 的 功能所描述的範圍無關。

④Management by VLAN：Management by Vlan泛指管理虛擬網路的功能。實際的規格與軟體內容，視產品不同仍會有所不同。如前所述，原告並未就此部分與被告約定具體軟體內容。

⑤DSCP (TOS) Rewrite：經查證後，原告所提的D-Link的機器中不存在這項技術功能。

⒏原告的員工陳文雄於本院98年8 月25日期日所為主張陳述，原告、陳文雄所述有諸多不實，茲反駁澄清如後。

⑴有關原告主張「在我們開發前應該沒有類似的晶片，所以我們才會開發這個晶片」，茲反駁澄清如下：

①在系爭契約簽訂前，已經有類似的晶片，並非沒有類似的晶片。

②原告所主張著作權標的的四個功能項目，與被告提供的D-Link機器內的軟體，二者的軟體內容並不相同，如前述說明。

③原告之所以主張在本件開發前沒有類似的晶片，似乎是要強調原告產品的獨特性、原告對於系爭契約的程式內容享有著作權……等旨。然而，如被告凌翔公司前述說明：功能相同或類似的不同產品，並非必然有軟體程式內容相同的情形，並非必然有相同的著作內容。因此，假設退萬步言，而認為被告友訊公司的產品與原告公司的產品有功能相同或類似的情形，並非即可認為軟體程式相同。

⑵有關陳文雄陳述「凌翔很早有開發低階路由晶片，後來跟我們談的時候，我們認為可以用在更高階的交換器，後來就有談四個功能，…… 」，茲反駁澄清如下：

①利用特定韌體把高階路由器的功能應用在低階產品上，係產業演化的結果，也是當時趨勢（這也是被告凌翔公司開發低階路由器晶片，但具備部分高階產品功能的原因），並非係原告原創，被告凌翔公司第一次聽到原告獨創論的這種說法。

②被告凌翔公司最早開發的公版晶片是WP3221（係爭軟體完整版本另外燒錄在快閃記憶體內，並透過快閃記憶體安裝在該晶片裡面，並該晶片有A 版跟B 版兩種，），以供不同客戶需要使用。原告使用的Z304晶片( 包括Z304V)，係以WP3221版本為基礎，被告根據原告需要、定價與開發成本，將係爭軟體完整內容，刪減或關掉部份功能後，完成開發工作，並交給原告。換言之，Z304晶片的軟體內容，絕大部分與WP3221的軟體內容相同，但是，Z304晶片的軟體部分內容，因為被告凌翔公司商業考量、定價需要或開發成本需要，加以關閉或刪除部分功能，因此與WP3221公版軟體內容略有不同。

⑶關於原告主張，被告友訊公司之Dir-100 VLAN交換機之韌體檔案經反組譯（或透過逆向工程）時，發現存有原告「Zyxel 」、「zyxel 」之英文字樣，故認為被告友訊公司所用之韌體與原告主張的專屬軟體相同。假設原告反組譯（或透過逆向工程）的軟體是友訊公司之Dir-100 VLAN交換機之韌體檔案（實際上仍需要鑑定，且假設該韌體的確發現「Zyxel 」、「zyxel 」之英文字樣）。如前所述，被告開發係爭軟體，主要為多數客戶使用，多數客戶取得係爭軟體授權內容，百分之九十以上相同。在軟體開發與修改過程，隨著開發不同客戶的經驗與資料的累積，軟體內容不斷的累積與修改（例如，軟體功能模組從17個變成35個，每個功能模組又有1 到3 個不同版本等）。如果特定客戶用不到某部分軟體功能模組( 或同一功能模組內的其他版本），被告開發人員通常直接將該部分之軟體功能模組( 或模組內的其他版本) 關掉（但不刪除或移除該部分軟體功能模組或版本），以節省修改與開發時間。因此，關掉部份的軟體功能模組或模組內的其他版本，並非在授權範圍。而關掉部份之軟體內容，有可能在反組譯過程（或透過逆向工程）中出現，但並不表示，被告軟體授權內容範圍等於反組譯（或透過逆向工程）後發現之內容。

⒐綜合前述說明，爰請求判決駁回原告之訴，以保被告凌翔公司權益。

四、本件原告起訴請求被告友訊公司於俄羅斯銷售前揭產品，並在前開「ru」網站，提供韌體供購買該產品之消費者下載，因該韌體侵害被告凌翔公司專屬授權予原告之著作權，且該韌體中復有原告商標之字樣，認被告友訊公司、凌翔公司侵害原告之著作權、商標權，被告凌翔公司並應負債務不履行之責任，而認被告友訊公司、凌翔公司應負連帶賠償責任；被告友訊公司則主張原告並未舉證證明其所主張遭侵害之著作權之客體為何？且被告友訊公司對原告與被告凌翔公司之授權合約完全不知悉，何有故意侵權之情況，另依原告主張之事實，原告亦不能證明被告在我國境內有侵害原告著作權之情事，而縱認原告主張為事實，在韌體中出現原告商標字樣亦不符商標法所稱商標使用之要件；被告凌翔公司則主張其提供與原告及被告友訊公司係分別不同之軟體，原告將二者混而為一，況原告與被告凌翔公司之合約所稱之專屬授權，係僅就客製化部分，並不包括所有程式，原告就此顯有誤會，是以被告友訊公司、凌翔公司均請求判決駁回原告之訴。

五、本件依兩造之前開主張及陳述，主要爭執事項如下：

㈠、依原告主張之事實，被告友訊公司、凌翔公司在我國境內是否有侵害原告商標權之行為？

㈡、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之商標權？

㈢、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之著作權？

㈣、被告凌翔公司是否有債務不履行之行為？

㈤、被告友訊公司、凌翔公司如有侵害原告著作權、商標權之情事，應賠償之數額為何？

六、得心證之理由：

㈠、依原告主張之事實，被告友訊公司、凌翔公司在我國境內是否有侵害原告商標權之行為？原告雖主張被告友訊公司製造前開產品，在前開「ru」網站上供購買者下載之韌體，因全世界購買者均可在該網站下載，在該韌體中有原告之商標權，故侵害商標權之行為係在我國境內；被告友訊公司則抗辯前開「ru」網站並非設在我國境內，是以依原告所主張之事實，並不能證明被告友訊公司有在我國境內供人下載該韌體之行為等語，經查：

⒈依原告之主張被告友訊公司係製造前開產品，並供購買者在前開「ru」網站中下載韌體，因在該韌體中有原告之商標，故侵害原告之商標權。但原告並未證明前開「ru」網站係設在我國境內，而被告友訊公司亦否認該網站係設在我國境內，該網站係非設於我國境內可確認。

⒉其次，原告主張全世界之消費者均可使用該網站，故我國境內亦為侵權行為地，惟全世界之網路使用者，固可透過網路下載前開「ru」網站中被告所製造前揭產品之韌體，惟前開「ru」網站係俄羅斯語文之網站，在俄羅斯購買被告友訊製造前開產品之消費者，始會使用該網站下載韌體，熟悉中國語文之我國境內民眾，自無可能會使用該網站，況原告復未能舉證證明，我國境內有民眾透過網路在前開俄羅斯「ru」網站中下載有原告商標之韌體，自難認原告主張我國境內民眾亦有透過前開「ru」網站下載韌體為事實。

⒊至原告另主張全世界的民眾可透過網路設備至前該「ru 」站下載前開韌體，故我國應為侵害商標權之行為地，惟如原告所主張為事實，則國際審判權及管轄權之相關規定將形同具文，顯非事實，是以原告此部分之主張亦無可採。

⒋綜合前開說明，原告所提出之證據並不能證明被告友訊公司、凌翔公司在我國境內是否有侵害原告商標權之行為。

㈡、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之商標權？原告主張被告友訊公司供人下載之前開韌體，經反組譯程序後，發現其中有原告公司之商標，是以主張被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告商標權之行為；被告友訊公司、凌翔公司除否認該韌體內有原告之商標外，並主張縱在該韌體中有原告之商標，亦不符商標使用之情事，自不符侵害商權之要件等語。

⒈原告主張前揭「ru」網站中供人下載之韌體中有告商標英文字母Zyxel ，主要是以原告在起訴前委託財團法人中華工商研究院鑑定之鑑定報告為憑，惟該鑑定報告鑑定之標的檔案均係原告所提供，且係原告進行反組譯程序後之檔案，有該報告第2 頁可參，是以該鑑定報告之檔案是否即係前該「ru」網站中供人下載之韌體原始檔案，即有疑義，且縱認前開韌體中確有原告商標之英文字母，在該韌體有原告商標之英文字母，依下列說明，並不符商標使用之要件，而非商標法保護之標的。

⒉商標之使用需完全具備三要件：⑴使用人須有行銷商品或服之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者須足以使相關消費者認識其為商標。本件原告主張「商標權受侵害」乙節，縱認「ru」網站上之韌體為被告友訊公司所有，惟原告前開商標之英文字母，僅係原告將該韌體進行反組譯程序後，始能發現，非一般消費者在下載該韌體時即能發現，是以該英文字母對一般消費者就該韌體或被告友訊所製造之前該產品言，即難認有識別之效果，故該韌體內有關「Zyxel」之記載，實非商標法所規定商標之使用方式，而非商標法保護之標的。

⒊即原告商標權之「Zyxel 」字樣，係原告進行「反組譯程序」，而後「進階比對」，始在前開鑑定報告之「標的二」所存在數十萬字碼之第54198 行等發現，原告既經由反組譯程序所取得之「Zyxel 」字樣，係存在於數十萬字碼中之第54198 行等個位數字行，相關消費者自不可能逐英文字碼，自不可能會因此誤認原告之商標。

⒋而原告商標權之圖樣「Zyxel 」為斜體及粗體字串，但經原告反組譯程序所取得「Zy」與「xel 」等字元分別位於不同行與列，且非斜體與粗體字樣；與原告商標之「大、小寫」明顯不同，是上開字樣縱存在於韌體內，且須經反組譯及拼湊等過程，無因此減損「原告商標」之識別性與信譽之可能。

⒌另原告主張本件在前開韌體中有原告之英文商標字母與取得盜版遊戲光碟置入遊戲機運轉於螢幕上出現彷冒之商標圖樣相同，而可構成侵害商標權，惟將盜版遊戲光碟置入遊戲機後，遊戲機運轉後螢幕上會出現彷冒之商標權圖樣，係遊戲光碟消費者在使用該光碟必經之程序，但購買被告友訊公司製造之前該產品之消費者，在前開「ru」網站下載該韌體時，並不會看到該韌體內原告商標之英文字母，須進行反組譯程序始得看到該字母，即反組譯程序並不是一般消費者下載該韌體時必經之程序，故二者不同，原告主張二者相同，顯有誤會，殊無可採。

⒍綜合前開說明，原告並未舉證證明縱認前開「ru」網站內之韌體係被告友訊公司所建置，且該韌體係被告凌翔公司提供給被告友訊公司，由被告友訊公司置於網站供人下載，但在該韌體內有原告商標之字母，並不符商標法所稱商標使用之要件，是以自難認被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告商標權之情事。

㈢、被告友訊公司、凌翔公司是否有侵害原告之著作權？原告主張前該「ru」網站內之韌體程式，侵害被告凌翔公司專屬授權原告使用之著作權，是以主張被告友訊公司、凌翔公司共同侵害其所有之著作財產權；被告友訊公司則主張原告並未明舉證其所享有之著作權為何？且其對原告與被告夌翔公司之屬授權契約之標的並不清楚；被告凌翔公司則主張前該韌體程式與被告凌翔公司授權原告使用之程式並不相同等語。經查：

⒈原告並未明確舉證其所享有被告凌翔公司專屬授權之標的為何？

⑴原告主張依兩造授權契約之約定，原告就該專屬授權晶片有著作財產權，並提出授權契約書為證，惟依原告所提出其與被告凌翔公司之合約書關於授權條款之記載：「植入產品或產品使用法的專屬功能或供應商為合勤發展或客製化功能(『專屬產品』) ，均同意視為專為合勤獨家發展的項目。此類功能已列出於附件Ａ，以下稱『功能』。若未事先取得合勤的書面同意，供應商在署本約後18個月期間內均不得展示、揭露、行銷、製造、出售、出租、授權、轉讓或以其他方式使此類功能植入除合勤外的第三人。」有該合約中文版在卷可稽( 本院卷一第16頁) 。該授權條款，所涉及的是功能專屬授權，是否可逕行解釋係與該相關功能技術相關程式之著作財產權之專屬授權，實有疑義。

⑵至被告凌翔公司既就前該部分之功能專屬授權原告，惟在該在原告購買被告凌翔公司開發之晶片中，並不是全部內容均係屬授權原告使用，僅係為原告客製化製造之部分，但原告並未舉證證明在該晶片中，何部分係程式之設計係屬客製化部分，即原告並未舉證證明就該晶片內何部分之程式係專屬授權原告使用，即原告仍未舉證證明就該晶片內程式有著作財產權之部分為何。

⒉原告並未舉證明被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告之著作財產權：

⑴原告主張被告友訊公司、凌翔公司侵害著作財產權，主要是以前該鑑定報告為憑，該鑑定認原告提供經反組譯程序後之「demo.bin」( 原告主張享有著作權之檔案、標的一) 與原告提供經原告進行反組譯程序原告主張係被告凌翔公司提供給被告友訊公司之「demo.bin」( 標的二) ，進行比對及認程式完成日期，結果如下：

①標的一與標的二檔案相同位元數298,289

②標的一程徑檔案的位元數549,000

③標的二程式檔案位元數285,536

④標的一中存在有與標的二相同內容之百分比54.3%

⑤標的二中存在有與標的一相同內容之百分比77.4%程式完成日期確認之結果：

①標的一程式完成日期為2007年6月28日00時12分01秒

②標的二程式完成日期為2007年8月15日05時09分40秒有前該鑑定報告附卷外可參(報告第12頁)。

⑵惟前該鑑定之程式均係原告所提供，是否確為被告凌翔公司提供給友訊公司之韌體程式，並無法確認，況該程式係就韌體進行反組譯程序之結果，在進行反組譯程序之過程中，是否有經變更，自無法確認，該鑑定之標的既有疑義，該鑑定報告之內容係以有疑義之程式為判斷客體，結論自無可採。

⑶況如前該說明，原告並未舉證證明被告凌翔公司授權被原告使用前該晶片專屬授權之功能，即為該功能之程式著作之著作財產權，就該程式著作之授權範圍既不明確，原告主張被告友訊公司、凌翔公司前開韌體侵害其著作財產權，自無理由。

⑷縱認被告凌翔公司專屬授權原告公司之前該客製化功能，即為屬授權著作財產權，而前揭鑑定報告鑑定之程式，即為未經變更原告享有著作財產權程式與被告凌翔公司提供給被告友訊公司之程式，但二者仍非同一，依該鑑定報告所載，前該韌體之程式與原告享有著作財產之程式相同部分有77.4%，但原告並未舉證證明該相同部分，即為原告享有著作財產權部分，故該鑑定報告仍不能為被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告著作財產之證據。

⒊綜合前開說明，依原告所提出之證據，並不能認定被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告之著作財產權之行為。

㈣、被告凌翔公司是否有債務不履行之行為？至原告另主張被告凌翔公司違反兩造間所簽訂之合約之專屬授約定，將已專屬授權給原告之程式交給被告友訊公司，認被告凌翔公司有債務不履行之行為，惟原告就此部分之主張，亦未舉證證明，僅係臆測被告凌翔公司前該侵害原告享有著作財產權之程式交給被告友訊公司使用，惟並無證據證明被告友訊公司前開韌體侵害原告之商標權及著作財產權，是以原告主張被告翔凌公司有債務不履行之行為，亦無可採。

㈤、因被告友訊公司、凌翔公司並無侵害原告之商標權、著作權，被告凌翔公司亦無債務不履行之情事，就如有侵害原告著作權、商標權及債務不履行之情事，應賠償之數額部分，即不再討論，附此敘明。

七、綜合前開說明，原告並不能證明被告友訊公司、凌翔公司在我國境內有侵害原告商標權之情事，另原告復不能證明被告友訊公司、凌翔公司有侵害原告商標權、著作權、被告凌翔公司有債務不履行之情事，則原告依我國商標法、著作權法前該規定，同時對被告凌翔公司主張有債務不履行之情事，請求被告友訊公司、凌翔科技公司應連帶給付原告6,617,165 元，及自起訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回，原告之請求既應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事實已致臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本案判決之結果不生影響，爰不再予一一分別論述，附此敘明。

九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。