98年度建字第11號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 11 月 30 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第11號原　　　告　劉德書訴訟代理人　吳聖欽律師複代理人　曾桂釵律師被　　　告　陳貞如訴訟代理人　羅秉成律師複代理人　曾能煜律師複代理人　黃振洋律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年11月18日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬零柒佰壹拾貳元，及自民國九十八年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬柒仟元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣捌拾陸萬零柒佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告基於系爭工程合約提起本件訴訟，嗣於民國99年9月20日具狀就第一項「代墊款部份」追加依民法第176條、第179條為選擇之合併，請求被告給付220,039元；就第三項「追加減工程部分」，追加依民法第811條、第816條、第179條為請求，為預備之合併。核原告所為訴之追加，係屬就同一基礎事實所為之請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開說明，應予准許，合先敘明。乙、實體部分：壹、原告主張：一、訴外人龍陞營造有限公司（下稱訴外人龍陞公司）承攬被告坐落新竹市○○段225地號土地之新建住宅工程，雙方於民國94年11月21日定有「陳貞如小姐住宅新建工程合約書」，系爭工程於97年3月3日全部完工並點交被告使用。依前開工程合約書第4條第1項約定：「工料漲跌：本合約自簽訂後中途工料漲價超過單一工料價百分之二點五以上（不含百分之二點五），甲方應將漲價部份予以補貼乙方。若簽訂後中途工料跌價超過單一工料價百分之二點五以下（不含百分之二點五），乙方應將跌價部分予以退回甲方」，依工程合約書估價單，鋼筋每公噸新臺幣（下同）14,400元連同綁紮費用4,500元，故第一、二次施工估價單第8項「鋼筋彎紮組立」均為每公噸18,900元。查訴外人龍陞公司與被告簽定工程合約之後至系爭工程完工期間，適逢國內、外鋼筋價格飆漲，實際鋼筋進料超過每公噸14,400元之2.5%，其詳細進料時間、數量、單價及上漲金額，均如附表所載（證物3），一次施工鋼筋漲價140,993元，二次施工鋼筋漲價共456,905元。此外，被告尚欠訴外人龍陞公司代辦費使用執照申請費、電力外管、電表、自來水外管等代辦費，及工程合約範圍內所無之追加工程費，合計共1,064,949元（證物4）。嗣訴外人龍陞公司變更負責人後辦理更名為米奇營造有限公司，米奇公司將對於被告之債權轉讓原告之後，復因負責人變更，公司再次更名為紘業營造有限公司，米奇公司將對於被告之工程款債權讓與訴外人龍陞公司原負責人即原告劉德書（證物5），原告業於本件起訴時，以起訴狀送達同時，通知被告工程款債權已讓與原告，被告對於原告受讓對於被告之債權，亦無爭執。二、對於被告抗辯之陳述：（一）關於工程遲延部分：兩造於工程合約書第20條約定：「本工程自開工日算起，至完工共估六百三十日完成」，惟並未約定該630日是指日曆天或工作天。而實務上臺灣高等法院88年度重上字第475號判決曾以內政部建署辦理工程核算要點第11點定有：「所定工期不論為工作天或日曆天，星期日免計工期」之內容，可認為係公共工程通例，而採「依公共工程日曆天計算工期之通例應扣除星期日及國定假日」之肯定見解。本件雖非公共工程，然再參以「依日常經驗，工人於假日不工作，如過年常有3、5日不工作…自應扣除該項期間以為計算，原判決對之未予置論，顯有理由不備之情形」，最高法院62年度台上字第2874號著有判例可資參照。綜上可知，工期以日曆天計算，尚得扣除星期日及國定假日，更何況本件工程並未明定工期採日曆天或工作天。查科學工業園區管理局於95年2月23日發函核准開工，訴外人龍陞公司於同年月27日收文，於同年月28日破土，同年3 月1日正式開工。自95年3月1日起迄97年3月3日交屋為止，其間星期日105天、放假之紀念日及民俗節日19天、補假3天、調整放假5天，共132日，扣除補上班1天，有131 天不計入工期（證物8）。是自95年3月1日開工，迄97年3月3日交屋，扣除131天不計入工期，本件工程總計耗費602日，縱使以僅扣除星期日及例假日最不利原告之方式計算（若以工作天計算可以扣除星期六、日、國定假日、雨天等），工程仍未遲延。更何況，被告尚追加加蓋8樓並有其他追加工程，工期應予延長。是被告辯稱工期有所延宕云云，洵無足採。就完工期限應否扣除假日，被告主張依消費者保護法（下稱消保法）規定，應為有利被告之解釋云云，惟按「民眾購買商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用…」，行政院消費者保護委員會(87 ）台消保法字第01250號函意旨參照（證物16），前開意旨迭經行政院消費者保護委員會函釋在案。被告交由訴外人龍陞公司承攬興建之系爭新竹市○○○街118號、120號房屋內部共隔為58間套房，目的係出租予附近上班族或學生以營利，則參諸前開函釋意旨，被告房屋並非供最終消費使用，顯無消保法之適用。退一萬步言，縱認為原告完成工作有所遲延，惟按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，民法第504條定有明文，查被告於訴外人龍陞公司點交房屋予被告時，經被告簽署證物2房屋點交單予原告，被告並未保留對於原告主張遲延給付之權利，依前揭民法規定，被告自不得於事後主張原告應負遲延責任。（二）關於鋼筋數量、進料價格及漲價補貼部分：１關於系爭被告新竹市○○○街118號、120號新建住宅所需之鋼筋數量，一次施工鋼筋用量81公噸，二次施工鋼筋用量59公噸，另有追加工程（8樓加蓋）鋼筋用量20公噸，此均於兩造契約後附之估價單有載明甚詳，被告二戶合約所定鋼筋用量為160公噸。被告卻狡稱估價單是原告自己附上去的，並沒有被告騎縫章云云。惟查，契約書一式二份由兩造各執乙份，契約書均有封面，契約書右側裝訂處有一道膠帶封褙，應無可能事後擅自按插資料而不破壞該封褙。２本件工程鋼筋用料係向億麟企業有限公司公司進貨，關於鋼筋進料時間、價格、數量，有相關秤量單足憑（證物9 ）；由於訴外人龍陞公司係同時承攬被告新竹市○○○街118號、120號新建住宅及訴外人林淑卿新竹市○○○街116號新建住宅工程，此有訴外人林淑卿與訴外人龍陞公司簽定之「林淑卿小姐住宅新建工程合約書」（證物10），故訴外人龍陞公司係同時訂購鋼筋，依卷附證物11合約書估價單，訴外人林淑卿116號住宅一次施工需耗鋼筋26.3 公噸，二次施工需耗鋼筋20公噸，合計46.3公噸；至被告鋼筋用量部分，依證物1估價單，被告住宅二戶一次施工鋼筋用量81公噸，二次施工鋼筋用量59公噸，另有追加工程（8樓加蓋）鋼筋用量20公噸（契約後附95年10月19日估價單有記載），合計160公噸，證物10秤量單每次鋼筋進貨係供三戶使用，此亦有出貨日期表可堪佐證（證物11）。經鈞院囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定，鑑定結果系爭建物一次施工鋼筋數量為79,466公斤，二次施工鋼筋用量71,966公斤，與兩造契約估價單所約定之一次施工鋼筋用量81,0 00公斤（即81公噸）、二次施工鋼筋用量79,000公斤（79公噸，即二次施工59公噸加上8樓追加加蓋的20公噸），約略相符。經臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處參考行政院主計處公佈之營造工程物價鋼筋指數，核算鋼筋漲價部份可調整增加金額為544,449元，與原告依實際進價、數量計算主張之597,838元相差不多。而由於鑑定報告附件七所附「營造工程物價鋼筋指數」表下方註：「由於受查者延誤或更正報價，最近3個月資料均可能修正」，可見該指數表與實際情形稍有誤差，實務上各個工程因為進貨數量、鋼筋廠與工地距離遠近等因素，而影響鋼筋買受人之議價能力，故實際交易與該統計資料勢必有些許誤差，原告主張之597,838元與鑑定機關鑑定之金額非常相近，而原告又是以實際交易數據提出主張，故應當以原告主張之597,838元為可採。３至被告辯稱需提出發票或月結單，方足以證明原告請求數額為真云云。經查，發票及月結單均非訴外人龍陞公司每次進貨即按次開給，發票部份是某一段時間，好幾個工地的進貨一次開具，月結單也是按月將數個工地之進貨一併製發等情，此業經證人黃錦城到院證述屬實。故發票及月結單均無法證明鋼筋實際進貨時間及數量，而秤量單係億麟公司於每一次鋼筋隨貨攜至工地給訴外人龍陞公司工地負責人簽收，遠較發票、月結單精確，被告認為應以發票、月結單為據，顯非的論。而原告確實已完成系爭建物第一次及第二次工程，鋼筋用量依臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果，鋼筋數量為151公噸又432公斤（79,466公斤＋71,966公斤），如謂沒有發票就不能證明有鋼筋進貨，則系爭建物莫非為虛擬不實之空中樓閣？是被告所辯，顯不足採。４另被告辯稱就合約書第16頁估價單「鋼筋彎紮組立」單價每公噸18,900元，其備註欄手寫14,400元＋4,500係原告事後所添，原告應就18,900元之材料與工資數額若干，提出購買、支出憑證證明云云。經查，鋼筋彎紮組立之工資每公噸為4,500元，有訴外人龍陞公司與祥鑫企業社陳朝暉之承攬契約書可證（證物20）；此外，國內鋼筋大廠豐興鋼鐵股份有限公司於95年1月13日調漲鋼筋售價100元，每公噸報價達13,700萬元，而豐興公司自94年10月18日以迄95年1月12日期間，鋼筋每公噸報價13,60 0元（證物21），而訴外人龍陞公司94年11月21日與被告簽訂承攬契約當時，訴外人龍陞公司取得之下游鋼筋價係每公噸14,400元，堪認屬實。因訴外人龍陞公司與被告簽定承攬合約就工程總價係以簽約當時原物料價格進行估價，因預慮工程原物料日後漲跌幅波動過大，故訂定追漲及找補工程款之約定，以符公平，並不必然有鋼筋每公噸14,400元之進貨紀錄，被告辯稱要以購買、支出憑證證明，要屬誤會。（三）關於代辦費用及追加工程款部分：１代辦費部分：依兩造工程合約書第5條約定，合約範圍「不含水、電、瓦斯外管、申請使用執照及室內裝潢、熱水器、廚具及家電設備等」。而因本件工程支出之使用執照申請費、電力外管、自來水外管、電表申請代辦費等，均有相關支出單據可證（證物12），且依臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定意見：「一般如本案規模之使用執照申請及代辦費用約略為50,000元」，足見原告請求之代辦費用45,000元確實為必要、合理之支出。雖被告辯稱未委託原告代辦云云，然查，被告新竹市○○○街118號、120號新建住宅使用執照核可之樓層面積共517.66平方公尺，換算為156.59坪，室內原只有16間套房。惟被告要求將法定保留空地全部蓋滿，且將原本5樓之建物加蓋到8樓，樓層面積大幅擴增到352.8坪，室內增為58間套房，實際工程範圍超過建照使照兩倍以上，系爭「陳貞如小姐住宅新建工程合約書」範圍包含一次及二次（即違章）建築。而若要接續進行二次施工，必須俟主官機關核給使用執照方能進行二次違章工程，若被告未委託訴外人龍陞公司或原告申請使用執照，如何能接續二次施工？且若被告未委託訴外人龍陞公司或原告申請使用執照，亦從不見被告表示要自行申請，事實上，使用執照非營造公司提出申請，無法核給，蓋包括：「申報開工」、每一樓層勘驗申報含提出施工照片（建築師、營造公司、主任技師於申請文件用印）、「申請使用執照」（也必須彙整開工、每層勘驗等歷史資料）等流程，均必須營造公司用印申請，故被告與訴外人龍陞公司於締約之初即有委由訴外人龍陞公司請領使用執照之默示合意。２追加工程款部分：鈞院囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定意見：「依現場鑑定結果確有追加減項目，其增加金額為245,143 元。『詳附件（八）』」等語，與原告主張之247,072元大致相符。被告雖辯稱沒有要求變更、追加云云。惟證物4第5項「熱水器管路更改及施作工程」係被告要求更改所致，有被告傳真稿影本2紙可證（證物13），不容被告否認。另被告於簽訂合約書之後，要求訴外人龍陞公司比照其原有位於金山十一街之房屋外觀貼文化石，而依契約原估價單可知，原本外牆是以二丁掛，故有證物4第14項「1樓外牆文化石」、第15項「文化石轉角」、第18項「文化石打底」之追加款，原二丁掛外牆訴外人龍陞公司也減帳於證物4第17項；至「8樓貼30*30復古地磚」則因8樓加蓋係事後追加而為原契約所無之追加工程款；「1樓抿石子」係被告要求追加施作於1樓人行步道前；原契約天井採透明玻璃，見於95年2月20日二次施工之估價單第10項「頂樓透明玻璃」，因被告要求變更為6mm強化PC採光罩，故於證物4第7項、第8項辦理加、減帳。第8項之浴室天花板58間原為契約所無，待被告裝潢時自行整體規劃，惟被告強要龍陞公司施作而言明願意負擔一半費用，故於第9 項追減一半。被告配偶於郭川嵩於95年6月21日傳真指示：「…③頂樓於梯間部分開天井，用透光強化玻璃或其他透光材料覆蓋天井，使光線能透進建築物各樓層樓梯處」（證物17，為郭川嵩字跡），嗣後郭川嵩及被告又於96年11月20日再次傳真訴外人龍陞公司指示：「1.頂樓磁磚要貼…3.天井是用全透明、開井字支架」（證物18）。此外，被告追加工程情形業據證人張國強證述在卷，並證稱：系爭工程點收程序為：「…一般點交分兩次，1次事先通知業主，會合現場勘驗，如有疑問，請業主提出，我們再針對業主的問題作修改及答覆，請業主給我們1至2星期個工作時間作修繕，待業主問題處理完畢，再1次通知業主擇期現場勘驗。第二次勘驗就是針對第一次勘驗的結果進行複查，如無疑問，且業主不再提出任何意見或缺失時，會告知業主進行點交工作，以上是大致的流程。本件工程也有按照上開流程進行」（見98年8月27日筆錄第2頁）。是以本件既然踐行上開嚴格之勘驗點交程序，被告對於1 樓外牆改貼文化石、文化石轉角、1樓抿石子、文化石打底等項目均無異議，而上開項目為原合約所無之項目，若非被告指示追加變更，原告不可能如此施作，亦不可能甘冒工程因此遲延完工之風險及材料、施工勞務之損失。（四）關於被告主張瑕疵損害賠償部分：１外牆防水：臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定意見：「依合約外牆為1：2粉光，且鑑定時並未發現牆面滲水，可研判外牆1：2粉光應已施作」，被告主張外牆應施作PU防水且有滲漏水情形云云，自無可採。２被告前方玄關未按圖施作而往外推部分：證人張國強證稱：「（原告訴訟代理人問：被告表示大門有外推情形，是何人決定要如此做？）因為作1樓結構是大約2年前的事，我是真的忘記了確實是何人指示我。」、「（原告訴訟代理人問：被告是否知道你要如此做？）陳貞如知道，因為陳貞如有來現場看」、「（原告訴訟代理人問：驗收時，陳貞如有無跟你說這部分做錯了，要改回去？）沒有」、「（原告訴訟代理人問：方才提示的照片，大門門片是何人決定做此款式？）是我請陳貞如去我們配合的廠商那裡挑選的，事後我也有跟廠商確認是否挑選完畢，請他們來施工」、「（原告訴訟代理人問：安裝時，被告有無說門裝錯位置，不要外推？）沒有。我還跟陳貞如說，門挑的很不錯」（見98年8月27日筆錄第4-5頁）。是依證人張國強上開證述，被告對於「1樓前方玄關」以現況位置施作，並無異議，不僅於現在位置安裝鐵門，且於驗收點交時毫無保留，可認為「1樓前方玄關」牆面位置係依被告意思施作。退而言之，按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，目前「1樓前方玄關」牆面之價值、效用、品質均無減損，難認為有瑕疵，被告請求賠償，亦無理由。３關於2、3、4樓後方套房窗台部分：證人張國強復稱：「（原告訴訟代理人問：請提示被證三之3照片，2個窗戶的形式有無依照被告意思施作，是開始就如此約定，還是事後有變更？）都是按照業主的意思做的，且窗戶都是有約定固定尺寸，如果不吻合，廠商量尺寸時同時也會告知我們，所以這部分都是按照業主意思施作」、「（原告訴訟代理人問：請提示原證一，所指窗戶尺寸標示在哪裡？）應該是18頁項目7，上載『W1鋁窗260*165公分』，第二張照片是項目8，上載『W2鋁窗130*165公分』。項目7六個我印象中是裝在2、3、4樓後方，（檢視照片後），沒有錯是裝在2、3、4樓後方套房」（見98 年8月27日筆錄第5頁），依上開證述，2至4樓套房後方陽台窗戶係經被告同意施作，且查目前2、3、4樓後方窗台尺寸，係依兩造合約書所附估價單第3頁項目7「W1鋁窗260*165」之規格施作，260*165即鋁窗尺寸，此有合約書估價單為據，被告主張未按圖施作（被告迄今未提出設計圖供參），核屬無據。至臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定意見此部分現況若改為「被證12」圖面施作，必須花費100,000元，由於其鑑定是以依「被證12」圖面施作為前提，惟該「被證12」業經原告否認真正，且證人即被告配偶郭川嵩亦到庭證稱：「（法官問：你有把被證12的圖交給原告？）沒有。」（99年3月9日訊問筆錄第2頁）。故不能以系爭工程現況與被證12不符，即認為瑕疵。４關於被告主張「天井未按圖施工」部分：按證人張國強證稱：「（原告訴訟代理人問：請提示原證17、18，有無見過這兩份文件？）有看過，這裡面有指到天井的部分，上面並沒有提及規格尺寸，但一定是有經過業主同意照他的意思下去施工」、「（原告訴訟代理人問：天井原設計長寬各一公尺，變更設計後是否會增加費用？）如果就安全及強度考量，是會增加費用，板材厚度及支架強度都會增加費用。如果是1米見方，就不用支架，所以費用是會增加」（見98年8月27日筆錄第2頁），已如前述，天井係依被告指示施工，堪以認定。被告主張天井「未按圖」施作，惟並無法提出實據證明施工圖天井約定1公尺見方，縱被告提出而未交付原告之「被證12」亦未標示7樓天井大小，致鑑定單位無從就回復原狀為估價。原告已提出書證及人證證明天井現況係按被告意思施作，被告於驗收時亦毫無保留，被告請求賠償，應無足採。５關於被告主張「鐵捲門未安裝、房屋滲漏水」： ⑴原告因員工作業疏失，誤將安全捲門列入兩造契約之中，實則被告建物現況大門其實並無需要裝設捲門，兩造磋商施工項目被告從未提出此項要求，故而被告同意完工交屋也未要求此項，直至訟爭之後方故意爭執。退而言之，若鈞院認為原告有裝設之義務，原告多次於履勘現場時請被告指出安裝時間、地點，惟被告始終不予配合，反而逕予請求倍於行情之85,000元，於法不合，原告礙難同意。 ⑵關於系爭房屋是否有被告主張之「房屋滲漏水」情形，此於臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處指派建築師於99年6月2日現場勘查鑑定時，當日適為雨天，而現場完全無滲漏水現象，故鑑定結果為：「依合約外牆為1：2粉光，且鑑定時並未發現牆面滲水，可研判外牆1：2粉光應已施作」，以此堪認被告房屋滲漏水之主張為不實。６關於被告主張「電視網路監視器管線安裝於套房內維修困難」：被告並未提供配線圖，系爭房屋因為被告違法隔間，造成公共空間不足設置配線箱，業經證人張國強到院證述屬實，且被告於驗收時對於配線方式並無意見，而未有所保留，可以認為現有之配線、配管方式為被告所接受，現有之配線、配管並無無法使用之情形，難謂有瑕疵。三、因被告就附件一所示第一項「代墊款部分」、第三項「追加減工程部分」，否認與原告有契約之合意，爰依民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款，就第一項「代墊款部分」追加依民法第176條、第179條為選擇之合併，請求被告給付220,039元；就第三項「追加減工程部分」，除原本所主張依契約法律關係請求之外，追加依民法第811條、第816條、第179條為請求，為預備之合併。備位聲明中，「鋼筋漲價部分」利息起算日仍維持不變，至「代墊款部分」、「追加減工程部分」，依民法第176條及第179條規定意旨，主張利息自房屋完工驗收點交日之翌日即97年3月3日起算。四、為此聲明主張：（一）先位聲明：１被告應給付原告1,064,949元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年利率百分之5計算之利息。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明１被告應給付原告新臺幣1,064,949元及其中597,838元自起訴狀繕本送達翌日起；其中467,111元自97年3月4日起，均至清償之日止，按年利率百分之5計算之利息。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、本件原告債權金額為何？即被告對於原告所提98年6月26日陳報分部請求明細表（見卷一第246頁）所載工程1,064,949元債權有無爭執？爭執之項目為何？（一）鋼筋漲價補貼款部分：被告對原告主張之金額全部有爭執，內容詳如附件二所示。１首按，原告既主張簽約後至購入鋼筋之期間，鋼筋有漲價之情，則原告理應提出購買使用於系爭工程之鋼筋之購入發票憑證及月結單，以明實際價格、進貨日期、數量為何？至原證9之秤量單僅係過磅資料，且出售鋼筋之證人黃錦城於98年9月24日審理時亦稱證有交付發票及月結單給原告，原告卻拒絕提出，顯見原證9之秤量單內容應非原告購買鋼筋之真正數量及價格，否則原告不會不敢提出，況本件原告既主張於不同時間購買不同數量之鋼筋，且有價格上漲之情，卻拒絕提出客觀可證明前開事實之發票、月結單，僅提出任意製作，不具客觀性之秤量單，其舉證責任之不利益，自應由原告承擔。２次按，原證1第16頁估價單第8項「鋼筋彎紮組立」單價每噸18,900元，其備註欄另以手寫14,400＋4,500，應係原告事後所自添，其交付被告之估價單並無此項記載，故被告對此記載有所爭執，原告應就18,900元之材料與工資數額各為若干，提出相關購買或支出憑證以實之。３被告茲就鑑定報告表示下列意見： ⑴鑑定報告附件十四之第二次施工各樓層鋼筋數量表內所載之各樓層之鋼筋使用數量係如何計算出來？係如何依據現狀及工程慣例計算而來？乃本件鑑定之重點，鑑定報告卻隻字未提，顯未盡調查義務。 ⑵數量部分：鑑定報告第5頁之載明「各樓層施工日期之基礎係根據秤量單」而來，惟被告對於秤量單之形式及實質真正有異議，且鈞院在99年3月18日函文亦僅委請鑑定單位「依據現況、工程慣例，估算二次施工使用之數量及進貨時間是否與原告提供之附表相同」，且本件重要爭執點即「原告既有發票，故不得持秤量單之內容，主張鋼筋漲價」。實則，鑑定單位可命原告提出發票、月結單、施工日報表、施工相片等資料，以查明實際使用於系爭工程之鋼筋數量及進貨日期，卻應為而未為，遽採秤量單所示之日期、重量，顯未盡調查之能事。⑶價格部分： ①查原告係在95年2月20日方提出工程估價單，並以手寫鋼筋每噸單價為14,400元（即14.4），因此，鑑定報告若以14.4為計算標準，應一併配合95年2月之物價指數92.50為計算基礎為是。然而，鑑定報告一方面以95年2月20日估價單所示鋼筋單價14.4計價，一方面又以94年11月簽約日期之物價指數90.82計算鋼筋差價，顯有嚴重疏誤。 ②兩造就鋼筋調漲金額，並無約定5%稅金，且原告亦未持發票向被告請求部分款項，自不得請求5%稅金。４退步以言，縱原告可請求鋼筋漲價之金額（此為假設語氣），惟本件係可歸責於原告之事由而遲延完工達136日（系爭契約第20條規定系爭工程自開工日起算，至完工日共估630日完成。惟系爭工程自95年1月25日領照開工起，至97年3月3日交屋之日止，共遲延136日之久），縱認鋼筋在此期間有漲價情形，亦屬可歸責於原告自己之原因所造成，倘令被告增加此部分給付，顯不符合公平原則。矧且，依原證10契約第4條所載，訴外人龍陞公司與林淑卿之工程契約約定漲跌調整比例之門檻係5%，但與被告卻約定為2.5%，相差1倍之多，而此2件工約同時施作，原告竟異其標準，厚彼薄此，亦有失公平、誠信。（二）代墊款部分：詳如附件二所示。二、被告主張抵銷之金額若干？（一）本件工程有無遲延完工？工期的計算方式為何？１系爭契約第20條載明：「本工程自開工日算起，至完工共估630日完成」，該630日應係日曆天，而非工作天，原告主張應以工作天計算並無依據。蓋原告於簽約時承諾630 日完成，被告之認知係屬日曆天，如係工作天原告理當載明「630個工作天完成」，其僅記載「630日」衡諸一般經驗法則及工程慣例自係指日曆天。２又系爭契約係原告預製之定型化契約書，此節稽諸原告提出與林淑卿簽立之住宅新建工程合約書（即原證10），其格式、條項幾與系爭契約如出一轍即明。再按消費者保護法第11條第2項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，是以系爭契約第20條關於工期「630日」之約定縱有解釋上之爭議（此為假設），基於上開利益歸消費者原則，亦應解為日曆天，而非工作天。３又系爭工程雖有部分追加、減情形，但因不影響原定630 日工期，故原告並未於工程中請求延展工期。按系爭契約第9條第3項約定：「各項工程項目如因不可歸責於乙方（即訴外人龍陞公司）之事由致無法於預定執行期限完成時，乙方應於事由發生日起2日內提出說明，經雙方協調後酌予延期，否則視為乙方仍可於約定工作期限內全體完工，不為遲延責任之脫免」等語，益證如因被告請求變更工期等不可歸責於訴外人龍陞公司之因素而致有展期必要時，原告應於事由發生日起2日內提出之請求，再經雙方協商酌予延期，但原告於工程期間並未為延期之主張或請求，揆諸上開約定應「視為乙方仍可於約定工作期內全體完工，不為遲延責任之脫免」，故原告臨訟始主張變更或追加工程項目部分應展延工期云云，實無理由，委不足取。４逾期罰款數額為1,867,554元： ⑴系爭契約第20條約定之工期為630個日曆天，惟原告施作期間為95年1月25日至97年3月3日，計768日（計算式：95年為340日＋96年為365日＋97年為62日＝768日），扣除630日後，共遲延138日。 ⑵契約雖未約定工程逾期是否應予罰款，及其數額為何？然查： ①契約即有規範原告應遵守工期規定，該項規範之目的即在保護被告可儘速取得房屋後，為使用收益。 ②經查，系爭工程分為2戶，每戶有29間套房，共計58 間套房，被告倘可依規定之時間取得房屋，即可出租與他人獲益，以原告每出租1間套房每月可得7,000元計算，58間即有406,000，每日可獲取13,533元，原告因遲延138日致被告受有1,867,554元之損害（計算式：7,000×58＝406,000；406,000÷30＝13,533； 13,533×138＝1,867,554）。（二）本案工程有無瑕疵？瑕疵項目為何？交屋單是否可認定為被告同意免除原告之修繕義務？若否，被告可主張扣減之金額為若干？１系爭118、120號房屋外牆防水未施作： ⑴依系爭契約第7條第12項說明約定：「其他外牆（按即左、右、後側及頂側四面）1：2防水粉光」，足認外牆應施作防水工程，惟系爭工程外牆並未施作防水工程，且施工品質欠佳，事後發現多處有裂痕情形嚴重（被證3），致遇雨造成嚴重滲漏水，此有被證7照片可稽，雖經向訴外人龍陞公司反映僅小部分獲修補，仍無法全面防水，自屬瑕疵。 ⑵98年6月份下雨時，房客反應天花板又嚴重滲漏水，被告先請訴訟代理人通知原告訴訟代理人轉知原告前來處理，等待數天未得到任何回應，方寄發存證信函予原告，卻遭原告退回。98年8月8日至10日莫拉克颱風來襲，系爭房屋公共區域及房間內又漏水（被證7），如此的施工品質，原告竟辯稱有施作1:2防水，令人難以接受。 ⑶鑑定單位僅以房屋目前並無漏水，推論系爭房屋已施作防水粉光，惟查： ①系爭房屋外牆依合約第7條第12項是1：2防水粉光，依據舉證原則，原告理應證明系爭房屋有施作防水粉光為是。 ②原告交付系爭房屋後，曾有約20間套房窗台發生漏水情事，被告向原告反應上情，原告方委請天路防水工程公司黃健平先生在該等套房現場窗台從內牆高壓灌注施做，因此，若系爭房屋若真是有施作1：2防水粉光，怎會於交屋沒有多久就發生如此漏水情況？且陸續於雨天發生嚴重漏水情形？被告為安撫住戶不斷的抱怨，無法等待訴訟結果，在忍無可忍之情況下，方自行花錢於頂樓塗刷防水漆。 ③參與本件鑑定之二位建築師在實施鑑定時，未一一勘查牆面有無滲水痕跡，何來所指「現場鑑定時並未發現牆面滲水痕跡」等語，且當工程師稱鑑定項問完畢後，被告訴訟代理人詢問尚有1：2防水粉光未鑑定，請問建築師該如何處理時，工程師尚回答目前看到建築物的側面牆壁，就此部分故無法鑑定等語，則鑑定報告之內容實難令人信服。 ⑷原告估計外牆施作1：2防水粉光之金額為300,000元。２系爭118、120號房屋之1樓前方玄關未按圖施作（大門內推）及相關管線配合遷移： ⑴依據系爭房屋之1樓設計圖及被證12峻工圖，1樓前方玄關是係屬內推，原告並未按圖施作。 ⑵鑑定單位認此部修繕金額87,000元，被告雖認金額過低，但勉強接受。３系爭118、120號房屋之2、3、4樓後方套房窗台未按圖施作： ⑴依據系爭房屋之2、3、4樓設計圖及被證12峻工圖，配合現場情形觀察後，確定原告未按圖施作。 ⑵鑑定單位認此部修繕金額100,000元，被告雖認金額過低，但勉強接受。４系爭118、120號房屋之天井未按圖施作： ⑴被告要求原告施作之天井尺寸為100cm×100cm，為確保安全，以透光材質及支架強化天井，且被告為考量安全，在各樓層樓梯間鏤空可透光處，皆按裝90cm×90cm的 PC板和鋁製支架，即可證明當初計畫之天井尺寸為100cm×100cm（被證6），按原計畫之天井位置即為鏤空區域最頂層，原告因疏忽或為節省工料，竟將整個梯間的大範圍均不施作，而自行改為原約定尺寸數倍大之天井，使得陽光由該大型天井直接照射至建物內，造成建築物異常炎熱，原告不但否認此項瑕疵，還欲對此大型覆蓋物強行向被告索費，寧有此理。至原告所提證物18第3項後方所示「2.80*180」等數字絕非被告所寫，應請原告說明上開數字從何而來？ ⑵鑑定報告僅以天井之尺寸無法確認而未鑑定此項修復天井之費用，惟依前述及工程慣例，開天井之尺寸應與每層樓梯間鏤空區域，按此區域應為100cm×100cm，鑑定單位卻稱無法確認，令人難以接受。 ⑶被告估計修復金額為20,000元。５系爭118、120號房屋之安全捲門未裝設： ⑴按工程合約書第18條明載，二次施工安靜安捲門，附防壓裝置，遙控器兩個，是原告在向被告收取契約所載18,607,200元工程價款時，負有裝設2個鐵捲門之義務，亦即原告收取之總價款已包含2個鐵捲門之價款。 ⑵兩造嗣同意將一樓內推，在此情形下，鐵捲門雖毋需施作，但原告理應扣除此項費用為是，故鑑定意見認為依據設計圖毋需施作而未估價，顯有疏誤。 ⑶被告估計2套鐵捲門之價格為50,000×2＝100,000元。６系爭118號房屋電視、網路、監視器管線箱設於套房內，安裝維修困難：網路線、電視線移置部分，鑑定單位認此部分工程費用僅需27,300元，顯不合理，按系爭房屋需移置之部分共有6 層樓，若在每層開鑿牆壁、套管、抽線、裝設匣門，費用豈僅27,300元？鑑定單位所為上開鑑定，難以令人信服。７原證2書面不足以證明原告已拋棄瑕疵修復請求權： ⑴原證2書面僅提及「依業主需求及下列缺失改善完畢」，僅提及就雙方發現之缺失改善完畢而已，並無支字片語提及「被告同意免除原告之修繕義務」，況雙方於97年3月3日查看交屋之時間不到半日，而系爭工程之工項眾多，且被告並非專業人士，有許多工程瑕疵（諸如漏水、設計不符…等等）無法在短時間內發現，若以此書面認定被告不得再向原告主張瑕疵，顯與原證2書面之文義及社會常情不符。 ⑵再者，若兩造間有以原證2結算權利義務之意思，則原告理應於該時就鋼筋漲價、追加工程、代辦費等金額一併請求被告支付方是，而非先要求被告簽立不公平之書面後，再向原告請求其他費用。８綜上，被告請求抵銷之數額為工程延期之損害1,867,554 ＋外牆防水工程之施工金額為300,000元＋2、3、4樓後方套房窗台未按圖施作100,000元＋1樓前方玄關未按圖施作87,000元＋電視、網路、監視器管線箱移置費用27,300元＋天井未按圖施作20,000元＝2,401,854元，被告前以98 年3月2日所提答辯狀之送達為抵銷之意思表示，則原告所有之系爭債權既經抵銷而不存在，自應駁回原告之訴。三、為此答辯聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）倘受不利判決，請准供擔保宣告免假執行。叁、兩造不爭執事項：一、訴外人龍陞營造有限公司（下稱訴外人龍陞公司，95年6月5日更名為金龍陞營造有限公司、97年5月19日更名為米奇營造有限公司、98年1月12日更名為紘業營造有限公司、98年4月30日更名為輕井澤營造有限公司，見本院卷一第205至221頁），於94年11月21日向被告承攬坐落新竹市○○段225地號土地住宅新建工程，雙方並簽訂「陳貞如小姐住宅新建工程合約書」（下稱系爭工程合約，見本院卷一第6-24頁），於第3條約定工程總價18,607,200元（見本院卷一第7頁），於第20條約定工期為自開工日算起，至完工共估630日完成（見本院卷一第12頁）。二、原告於95年2月21日向科學工業園區管理局申請開工，經該局以95年2月23日園建字第0950004503號函核准開工，有該函件附卷可稽，見本院卷一第64頁），系爭工程嗣於97年3 月3日完工點交予被告，有房屋點交單在卷可查（見本院卷一第25頁）。三、訴外人龍陞公司於98年1月10日，與原告簽訂債權讓與契約書，將系爭工程代付款項、追加工程款及其從屬權利共計 1,064,949元讓與予其法定代理人即原告，有債權讓與契約書可稽（見本院卷一第29頁）。四、原告請求明細中（附件一，見本院卷一第246頁），被告對於其中代墊款部分項目2之電力外管線補費不予爭執，其餘項目均予爭執。肆、得心證之理由：本件原告主張訴外人龍陞公司向被告承攬位於新竹市○○段225地號土地住宅新建工程，業於97年3月3日完工交屋，但被告尚有代墊款（包括使用執照申請費45,000元、電力外管補費39,600元、電表申請代辦費40,000元及70,000元、自來水外管費25,439元，共計220,039元）；鋼筋漲價追加款（包括一次施工鋼筋漲價追加款140,933元、二次施工鋼筋漲價追加款456,905元，共計597,838元）；及系爭工程合約範圍內所無之追加工程款（包括熱水器管路更改及施作工程30,000元、天井採光罩185*280(6mmP C板)51,600元、浴室天花板72,500元、8樓貼30*30復古地磚58,650元、1樓外牆文化石37,350元、文化石轉角6,474元、1樓抿石子17,648元、文化石打底7,350元，扣除合約估頂樓透明玻璃10,000元及扣除外牆貼二丁掛24,500元，共計247,072元），總計1,064,949元之款項未支付《參附件一》，訴外人龍陞公司嗣於98年1月10日將上開債權轉讓與原告後，原告屢次向被告催討不獲給付等情，業據其系爭工程合約書、房屋點交單、鋼筋漲價價差表、代付及追加款一覽表、債權讓與契約書（見本院卷一第6-30頁）、億麟企業有限公司出具之鋼筋秤量單、請款單、台灣電力股份有限公司新竹區營業處書函、仲將工程股份有限公司出具之水電請款單、台灣省自來水公司補發之收據等件為證（見本院卷一第68-90、106-109頁），被告對於應付未付原告附件一代墊款項目2電力外管線補費39,600元之事實並不爭執，惟就附件一其餘請求項目俱有爭執，辯稱：被告未委託訴外人龍陞公司申請使用執照、電力外管線、電表、自來水外管，且原告未證明確有該等代墊款或鋼筋用量之支出；又被告並未追加變更附件一第三部分項目2 、4-8、10等工程，詳細抗辯有《附件二》可參；況系爭工程有如《附件三》所示未按圖施工及瑕疵給付及遲延完工情形，被告自得行使抵銷權。是本件兩造爭執之處應在於：㈠原告是否得請求附件一所示之代墊款、鋼筋漲價價差找補、追加工程款？可請求之金額為何？㈡被告抗辯系爭工程有附件三所示未按圖施作及瑕疵情事，而以民法第22 7條、第494條之請求權與原告主張附件一所示之金額為抵銷，是否有理由？可抵銷之金額為何？㈢被告抗辯系爭工程給付遲延，而以民法第502條之請求權與原告主張附件一所示之金額抵銷，是否有理由？可抵銷之金額為何？茲分述如下：一、原告得請求附件一所示之代墊款、鋼筋漲價價差找補、追加工程款，總計應為919,512元：（一）原告得請求附件一所示代墊款220,039元：１項目1「使用執照申請費」45,000元部分：查系爭工程合約書第5條約定：「本工程之合約除合約本文外，亦包括估價單等附件項目；不含水、電、瓦斯外管、申請使用執照及室內裝潢、熱水器、廚具及家電設備等」（見本院卷一第7至8頁），可見原告主張使用執照申請並非系爭工程合約範圍，應屬可信。被告雖辯稱未委託訴外人龍陞公司代辦使用執照云云，然查，被告委由訴外人龍陞公司興建之新竹市○○○街118號、120號新建住宅包含一次及二次施工，且被告實際上並未支出系爭住宅新建工程之使用執照申請費，此為被告所不爭，而若要接續進行二次施工，必須俟主官機關核給使用執照方能進行二次施工，若被告未委託訴外人龍陞公司申請使用執照，如何能接續二次施工？由是足認原告主張被告於締約之初即有委由訴外人龍陞公司請領使用執照之默示合意，應屬實在。且依臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定意見：「一般如本案規模之使用執照申請及代辦費用約略為50,000元」（見本院卷三第30頁），足見原告請求使用執照代辦費用45,000元未逾合理、必要之範圍，準此，原告本於兩造間之約定、不當得利、無因管理及債權讓與之法律關係請求被告給付45,000元，核屬正當。２項目2「電力外管線補費」39,600元，被告並無爭執，且有原告提出台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）新竹區營業處98年3月5日(98)新區業發字第002號書函附卷可稽（見本院卷一第107頁），且經證人即仲將工程股份有限公司（下稱仲將公司）負責人劉文灝到院證稱：（問：請提示原證12第二頁台電公司函，有無見過該份文件？）這是台電公司直接寄給被告的，我沒有看過，但是是我幫忙申請的，當時有兩戶同時蓋，可以由其中1戶具名申請，所以受文者才只有林淑卿，台電收費的方式，因為被告有申請12個錶，林淑卿有6個，加起來有18個，每個錶 3,300元，是台電要收的線路費用。台電施工的程度是做到線路拉到集中電錶箱，集中電錶箱是設在屋內等語在卷（見本院卷二第8頁），故原告為此代墊款之請求，應屬有據。３項目3「申請1電表110/22V申請代辦費」40,000元、項目4「申請3電表220V/110-208申請代辦費」70,000元部分： ⑴查系爭工程合約書第5條約定：「本工程之合約除合約本文外，亦包括估價單等附件項目；不含水、電、瓦斯外管、申請使用執照及室內裝潢、熱水器、廚具及家電設備等」（見本院卷一第7至8頁），可見原告主張申請電錶代辦費並非系爭工程合約範圍，亦屬可信。 ⑵此部分原告已提出仲將公司出具之水電請款單為據（見本院卷一第108頁），惟被告抗辯本項支出應提出台電公司之正式收據為憑云云。經查，證人即施作此兩項工程之仲將公司負責人劉文灝到院證稱：（問：請提示原證12第三頁水電請款單，請解釋項次一為何費用？）項次一是被告申請單向110/220伏特的電錶，須由我們合法承裝業才能申請，因為我們申請時，要畫圖、去電力公司申請、帶電力公司人員到現場設計、畫室內電氣線路圖等，這些都需要費用，完工後還要去電力公司報竣工、領表，這些也要費用，所以一個表4,000元，本件被告有10個單向110/220的表，所以是4萬元。（問：項次二的費用為何？）因為有電梯，需用3相220伏的電源，所以要申請3相220伏的電表，這種電錶要做電錶箱、開關箱、裝變壓器供公設用，因為屬於動力電，施工工程比較繁雜，材料比較多，但申請的手續費一樣。…（問：房屋所有權人是否可以自己去申請電錶？）必須去找合法的承裝業者才可以申請。（問：電錶箱是自己買的？）是我設計請他人製作，電錶價格每家不一樣，主要看材質。（問：原證12水電請款單是你向原告請款的單據？）是的等語在卷（見本院卷二第8-9頁）。查外電申請須由合法的承裝業者向台電公司提出申請，且設計、繪圖、領錶等均具特殊專業性，非委請合法申裝業者無法辦理，而仲將公司出具之水電請款單之形式及實質真正，均據證人劉文灝證述在卷，堪信原告主張訴外人龍陞公司為辦理系爭工程外電申裝而支出代辦費乙節為真。 ⑶被告復抗辯以系爭工程合約估價單已明載水電工程一次施工及二次施工之費用，不應另外計價云云。惟查，本件工程合約書第5條已有上開不含水、電、瓦斯外管之明文約定；且系爭工程建築物本體之內部本有相關電力管線及設備（含插座、電燈等電力設備迴路等）；參以系爭工程合約估價單就一次施工及二次施工之水電工程估價，均未載有申請電表相關費用（見本院卷一第16-22頁），自難僅以系爭合約書附件之估價單上有水電工程項目之約定，即認電表申請代辦費，亦包含於訴外人龍陞公司應施作之合約範圍內，從而，原告本於不當得利、無因管理及債權讓與之法律關係請求此2項申請代辦費，應屬可採。４項目5「自來水外管費」25,439元部分： ⑴查系爭工程合約書第5條約定：「本工程之合約除合約本文外，亦包括估價單等附件項目；不含水、電、瓦斯外管、申請使用執照及室內裝潢、熱水器、廚具及家電設備等」（見本院卷一第7至8頁），可見原告主張自來水外管費並非系爭工程合約範圍，應屬可信。 ⑵此部分原告已提出台灣省自來水公司補發之收據為證（見本院卷一第109頁）。被告固抗辯原告提出之收據無法證明係安裝系爭工程之自來水外管之費用，然經本院向台灣省自來水公司函查結果，該公司覆以「有關貴院查詢新竹市○○○街120號自來水外管裝設費用乙案，該收據確為本公司用戶外線新裝工程繳費單據」，此有台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所98年8月20日台水三竹服字第09800007250號函在卷可按，（見本院卷二第30頁），是原告本於不當得利、無因管理及債權讓與之法律關係請求此項金額，應屬有據。５綜上，代墊款部分原告得請求之金額共計為220,039元（45,000＋39,600＋40,000＋70,000＋25,439）。（二）原告得請求附件一所示鋼筋漲價價差找補518,523元：１查系爭工程合約書第4條第1項約定：「工料漲跌：本合約自簽訂後中途工料漲價超過單一工料價百分之二點五以上（不含百分之二點五），甲方（指被告）應將漲價部份予以補貼乙方（指訴外人龍陞公司）。若簽訂後中途工料跌價超過單一工料價百分之二點五以下（不含百分之二點五），乙方應將跌價部分予以退回甲方」（見本院卷一第7 頁）。可見，單一工料價格有漲跌時，契約雙方均可請求調整合約工程款金額，雖訴外人龍陞公司於債權轉讓前未向原告請求鋼筋漲價增加之工程款，惟此部分既於合約中約明，已屬契約義務，應認於鋼筋漲價超過百分之2.5以上時，被告之給付義務即已發生，故訴外人龍陞公司將本項債權一併讓與原告，核屬正當。２有關系爭工程施作過程之鋼筋漲價金額部分，經本院函請兩造合意之鑑定單位即台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果略以：「（一）鋼筋漲價找補部分：1.依核准建築及結構設計圖（附件四）計算，系爭建物一次施工使用之鋼筋數量為79,466kg（詳附件十四）。…3.依現況並參考工程慣例，系爭建物二次施工使用之鋼筋數量為 71,966kg（詳附件十四）。…4.依合約契約規定及參考行政院主計處公布之營造工程物價鋼筋指數，有關鋼筋漲價部分可調整增加金額為544,449元（含稅價）」（詳附件七），此有鑑定報告可稽（見本院卷三第27-28頁），是原告請求於前開金額範圍內，應屬有據。３被告雖辯稱：原告提出之秤量單僅係過磅資料，其內容應非原告購買鋼筋之真正數量及價格，原告不提出發票、月結單，其舉證責任之不利益，自應由原告承擔云云。惟查，證人即億麟企業有限公司（下稱億麟公司）負責人黃錦城於本院證稱：原證九秤量單是我們公司開出來的，營造商委託小包綑綁鋼筋，來我這邊加工過磅，出貨的時候會請營造商的老闆或代理人過來看過磅會磅，我確實有在這些秤量單記載的時間、數量、單價出售鋼筋給龍陞公司，上面數量、單價都沒錯，上面記載金山七街是我們記載的，綑綁鋼筋是金山七街用的，我們是簡單記載，鋼筋過磅完畢之後是我們公司負責運送，如果是客戶趕著用這些料，有時候會派車過來我們公司取貨，正常出貨是我們公司自己的車子，我曾經自己送過貨，我們都是按照綑綁鋼筋老闆指定的地點下貨，金山七街有三戶…，秤量單每次開過去就開1張，我的對方是龍陞公司，我們是每月月結，對方會開票給我們，我們會開發票給他們，但不是每次開，我是到整個工地申請使用執照的時候，營造商會向我們說他要多少發票，我根據他們跟我講的數量、單價，按照當時的單價，按照出貨的數量開發票，龍陞公司開票付款，也會給月結單，秤量單的單價是按時價，當時開始動工時鋼筋就一直漲，我們是按照上游的價格賺取差價，秤量單上面的單價是我們公司是依上游的價格加上我們要賺的差價記載，龍陞公司支付給我們的鋼筋價格是依照秤量單來計算等語（見本院卷二第40頁反面至42頁）。由此足證原告提出之秤量單上載鋼筋出貨日期、數量、單價、總金額確係億麟公司出賣運送至系爭工地現場用以施作於被告及訴外人林淑卿住宅工程之鋼筋無訛，其形式及實質真正已堪認定，被告上開所辯，核非可採。又原告主張「龍陞公司當時有7、8個工地在進行，比較精確是看秤量單，不是看月結單、發票或付款証明，因為這些資料是7、8個工地一起結算開立或支付」等情，亦據證人黃錦城確認屬實（見本院卷二第42頁反面），因發票及月結單並非按鋼筋出貨時間開出，故原告主張應以億麟公司出具之秤量單作為系爭工程鋼筋進貨施作時間及數量之依據，應屬可採，被告辯稱應以發票、月結單為計算基礎，難認足取。４被告復抗辯：鑑定報告第4頁第3項載明：「依現況並參考工程慣例，系爭建物二次施工使用之鋼筋數量為71,966公斤」，惟觀諸附件14僅有一張表格說明每層樓使用之鋼筋數量，完全沒有說明這些數字從何而來？以及計算之方法、基準？其可信度堪慮云云。經查，此部分業經台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函覆：「一次施工鋼筋數量係依原核准圖說計算，二次施工鋼筋數量係依鈞院函示『請依現況並參考工程慣例』計算，大致計算原則係5樓以下前段（二次施工部分）參考後段（一次施工部分）配筋圖說，5樓以上參考原5樓配筋圖說，屋頂則參考屋頂配筋圖說計算」等情在卷（見本院卷三第206頁）。且證人即受託設計系爭工程之李昌憲建築師亦到院結證：我有到現場過，因為設計之前必須到現場勘察環境，才能做設計，建造過程中，每一樓層灌漿前我也會去現場勘驗鋼筋，看鋼筋用量及綁法是否與設計圖相符，如果相符我就會在承造人的勘驗申報書上蓋章，由承造人向科學園區管理局申請勘驗，科學園區管理局灌漿前也會來勘驗鋼筋，合格之後才可以灌漿，每一樓層灌漿前都必須做這樣的鋼筋勘驗。使用鋼筋數量在畫設計圖時計算，這在申請建照時，都有附上去，名稱是「結構計算書」，一次施工的鋼筋用量會和申請資料相符，但二次施工就沒有計算鋼筋用量，因為沒有畫設計圖。本件一次施工時鋼筋用量與「結構設計圖」一樣，「結構設計圖」上有鋼筋的用量、綁法及位置，「結構計算書」只是一些數據而已，我們依據「結構計算書」算出來的去畫「結構設計圖」，我與科管局鋼筋勘驗時會有「勘驗申報書」，這資料可以看得出來何時蓋出那一個樓層、用掉多少鋼筋。至於二次施工時沒有作鋼筋勘驗，我也沒有在二次施工時再到現場。二次施工的鋼筋用量可以用鋼筋探測器大約估算裡面有幾枝鋼筋，但是多粗無法探測，所以不是很準確，因為沒有辦法確知裡面的鋼筋用量，原則上會比照一次施工的鋼筋粗細，但是實際上如果沒有開挖，就沒有辦法知道確實的粗細，如果開挖房子就報銷了，金屬探測器也沒有辦法探測到鋼筋銜接的長度，但我們一般都照比例，這是有慣例的等語在卷（見本院卷二第149頁反面至150頁、第15 3頁反面）。準此可知，本件一次施工時之鋼筋用量，已據科學園區管理局於每樓版灌漿前會同李昌憲建築師勘驗，核與「結構設計圖」、「勘驗申報書」相符，台灣省建築師公會新竹縣市辦事處據此估算一次施工之鋼筋數量及工程進度，自屬有據。至於二次施工，因無「結構設計圖」、「勘驗申報書」可供鑑定，被告復拒絕以開挖方式鑑定（見本院卷三第124頁反面），故僅能依原告提出之秤量單，以現況並參考工程慣例估算，本件鑑定單位既已說明其鑑定之工程慣例如上，本院自得採為判決之依據。５被告復抗辯：兩造簽約日期雖為94年11月21日，但原告係於95年2月20日方書寫估價單，記載「鋼筋彎紮組立」單價每噸18,900元，其備註欄另以手寫14,400+4,500（備註欄中所有數字均為原告事後在合約書中自行加入，被告持執合約書備註欄為空白），故鋼筋每噸14,400元應指95年2月間市價，鑑定單位回函雖指出14,400元是94 年11月的市價，但無任何事證可稽云云。經查，原告主張其與被告商討建案內容時，係先提供估價單予被告，由被告評估工程項目及報價是否合理，雙方簽約時即以估價單為附件，嗣因被告之金山七街118、120號建物與林淑卿的116號建物變更為共同壁之故，兩造承攬契約後附之估價單若干數量有所變更，故原告重新估價後，徵得被告同意，於95年2月20日將更正後估價單附於承攬契約之後，有其提出日期分別為95月2月20日及94年10月19日之估價單2份可憑（見本院卷一第16-20、21-22頁）。且經本院當庭勘驗兩造提出系爭工程合約及估價單結果為「原告提出之估價單第4張關於編號8鋼筋彎紮組立備註欄以鉛筆註記14,400+4,500，惟被告所執之合約正本無此記載，其餘均相符合；且兩造之合約所附『付款方式』下浮貼本院卷第21、22頁所示95年10月19日之估價單」（見本院卷三第256頁）。稽諸該2份估價單就「鋼筋彎紮組立」均記載單價每噸18,900元，堪證原告主張94年11月簽約時之鋼筋單價及彎紮工資已為18,900元為真。尤其原告已提出訴外人龍陞公司與祥鑫企業社陳朝暉之承攬契約書上載「鋼筋彎紮組立之工資每公噸為4,500元」（見本院卷二第64-66頁）。參以台灣省建築師公會新竹縣市辦事處就此回覆「鋼筋每噸單價14,400元，反應的是民國94年11月當時的市價，且依合約規定，工料漲跌是自簽約日起算，因此以簽約時（94年11月21日）之物價指數90.82為基準計算鋼筋差價，並無不妥」等語在卷（見本院卷三第206頁）。準此益資佐證本件鑑定單位以簽約時即94年11月當時之鋼筋市價14,400元計算鋼筋差價，核屬正當，被告所辯尚不足採。６被告又以：原告既未提出向廠商購買鋼筋發票，即不應任意給付鋼筋之稅捐云云置辯。經查，原告主張之金額均屬未稅金額，已據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷三第178頁反面），且原告訴訟代理人明確表示不論法院判給多少，都不請求百分之5的稅金等語（見本院卷三第256頁），從而，原告得請求鋼筋漲價價差找補部分之金額應扣除鑑定金額加計之5％稅金，而僅有518,523元（一次施工部分127,000元＋二次施工390,623元，計算式詳見本院卷三第91頁之鑑定內容）。（三）原告得請求附件一所示追加工程款180,950元：１項目1「熱水器管路更改及施作工程」30,000元部分：原告主張系爭工程施工至3樓期間，被告將原約定之鍋爐熱水器變更為電熱水器，故請求「熱水管路更改及施作工程」追加工程款30,000元，被告對於施工期間變更熱水管路之事實並不爭執，並有95年5月7日之傳真通知在卷可證（見本院卷一第110頁），惟被告以：伊係於95年5月7日傳真通知訴外人龍陞公司更改熱水管路，當時工程僅進行至一樓灌漿，需修改之熱水管僅有一樓4間套房，原告請求12間套房每間2,500元共計30,000之修改費應無理由等語置辯。經查，證人即仲將公司負責人劉文灝到院證稱：（問：追加工程部分項次三費用為何？）1至3樓本來是裝鍋爐熱水器，後來改裝電熱水器，原來配的鍋爐管無法用，就必須重新配管、電源線及裝電熱水器的電源開關，工資材料一式2,500元，有12式，所以共計3萬元。（問：系爭工程是否要開鑿地板？）要鑿地板及牆壁，打到浴室去，因為當時1、2、3樓的結構體已經完成。（問：項次三更改是何時？）確實時間我忘記了，但當時已經蓋到3樓。（問：鍋爐與電熱水器的配管不一樣？）是的，施作方式不一樣，修改費算他很便宜，師傅一天打不到4間，本件配管更改施工花費3、4天等語在卷（見本院卷第8頁反面）。惟查95年5月間，系爭工程係進行至「二樓版」之事實，有新竹科學工業園區管理局檢送之勘驗申報書在卷可按（見本院卷三第15頁），而勘驗申報書乃承造人灌漿前向科學工業園區管理局申請勘驗鋼筋用量及綁法是否與設計圖相符之申請書，業據證人李昌憲建築師證述如前，其工程進度自屬可信，而「二樓版」係指一樓頂版，其與2樓熱水器管路自有關聯，準此，熱水器管路更改之工程款應以2層樓8間套房為計算依據，始屬公允。而有關此部分工程追加減工程款金額，經本院函送台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定報告覆以：「依現場鑑定結果確有追加減項目，其增加金額為245,143元『詳附件（八）』」，而附件八就「熱水器管路更改及施作工程」之鑑定金額為30,000元（見本院卷三第28-29、94頁），即每間2,500元（30,000÷12＝2,500），故原告得請求之金額應為20, 000元（2,500×8＝20,000元）。２項目2「天井採光罩185×280(6mmPC板)」51,600元、項目 3「扣合約估頂樓透明玻璃」10,000元部分：原告主張原契約所附95年2月20日二次施工之估價單第10 項「頂樓透明玻璃」，因被告要求變更為6mm強化PC採光罩，故辦理加、減帳後被告應給付原告51,600元等情，為被告所否認，辯稱：被告要求之天井尺寸為100cmx 100cm，原告因疏忽或為節省工料，竟未按圖施作，而自行改為原約定尺寸數倍大之天井，使得陽光由該大型天井直接照射至建物內，造成建築物異常炎熱，原告不但否認此項瑕疵，還欲強行向被告索費，寧有此理等語。查系爭工程原告提出之設計圖（見本院卷一第14-15頁）及被告提出之設計圖（即被證12，見本院卷二第125頁）俱無天井採光罩之設計，此已據證人李昌憲設計師證述在卷（見本院卷一第150頁），原告提出之估價單第10項亦僅記載「頂樓透明玻璃」，未載明尺寸（見本院卷一第20頁）。原告主張被告變更加大天井採光罩尺寸，固據提出證人即原告配偶郭川嵩之傳真通知為憑，惟查該傳真上僅記載：「頂樓於梯間部分開天井，用透光強化玻璃或其他透光材料覆蓋天井，使光線能透進建築物各樓層樓梯處」、「天井是用全透明、開井字支架」等語，並未記載天井採光罩之尺寸（見本院卷一第265-266頁，按傳真上註記「280×180」係訴外人龍陞公司事後註記，非被告註記，為兩造所不爭執），證人即現場工地主任張國強亦證述：（問：天井原設計圖有多大？）我並沒有看到設計圖，所以不知道原設計有多大等語（見本院卷二第6頁）。且查，台灣省建築師公會新竹縣市辦事處就被告所指天井尺寸未按圖施作之瑕疵部分鑑定結果為：「4.被證12竣工圖並未標示七樓天井尺寸大小，上開房屋（應為八樓頂採光罩）之實際尺寸為280cm×183cm（118號）、227cm×185cm（120號），被告所提原證17、18備忘錄『詳附件（十三）』並未提及修改天井尺寸。因原圖並未標示留設天井尺寸，故無回復原狀之依據，無從估價等語」（見本院卷三第29-30頁），綜上所述可知天井尺寸未於兩造提出之設計圖、契約或估價單內標示，即便被告傳真予訴外人龍陞公司之傳真通知亦未提及修改之天井尺寸，佐以被告於97年3月3日之房屋點交單上對此部分未加以指摘（見本院卷一第25頁），難認本件天井採光罩之尺寸有何變更，是被告既不得請求此部分未按圖施作回復原狀之瑕疵損害賠償，原告亦不得主張此項為追加變更工程而請求追加款項，且毋庸扣除附件一追加減工程部分項次3之「扣合約估頂樓透明玻璃10,000元」。３項目4「浴室天花板」72,500元部分：原告主張58間浴室天花板原為契約所無，待被告裝潢時自行整體規劃，惟被告要求訴外人龍陞公司施作而言明願意負擔一半費用等情；為被告所否認，辯以依施工慣例，浴室必須施作天花板否則無法安裝抽風機及燈具，天花板包含於估價單第15、17頁之衛浴設備之下，原告不得另行請求云云。經查，系爭工程估價單上並未記載「浴室天花板」工程或「抽風機、燈具」設備，此有卷附估價單可稽（見本院卷一第16-22頁）。證人張國強亦證述：浴室天花板沒有在原工程合約施作範圍內，後來現場有施作，兩造就此部分應該有溝通過，告知我施作的是我老闆即原告，因為要做天花板的經費多，還要搬運，一定會造成業主困擾，且施工期間，我印象中業主有來看過，現場並無準備浴室天花板的材料，工地現場叫施工材料一定是依據合約，或是業主告知及老闆告知…，估價單記載「天花板清水模」，是指結構樓板，不是天花板等語明確（見本院卷二第4、7頁）。故如非被告追加「浴室天花板」工程，衡情訴外人龍陞公司應無免費贈送施作之理，應認原告之主張為可採，此部分亦經台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定追加工程款為145,000元，而原告主張訴外人龍陞公司與被告約定各負擔一半，故請求被告給付72,500元（見本院卷三第94頁）。４項目5「8樓貼30×30復古地磚」58,650元部分：原告主張「8樓貼30*30復古地磚」因8樓加蓋係事後追加而為原契約所無之追加工程款，被告辯以：原告交屋時已在8樓前半部貼復古地磚，被告未要求原告施作，況此工項應屬房屋本體，在契約總價之內，不得另行請款云云。查，證人張國強結證：（問：系爭工程8樓有貼地磚，是何人要求的？）是業主，是業主陳貞如問我樓上有要貼地磚嗎，我說合約沒有就是沒有，他說他想要貼地磚，我請他挑磁磚，也告知他挑的比較貴，他還是同意施作，我擇日又請吊車將水泥、沙及磁磚吊至屋頂施工；（問：有無跟被告說要追加款項？）有告知他此部分是要追加等語；（問：工程款是你向他報價，還是原告去處理？）我有告知陳貞如磁磚單價，其他材料及施工就依照原合約的單價去計算，我有跟他這樣說等語在卷（見本院卷二第4頁）。被告配偶郭川嵩亦於96年11月20日傳真龍陞公司指示：「1.頂樓磁磚要貼…」（見本院卷一第266頁）。由此堪認原告主張被告追加此部分之工程確屬實情，被告所辯不足採信，此部分經台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定追加工程款為57,800元（見本院卷三第94頁）。５項目6「1樓外牆文化石」37,350元、「文化石轉角」6,474元、「文化石打底」7,350元、「1樓抿石子」17,648元及項次9之「扣外牆貼二丁掛24,500元」部分：原告主張：被告於簽訂合約書之後，要求訴外人龍陞公司比照其原有位於金山十一街之房屋外觀貼文化石，而依契約原估價單可知，原本外牆是以二丁掛，故有「1 樓外牆文化石」、「文化石轉角」、「文化石打底」之追加款，原二丁掛外牆訴外人龍陞公司也減帳24,500元，「1樓抿石子」係被告要求追加施作於1樓人行步道前等情，亦為被告所否認，辯稱：未要求施作或追加文化石云云。經查，系爭工程外牆原係約定採二丁掛方式施作，有估價單可憑（見本院卷一第19頁）；且證人張國強證以：（問：系爭工程一樓外牆原約定用何材料？）證人是用二丁掛，後來有變更，是原告告訴我的，改成文化石、地坪外鋪抿石子。變更後據廠商報價，費用更高等語（見本院卷二第4 頁反面）。故如非被告變更追加該等工程，衡情訴外人龍陞公司應無變更施作之理，應認原告之主張為可採，此部分亦經台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定追加工程款「1樓外牆文化石」39,500元、「文化石轉角」6,400元、「文化石打底」7,839元、「1樓抿石子」5,680元，至於原「二丁掛外牆」則減帳26,130元（見本院卷三第94頁）。６末查，原告主張之金額均屬未稅金額，已據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷三第178頁反面），且原告訴訟代理人明確表示不論法院判給多少，都不請求百分之5的稅金等語（見本院卷三第256頁），如同前所述，原告得請求之追加工程款金額應扣除鑑定金額加計之5％稅金。再按原告請求如附件一所示各項追加工程款若低於鑑定報告附件八「追加減工程部分估價表」者（見本院卷三第94頁），依處分權主義及舉證責任分配原則，應以金額較低者為準；惟若原告主張減帳金額低於鑑定報告關於「追加減工程部分估價表」者，則應以扣減金額較高者為準。經本院審閱鑑定報告附件八「追加減工程部分估價表」各項可知，鑑定單位係先將第1至10項追加工程款計算出未稅金額後，再於第11頁統一加計5％稅金；而原告請求如附件一所示追加減工程款金額則係未稅金額。經本院依前述標準加以比較後，追加款部分第4、6、10項應以原告主張金額為準《第4項二者相同》，第5、7、8項應以鑑定金額為準，而減帳部分第9項則應以鑑定金額為準；又第1項「熱水器管路更改及施作工程」雖原告主張金額與鑑定金額相同，惟本院認原告僅得請求20,000元，至於第2項「天井採光罩」原告不得請求，第3項「扣合約估頂樓透明玻璃」則因原告不得請求第2項之追加工程款，故毋庸扣減，準此，原告得請求之追加減工程款應為180,950元《附件四》。（四）綜上，原告得請求被告給付之代墊款為220,039元，鋼筋漲價價差找補金額為518,523元、追加減工程款則為180, 950元，合計應919,512元。二、被告抗辯系爭工程有附件三（即修正後之被證九，見本院卷二第137-138頁）所示未按圖施作及瑕疵情事，而以民法第227條、第494條之請求權與原告主張附件一所示之金額抵銷金額為58,800元：（一）編號1「金山七街118、120號房屋外牆防水未施作」：１被告辯稱：系爭工程外牆並未施作防水工程，且施工品質欠佳，事後發現多處有裂痕情形嚴重，致遇雨造成嚴重滲漏水，有照片可稽（見本院卷一第132-141頁、卷二第26-28頁），訴外人龍陞公司交付系爭房屋後，曾有約20間套房窗台發生漏水情事，被告向訴外人龍陞公司反應上情，訴外人龍陞公司方委請天路防水工程公司黃健平先生在該等套房現場窗台從內牆高壓灌注施做，因此，若系爭房屋若真是有施作1：2防水粉光，怎會於交屋沒有多久就發生如此漏水情況？惟此仍無法全面防水，自屬瑕疵。原告否認系爭工程存有上開瑕疵，並稱：就此有利於被告之事實，應由被告負證明責任；且訴外人龍陞公司依契約約定已於外牆施作「1：2防水粉光」，訴外人龍陞公司與被告簽約之前曾詢問被告就外牆是否施作PU防水，被告考量PU防水價格昂貴，因此只做「1：2防水粉光」，被告僅願意負擔「1：2防水粉光」之施作費用，卻於事後主張要以PU防水之方式修補，顯無理由等語。２經查，系爭工程合約第7條第12項說明約定：「其他外牆1：2防水粉光」，足認外牆應施作1:2防水粉光工程（見本院卷一第8頁）。而證人張國強到院結證：（問：本件外牆有無做防水粉光？）我們是在水泥沙裡加防水劑，我認定這就是防水粉光，因為我已經在裡面加了防水劑，本件工程是1比2的水泥及水並加防水劑，防水劑的調配須按照說明書，每家都不一樣。一般的1比2防水粉光是1比2的水泥及水就有防水效果，不用再加防水劑等語（見本院卷二第7頁反面）；核與證人李昌憲建築師於本院證稱：從契約第17條第2項看起來是添加防水劑的防水粉光，不包括 PU防水等語相符（見本院卷二第152頁）。經本院函送台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果略以：「1.依合約外牆為1:2粉光，且現場鑑定時並未發現牆面滲水痕跡，可研判外牆為1:2粉光應已施作」（見本院卷三第29頁），堪證原告已證明依約施作1：2防水粉光工程。３被告另辯稱：本件2位建築師在實施鑑定時，未一一勘查牆面有無滲水痕跡，何來所指「現場鑑定時並未發現牆面滲水痕跡」等語，且當建築師稱鑑定項問完畢後，被告訴訟代理人詢問尚有1：2防水粉光未鑑定，請問建築師該如何處理時，建築師尚回答就此部分故無法鑑定等語，則鑑定報告之內容實難令人信服。查此部分業據鑑定單位再函覆：一般建築工程常用之檢測方法中並無針對1:2防水粉光瑕疵部分作特別的檢測項目（見本院卷三第206頁）。次查，被告提出之照片固有牆壁滲水情形（見本院卷一第132-141頁、卷二第26-28頁），惟此部分經詢證人張國強，其證稱：（問：提示被證七，有何意見？）就照片看來，應該是窗台坎縫的部分引起的。（問：提示被證三之1 ，有何意見？）136頁我無法判斷原因，137頁上面的照片我推斷是柱子裡面的排水孔漏水，138頁上面的照片應該是採光罩與結構沒有聯接好才漏水，138頁下面的照片我不知道位置在哪裡，所以無法判斷等語在卷（見本院卷二第7頁反面），由此可知滲水原因非必肇因於1:2防水粉光未施作。況且被告前通知訴外人龍陞公司修補此部分之瑕疵，業經該公司委請天路防水工程公司黃健平先生在該等套房現場窗台從內牆高壓灌注施做，為被告所不爭執，迄至本件現場鑑定時並未發現牆面滲水痕跡，自應認訴外人龍陞公司已將此部分之瑕疵予修復，故被告主張扣減「金山七街118、120號房屋外牆防水未施作」之瑕疵損害賠償，應屬無據。（二）編號2「118、120號房屋之1樓前方玄關未按圖施作（大門內推）及相關管線配合遷移」：１被告抗辯：依據系爭房屋之1樓設計圖，1樓前方玄關是係屬內推，原告並未按圖施作，並提出設計圖1份為據（見本院卷二第125-128頁、即被證12）。此為原告否認，並稱：1樓前方大門現況，係依照被告之指示施作，否則，因被告及其配偶時常前往工地監工，該施工處顯而易見，若非依照被告指示施工，被告絕無可能於97年3月3日同意原告已完工而完成交屋等語，且主張系爭工程之設計圖係工程合約所附附件（見本院卷一第14-15頁），非被告提出之被證12設計圖（見本院卷二第125頁）。２經查，證人李昌憲建築師到院證稱設計圖畫完係交給業主就是被告甚明（見本院卷二第152頁反面）。證人即被告配偶郭川嵩則證稱：並未將被證12的圖交給原告在卷（見本院卷二第167頁反面）。由此足徵原告到庭主張當初被告與他先生來我們公司時，是拿送科學園區管理局的圖和契約的草圖過來，施工中建築師並沒有拿被證12的圖給我，會蓋成目前現況的樣子是因為有和被告先生聯絡，被告先生也有來現場，是依照被告先生的指示所蓋；大門部分被告沒有要求內推，當初我還建議大門處做停車空間，不要做臥室、大廳，但業主沒有採納等語（見本院卷二第168頁），堪信屬實。被告既未於簽訂系爭工程合約後交付被證12之設計圖予訴外人龍陞公司或其法定代理人即原告，要求大門變更為被證12之設計圖，其辯稱系爭工程未依被證12之設計圖將大門內推施作，殊屬無據，難認可採。３參以證人張國強證述：因為作1樓結構是約2年前的事，我是真的忘記了確實何人指示我大門外推，被告知道要如此做，因為被告有來現場看，驗收時，被告沒有跟我說這部分作錯了，要改回去，大門門片是我請被告去我們配合的廠商那裡挑選的，事後我也有跟廠商確認是否挑選完畢，請他們來施工，安裝時，被告沒有說門裝錯位置，不要外推，我還跟陳貞如說，門挑的很不錯等語（見本院卷二第4頁反面-第5頁）。查建物大門玄關係屬建物之門面，若有缺失，被告理應會於第一時間通知改正，惟被告在97年3月3日交屋時並未將之列為缺失項目（見本院卷一第25頁），於97年4月間第一次寄發存證信函予訴外人龍陞公司時亦未提及，遲至97年12月第二次發存證信函時始首次提及等節觀之（見本院卷一第51-58頁），被告抗辯系爭工程將大門外推，未按圖施作云云，除與卷證不符外，亦有違常情，核非可信。故被告主張扣減「118、120號房屋之1樓前方玄關未按圖施作（大門內推）及相關管線配合遷移」之回復原狀費用528,000元，尚難允准。台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定報告略以：「1. 1樓前方玄關現狀確實與被證12竣工圖不符…，若雇工回復需支出之合理費用87,0 00元，前項費用之責任歸屬，請法官裁示」（見本院卷三第29頁），揆諸前開說明，本院認被告尚不得以此金額主張抵銷。（三）編號3「118、120號房屋之2、3、4樓後方套房窗台未按圖施作」：１被告復抗辯：依據系爭房屋之2、3、4樓設計圖及被證12 設計圖，配合現場情形觀察後，確定原告未按圖施作云云；亦為原告否則，主張：目前2、3、4樓後方窗台尺寸，係依兩造合約書所附估價單第3頁項目7「W1鋁窗260*165 」之規格施作，260*165即為鋁窗尺寸，被告主張未按圖施作，核屬無據等語。２查被告既未於簽訂系爭工程合約後交付被證12之設計圖予訴外人龍陞公司要求2、3、4樓後方套房窗台變更為被證 12之設計圖，其辯稱原告未依被證12之設計圖尺寸施作窗台，已嫌無據。且證人李昌憲建築師證稱：（問：科管局檢送的圖跟另外兩個圖就2樓後方套房窗戶的尺寸、設計及位置，那一個相符？）2個都不符，足見業主後來對窗戶有做修正，卷一的圖（即本院卷一第14-15頁）比較早畫，卷二的圖（即本院卷二第125-128頁）比較晚，卷二的圖跟申請建照的圖比較相似，但還是有不太一樣的地方等語（見本院卷二第153頁）。此情由被告提出之傳真通知上確有就此部分為討論協調之文字記載益資佐證（見本院卷一第265頁）。尤其證人張國強證稱：窗戶都是按照業主的意思做的，且窗戶都是有約定固定尺寸，如果不吻合，廠商量尺寸時同時也會告知我們，所以這部分都是按照業主意思施作，窗戶尺寸標示在估價單項目7，上載「W1鋁窗260*165公分」，第二張照片是項目8，上載「W2鋁窗130*165公分」，項目7是裝在2、3、4樓後方套房等語甚明（見本院卷二第5頁）。查系爭工程合約所附估價單項目7確實記載「W1鋁窗260*165」之規格（見本院卷一第18頁），而被告於97年3月3日點交房屋及97年4月及12月二度寄發存證信函時俱未將之列為缺失項目（見本院卷一第25頁、第51-58頁），被告抗辯系爭工程2、3、4樓後方套房窗台未按圖施作云云，除無所據外，亦與卷附估價單之記載不符，且有違常情，準此，被告尚不得就此部分主張抵銷。（四）編號4「118、120號房屋之天井未按圖施作」：此部分即原告請求追加減工程款項目2「天井採光罩185× 280(6mmPC板)」51,600元、項目3「扣合約估頂樓透明玻璃」10,000元部分。經查，天井尺寸未於兩造提出之設計圖、契約或估價單內標示，且被告傳真予訴外人龍陞公司之傳真通知亦未提及修改天井尺寸，佐以被告於97年3月3日之房屋點交單上對此部分未加以指摘，難認本件天井採光罩之尺寸有何變更，本院認原告不得主張此項為追加變更工程而請求追加款項，且毋庸扣除附件一追加減工程部分項次3之「扣合約估頂樓透明玻璃10,000元」，被告亦不得請求此部分未按圖施作之瑕疵損害賠償，均已詳如前述。（五）編號5「118、120號房屋之安全捲門未裝設」：１被告辯以：系爭工程合約書第18條明載，二次施工安裝安捲門，附防壓裝置，遙控器兩個，是原告負有裝設2個鐵捲門之義務，目前鐵捲門雖毋需施作，但原告理應扣除此項費用為是。就此原告主張：原告因員工作業疏失，誤將安全捲門列入兩造契約之中，原告作業既有疏失，此部分原告認賠，請被告指出安裝時間、地點，原告願意裝設，被告之估價85,000元倍於行情，原告礙難同意等語。２查台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定報告略以：「依據合約設計圖及被證12竣工圖，內容均未設計安全捲門，故原告無須負裝設該安全捲門之責任」等語（見本院卷三第30頁）。惟查，系爭工程合約書第18條載明：「二次施工安靜安捲門，附防壓裝置，搖控器二個」，可見此部分屬訴外人龍陞公司之契約義務，且原告亦自承作業疏誤願意負擔裝設義務，故鑑定報告認定被告不得請求扣減此部分工程款，於約不合。經本院函請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處比照鄰戶即新竹市○○○街116號林淑卿住宅之安全鐵捲門為價格鑑定，該公會覆以訪價結果為31,500元（見本院卷三第206頁），故被告抗辯此部分原告未依約施作，被告得依民法第227條之規定主張損害賠償並與原告附件一之請求為抵銷，核屬可採，且本院認此部分應扣減31,500元。（六）編號6至8「118號房屋電視、網路、監視器管線箱設於套房內，安裝維修困難；網路線、電視線移置部分」：１被告復辯以：按施工慣例均係將電視、網路、監視器維修管線箱設置於公共區域，不需每次都需打擾數間住戶，訴外人龍陞公司因疏忽或為了節省工料，竟將電視、網路、監視器管線箱設於套房內，安裝維修困難等情；原告則以：被告並未提供配線圖，系爭房屋因為被告違法隔間，造成公共空間不足設置配線箱，業經證人張國強到院證述屬實，且被告於驗收時對於配線方式並無意見，而未有所保留，可以認為現有之配線、配管方式為被告所接受，現有之配線、配管並無無法使用之情形，難謂有瑕疵。２此部分台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定報告略以：「6.依施工慣例118號房屋之電視網路、監視器管線箱應設置於公共區域內。依現場鑑定結果，當須安裝維修電視網路、監視器線路時，均須至該管路箱套房施作，確屬不合理，若將上開電視、監視器網路管線箱移至公共區域內需支出費用為27,300元」（見本院卷三第30頁）。經查，系爭工程設計圖雖未繪出電視、網路、監視器維修管線箱位置，惟此部分既經鑑定單位認定施作於公共區域始符工程慣例，應認被告抗辯此部分為瑕疵，其依民法第494條之規定得主張減少報酬並與原告附件一所示請求金額為抵銷，要屬有據，而此部分得扣減之金額應為27,300元。３原告固主張被告未催告原告為修補，不能逕依民法第494 條之規定得主張減少報酬云云，惟原告已於98年3月2日及同年3月10日、6月26日函請原告、米奇公司、紘業公司（更名前為龍陞公司）修補此部分瑕疵，有原告提出之存證信函可稽（見本院卷三第232-240頁），且此部分之瑕疵因屬使用維修不便之瑕疵，常理上係經一段時間之使用後始能發現，屬通常之檢查不能發見之瑕疵，從而，原告主張被告交屋後未立即請求修補，已喪失其減少報酬請求權，要非可採。（七）綜上，被告可主張附件三編號5「118、120號房屋之安全捲門未裝設」之損害賠償31,500、編號6至8「118號房屋電視、網路、監視器管線箱設於套房內，安裝維修困難；網路線、電視線移置部分」之減少報酬27,300元，共計58,800元。三、被告抗辯系爭工程給付遲延，而以民法第502條之請求權與原告主張附件一所示之金額抵銷，應無理由：（一）被告以系爭工程合約第20條約定之工期為630個日曆天，惟訴外人龍陞公司施作期間為95年1月25日至97年3月3日，計768日（計算式：95年為340日＋96年為365日＋97年為62日＝768日），扣除630日後，共遲延138日。原告則主張：科學工業園區管理局於95年2月23日發函核准開工（見本院卷一第64頁），龍陞公司於同年月27日收文，於同年月28日破土，同年3月1日正式開工，自95年3月1日起訖97年3月3日交屋為止，期間星期日105天、放假之紀念日及民俗節日19天、補假3天、調整放假5天，共132日，扣除補上班1天，有131天不計入工期（見本院卷一第65頁）。是自95年3月1日開工，訖97年3月3日交屋，扣除131 天不計入工期，本件工程總計耗費602日，縱使以僅扣除星期日及例假日最不利原告之方式計算（若以工作天計算可以扣除星期六、日、國定假日、雨天等），工程仍未遲延。（二）查訴外人龍陞公司與被告於系爭工程合約第20條約定：「本工程自開工日算起，至完工共估630日完成」，並未約定該630日是指日曆天或工作天（見本院卷一第12頁）。按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，又以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第120條第1項及第2項著有明文，是以雙方於契約內如未明定工期計算方式時，依前開規定，僅能不計入始日，其餘天數即應按日計算。雖原告引用臺灣高等法院88年度重上字第475號判決以內政部營建署辦理工程核算要點主張應扣除星期例假日之工程慣例等語。惟94年12月7日修訂版本之行政院公共工程委員會工程採購契約範本第7條第1項履約期限規定，有關履約期限，有採限期完工、日曆天計入星期例假日、日曆天不計星期例假日，以及工作天等數種計算工期方式，並無均應予扣除星期例假日之施工慣例；再參以證人即系爭工程設計監造李昌憲建築師於本院證述：「（問：如果持續施工的話，本件7樓半的工程大概需要多少天數？）二次施工大概要1年的時間，我指的是日曆天」、「（問：本件契約約定630天，你覺得是日曆天還是工作天比較合理？）如果持續正常做的話，630的日曆天還是可以完成，營造廠如果覺得工人假日要放假的話，就沒辦法施工」（見本院卷第153頁背面），可見系爭工程非無可能在計入星期例假日之630天日曆天內完工。（三）查訴外人龍陞公司為營造公司，對於系爭工程一次及二次施工範圍既均已列入合約範圍，則對一次及二次施工之工期計算自可事先核算掌握，系爭工程合約第20條既已明載工期為自開工日算起至完工共估630日完成（本院卷一第 12頁），且系爭工程係於95年2月23日開工，於97年3月3 日完工，實際施工天數為739天，為兩造所不爭，依前開規定，自應認原告已逾期109天（739-630）。（四）惟按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504條定有明文。查訴外人龍陞公司於97年3月3日交付系爭房屋時，被告受領時並未對遲延給付為保留之聲明，有原告提出之房屋點交單可憑（見本院卷一第25頁），且97年4月9日寄發存證信函催告修補瑕疵時，亦未主張訴外人龍陞公司給付遲延，遲至97年12月24日寄發存證信函時始初次主張（見本院卷一第51-58頁），難認已依上開規定聲明保留，且系爭工程合約復無逾期違約金之約定，據此應認被告已不得行使減少報酬或遲延損害賠償請求權。從而被告以民法第502 條之請求權與原告主張附件一所示之金額為抵銷，難認有理。四、綜上所述，原告得請求附件一所示代墊款為220,039元、鋼筋漲價價差找補係518,523元、追加工程款為180,950元，總計金額為919,512元。被告抗辯系爭工程有附件三所示未按圖施作及瑕疵情形，僅編號5「118、120號房屋之安全捲門未裝設」31,500元及編號6至8「118號房屋電視、網路、監視器管線箱設於套房內，安裝維修困難；網路線、電視線移置」27,300元為有理由，從而，被告得主張抵銷之金額共計為58,800元。至於被告抗辯系爭工程給付遲延，而以民法第502條之請求權與原告主張附件一所示之金額抵銷，難認正當，不應准許。從而，原告依系爭工程合約、不當得利及債權讓與之法律關係，請求被告給付860,712元（919,512－58,800），及自起訴狀送達被告之翌日（即98年2月20日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。五、末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件原告先位之訴有理由，已如前述，本院自無庸就原告備位之訴加以裁判。六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 30 日民事第一庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 99 年 11 月 30 日書記官周育瑜

臺灣新竹地方法院98年度建字第11號

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