臺灣新竹地方法院97年度聲字第672號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　　 97年度聲字第672號

聲請人

甲○○

相對人

華揚食品股份有限公司

法定代理人

丙○○

相對人

乙○○

上列當事人間返還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第322條第1項分別定有明文。又按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條參照）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事若以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。況公司股東會與監察人於清算程序中依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。查相對人華揚食品股份有限公司（下稱華揚公司）業經主管機關命令解散在案，有相對人華揚公司之公司及分公司基本資料查詢附卷可稽，且亦未向法院呈報清算人，復經本院依職權查明無誤，亦有本院民事記錄科查詢表附卷可參。揆諸前揭說明，本件應以相對人華揚公司全體董事為清算人，並為公司之負責人，惟依相對人華揚公司董監事資料所載，相對人公司除董事長乙○○外，尚有董事戴鄭環、甲○○及監察人丙○○，而本件聲請人因屬相對人華揚公司董事之一，自應有公司法第213條規定之適用，由監察人丙○○代表相對人華揚公司之法定代理人，方屬適當，然本件聲請人之聲請狀仍列相對人乙○○為相對人華揚公司之法定代理人，顯屬違誤，爰依職權逕予更正，合先敘明。

二、次按返還提存物，依民事訴訟法第104條之規定，須符合：

㈠應供擔保之原因消滅者；㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還提存物。又上開規定，於其他依法令供訴訟上擔保者準用之，此觀同法第106條之規定意旨亦明。另所謂「訴訟終結」，固應從廣義解釋，包括撤銷假扣押或假處分裁定及執行程序終結在內。惟強制執行法第132條已於民國85年10月9日修正增列第3項規定債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30 日者不得聲請執行。故假扣押或假處分之供擔保人，於法院撤銷假扣押或假處分之執行後，如該假扣押或假處分裁定已逾上開30日期間而不得聲請執行時，自不因供擔保人未聲請撤銷假扣押或假處分裁定，而影響其依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項規定行使定期催告及返還擔保物之權利，最高法院88年台抗字第682號裁判要旨可資參照。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間之給付票款事件，聲請人前遵本院96年度裁全字第2450號民事裁定，為擔保假扣押實施，提供新臺幣（下同）267,000元，並以本院96年度存字第2069號提存事件提存後，聲請本院以96年度執全字第1337號執行，後經裁定移送至臺灣臺北地方法院以96年度執全字第4308號強制執行在案。嗣聲請人向臺灣臺北地方法院聲請撤回前開假扣押執行在案，訴訟業已終結，而聲請人復於97年6月13日以新竹樹林頭郵局第68號存證信函通知受擔保利益人即相對人於一定期間內行使權利，而相對人迄今均未行使權利，為此請求返還前開提存之擔保金等語，並提出本院96年度存字第2069號提存書、臺灣臺北地方法院民事執行處通知、存證信函（以上均影本）各乙份、掛號郵件回執乙份為證。

四、經查，聲請人主張之事實，業經本院審核聲請人所提出之前開證物，及依職權調取本院96年度存字第2069號擔保提存事件卷宗，核與聲請人前開所述相符。惟查，本件聲請人係依本院96年度裁全字第2450號民事裁定提存上開擔保金，而本院96年度裁全字第2450號民事裁定既係：「債權人甲○○以267,000元為債務人華揚食品股份有限公司、乙○○供擔保後，得對債務人之財產在800,000元之範圍內予以假扣押。」，此有本院96年度裁全字第2450號假扣押裁定在卷可佐，足見聲請人所提供之擔保金係作為債務人華揚公司、乙○○二人因聲請人實施假扣押不當所受之共同損害，然據聲請人提出之存證信函及回執，其收件人僅載明相對人乙○○，聲請人並未催告相對人華揚公司行使權利，自與民事訴訟法第104條第1項第3款要件不符。又依聲請人所陳述之情形，亦難謂符合上開所定應供擔保之原因消滅，得予返還提存物之要件，且聲請人復未提出相對人同意返還之證據資料，以供本院審酌。揆諸上開規定，本件返還擔保金之聲請，於法尚有未合，不應准許。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。