臺灣新竹地方法院99年度訴字第241號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第241號

原告

佳樂富不動產行銷有限公司

法定代理人

梁寶齡

訴訟代理人

苗繼業律師

訴訟代理人

吳世敏律師

被告

簡雨蔭

被告

簡徑緯

被告

簡慶昌

共同訴訟代理人

張雙華律師

上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國99年11月17日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項原告起訴時原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）163萬元及自收受起訴狀繕本時起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣訴訟進行中，於民國99年6月3日之言詞辯論期日聲明利息改自起訴狀繕本送達翌日起算，乃減縮應受判決事項之聲明且其請求基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定相符，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：

(一)就新竹縣芎林鄉○○段149地號土地（下稱系爭土地），被告授權被告之父簡泰嶽與原告簽立委託銷售契約書（下稱委託契約書），委請原告以8,158萬元之價格代尋買方，授權期間原定自98年12月15日至同年12月20日止，後延長至同年12月27日，被告並同意原告於上開期間依委託售價促成交易簽立買賣契約時，願給付原告成交價格2％作為報酬。上情有委託契約書第2條、第3條、第5條第1項、第2項及授權書（原證1）可稽。原告已於上開授權期間，依被告授權價格尋得買方劉興烘，被告並與其在98年12月27日簽立不動產買賣契約書，以8,158萬元之價格出售系爭土地。於前述買賣契約簽立後，兩造就被告應給付原告之服務報酬費用金額，經確認為163萬元無誤，亦有不動產買賣契約書（原證2）及服務費確認單（原證3）可稽。原告既已依被告要求之條件尋得買方，並順利簽立買賣合約，將系爭土地順利出售，依委託契約書第5條第1項及第2項規定，被告自應給付服務報酬予原告，然被告並未依約履行，甚至在買方已全數給付買賣價金，經被告收訖無誤後，原告以存證信函（原證4）催告，被告依然未給付服務報酬。而被告既已就系爭土地與第三人簽立買賣契約，順利出售且已收取所有價金，自無任何理由拒絕給付服務報酬。

(二)被告辯稱原告未能依委任意旨，將「價金不得以系爭土地貸款所得資金為來源下，才願以每坪6萬元出售」之交易條件告知買方，違反據實報告、妥為媒介及忠實義務云云，不足採信，蓋本件並無被告所稱，若以系爭土地貸款，則交易價格必須每坪增加2千元之約定存在，且本件買受人亦非以系爭土地之貸款來支付價金：

⒈被告代理人簡泰嶽所告知所有系爭土地之交易條件，皆在委託契約書中載明，並無遺漏。而遍察委託契約書，根本沒有被告所主張「價金不得以系爭土地貸款所得資金為來源下，才願以每坪6萬元出售」記載作為系爭土地之交易條件，自無此交易條件。

⒉且前述委託契約書中尚有第14條之特別約定事項提供給委託銷售者將其特別要求事項填明，而依被告稱「被告三人之父深知以貸款方式支付土地買賣價金時有弊端產生，故於代理被告出售系爭土地而與原告洽詢委託銷售時，即表明希望所尋找之買方不要以系爭土地貸款作為價款之方式」云云，若真有此交易條件（原告否認之），在被告自稱代理人簡泰嶽深知此貸款方式之流弊下，理應記載入該特約事項，但在委託契約書中，確實並無前述記載，亦得佐證被告所言根本與事實不符。

⒊若真有前述交易條件（原告否認之），照被告前述又係伊認為土地交易中所存在應規避之風險，同時也為伊決定買賣價金考量之重要要項，理應在買賣契約中載明。然在被告不爭執形式真實性之本件土地不動產買賣契約書中，根本沒有此一記載，即可得知被告此陳述不實在。特別是該不動產買賣契約書中有第13條特約事項，保留給買賣當事人就其特別要求事項載明，而在該條之中，買賣雙方也確實有作地上物清除之補充約定，顯然可證被告已知悉可就買賣條件補充，若真有前述被告臨訟主張之前揭交易條件，豈有不予明文記載之理。

⒋若本件真有「不得以本件土地所得貸款，來給付被告之價金」為買賣條件（原告否認之），如有被告抗辯買方有以貸款來給付價金情事時，大可以違約而解除此買賣契約，然本件土地買賣契約被告非但未解除，反而履行完畢並收取約定價金，終結此交易，以上客觀事證可知，被告所稱之前述交易條件全為不實陳述。

⒌又參照不動產買賣契約第2條第4項規定「尾款：賣方完成產權移轉登記，他項權利塗銷手續並將房屋交付之同時，買方應給付尾款2,358萬元整，但經雙方協議，買方必須經金融機構辦理貸款作為房屋尾款之給付時，尾款於貸款核撥日同時給付之」，亦有提及金融機構核貸之情，可見被告所稱不以銀行貸款作為本件買賣價金給付之方式云云，亦屬無據。

⒍依證人葉步義證稱：「（問：簡泰嶽與你交涉過程、以及簽訂原證1委託銷售契約時，有無提到如買方以系爭土地設定抵押貸款支付價金，則價額應漲為每坪6萬2千元？）簡泰嶽有講過但他指的是別家仲介給他的，我們有跟他說本件買方會不會貸款我不知道，在這筆買賣之前，買方有跟公司的銷售經紀劉立閎說他不需要貸款來給付本件價金。本件後來我聽代書說，尾款部分是用花旗銀行匯款，設定抵押貸款是在台中商業銀行，貸款多少我不知道」；「（問：依你過去交易經驗，如委託銷售之賣方不希望所出售之土地遭設定抵押權貸款且如設定抵押貸款則每坪價格將漲2千元，是否會於委託銷售契約或買賣契約中明定？）我會叫委託人註明在委託契約裡的特約條款。本件無此約定」。證人李明香則證稱：「（問：簡泰嶽在簽訂買賣契約之前有無表明本件土地不得設定抵押貸款？）不知道，簡泰嶽沒跟我談到這件事」；「（問：何時知悉買方不願意付款？）買方沒有不付款」；「（問：99年2月11日你有無打給簡泰嶽說買方不付款？）我有打電話給他，但我不是這樣說，當天九點多我請劉立閎去問買方幾點要撥款，劉立閎回我說買方資金足夠支付，我就打給台中商銀說這筆款項撥款要通知我們，我又打給劉立閎請教他是哪一個銀行匯款，劉立閎說花旗銀行撥款，我想跟買方會計小姐聯繫，但沒有通，我又打給建設公司要拿小姐電話，我撥過去有通，會計小姐說她已經在銀行辦理，我一直追會計小姐進度，他說都申請了，金額是七千多萬要經過總裁簽名，比較耽擱時間而已，我看過會計傳給我的匯款單，是在早上9點37分申請的，只是中間要經過總裁，要等簽名後才能撥款，一直到12點多才撥款，當天總共匯了11筆，劉興烘買了很多筆土地，都是當天匯款，含本件尾款。9點多到10點多劉立閎打給我，我馬上打給簡泰嶽說小姐手機不通，後來通了我也有回報給簡泰嶽，只是會計還在銀行等，我沒有跟簡泰嶽說買方不付款，買方一定會付款的阿」。可知被告並未將「若以系爭土地貸款作為尾款支付之資金來源時，每坪交易價格需加2千元」作為系爭土地之交易條件，且本件土地買方係以花旗銀行之資金給付本件買賣價金，亦與系爭土地事後設定抵押之台中商業銀行不同，顯非以系爭土地設定抵押來取得資金。

⒎被告以被證2存證信函證明有以買賣價金付現不得貸款，作為證據方法，亦不足採，蓋該存證信函為被告代理人簡泰嶽所發，實際上等於被告本人之陳述，在證據方法上，自不足做為證據，應有其他客觀事證證明該陳述為真。然依被告不爭執形式真正之委託契約書、不動產買賣契約書之記載，就被告自稱應非以銀行貸款作為給付買賣價金之重要交易事項，在前者並未記載，在後者更明定有以銀行貸款作為給付尾款之條件，以此二客觀存在之證據方法，可證被告於該存證信函所述僅為卸責之詞。

⒏簡泰嶽雖陳述有將「若以系爭土地貸款作為支付本件買賣價金之資金來源，每坪應加兩千元」作為本件買賣之交易條件云云，然此部分既經證人葉步義及處理本件簽約事宜之代書李明香明確否認，且依據被告亦不爭執形式真實性之委託契約書及不動產買賣契約書之記載，皆無此記載，即可證明簡泰嶽陳述不實。

(三)被告稱原告未依委託契約書第5條第2項規定，繼續服務至被告收清尾款云云，全屬無據：

⒈委託契約書第5條第2項規定「前該服務報酬甲方（即被告）應於簽訂不動產買賣契約書時，壹次付清予乙方（即原告），絕無異議，惟乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方收清尾款」，此條文顯然是以被告於簽立本件土地買賣契約書立即給付原告服務費為適用前提，被告既無給付任何服務費給原告，自無此條文適用之餘地。

⒉原告與被告代理人簡泰嶽簽立原證3確認服務費金額，原因無他，就是因為被告未能依約定將應給付原告之服務費用於簽立不動產買賣契約書時立即給付原告，被告已違約給付遲延下，為安撫原告，簡泰嶽遂告知願簽立確認應給付原告服務費用之文件，以該文件作為保障原告權益之用，才會有該文件簽立及收受。並非如被告所稱，有改變委託契約書第5條第2項被告應給付原告服務報酬之時間，更非係因原告未能依據被告所委託之交易條件代尋買方下所簽立：

⑴依原證3「服務費單」所示，其上僅有「買賣標的物、應付服務費、餘額」部分之欄位內有記載相關事項，因而從此文件所示客觀意旨，根本無法得出被告所稱有變更兩造簽立委託契約書第5條第2項，原服務報酬應給付時間之意旨。

⑵況依委託契約書第11條契約之變更及終止規定「本約非經雙方書面同意，不得單方任意變更或終止之」，因而任何變更原契約約定內容，必須透過雙方以書面合意方式為之，不得以口頭約定。依舉證責任法則，應由被告舉證確實有以書面約定被告應給付原告服務報酬之時間，並承擔無法證明之不利益。

⑶且依原證3「服務費單」上，有備註欄位，該欄位有一「其他」欄位是空白，供當事人在「服務費單」預設欄位無法充分表明時，作為記載所欲表達意旨之用。故若兩造真有改變原約定應給付服務報酬時間之合意（原告否認之），自應在該處為變更給付條件之記載，方屬合理。然具豐富實務交易經驗之被告代理人簡泰嶽，在顯然可從此「服務費單」上看到「備註欄位」中之「其他」欄位空白，可供伊表達如被告所稱變更給付服務報酬時間之意旨下，卻仍使該欄位空白，未記載任何事項。此舉即可清楚得知，該文件之簽立根本不是如被告所稱「兩造已有變更原約定服務報酬給付之時間下所簽立之文件」。

⒊又原告在被告違約未於簽立本件土地買賣契約立即給付服務報酬下，仍確實協助被告將系爭土地上之地上物拆除。有證人李明香證稱：「（問：系爭土地之地上物為何？是否由你出面處理？）有違章建築是木頭蓋的，超過法規部份拆除，其餘申請容許使用當作農業設施，地上物是我和原告公司一起處理，原告公司委託我但也有一起處理」及證人葉步義證稱：「（問：系爭土地之地上物為何？是否由原告方面協助處理？）本件是徵收地，地上物有農舍，為了要賣，要把地上物拆除，不然要繳稅。原本是簡泰嶽自己要處理，但因為是老客戶，我們就配合代書，代書是我們公司的專任代書，也是買賣雙方確認過的代書，把清除地上物工作做完」之證詞在卷可稽。

⒋另被告稱本件尾款之給付有無法給付之虞下，原告皆未協助云云，然被告從未告知原告此一事件，縱令有被告所稱有無法給付之虞情況存在（原告否認之），亦屬買方給付價金是否陷於給付不能或遲延之問題，與原告依據委託契約書所負之義務無關，且被告確實已收取所有買賣價金，根本並無影響其權益。

(四)並聲明：如主文第1項所示；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)對於下列事項不爭執：

⒈被告授權其父簡泰嶽與原告簽立原證1委託契約書，委請原告以8,158萬元之價格銷售系爭土地，委託銷售期間原約定自98年12月15日至同年12月20日止，後延長至同年12月27日，被告並同意原告於上開期間依委託價格促成交易，於簽立不動產買賣契約書時，給付原告成交價格2％之服務報酬。

⒉原告於上開委託銷售期間，尋得買方劉興烘，而被告亦與該買方於98年12月27日簽立原證2之不動產買賣契約書，買賣總價款為8,158萬元。兩造就被告應給付原告之服務報酬費用亦確認為163萬元，而書立原證3服務費單。

⒊被告確曾收悉原證4存證信函。

⒋就原證1至原證4形式上真正均不爭執。

(二)原告有無違反據實報告、妥為媒介及忠實義務？如有，被告依民法第571條拒絕給付報酬，有無理由？被告抗辯就其所受損害2,719,360元與原告之服務報酬抵銷，有無理由？

⒈被告父親即代理人簡泰嶽因深知以貸款方式支付土地買賣價金時有弊端產生，故於代理被告出售系爭土地而與原告洽詢委託銷售時，即表明希望所尋找之買方不要以系爭土地貸款作為給付價款之方式，如買方可以配合此一條件，被告願以每坪6萬元作為委託銷售價格，如實在無法找到不用土地貸款之買方，則委託銷售價格每坪將調漲2千元，為6萬2千元。當時原告向被告代理人簡泰嶽表達其所尋找之買方絕對可以符合不以系爭土地貸款之條件，甚且表示該買方會以其另有之三筆土地貸款作為支付本件價金，被告始以每坪6萬元價格與之簽訂委託契約書，其後復在98月12月27日與原告介紹之買方劉興烘簽定不動產買賣契約書。孰料，99年2月11日原告所委請之宏鼎代書事務所代書李明香來電告知台中商銀竹北分行不撥款，被告甚感驚訝並表達不滿，經調閱土地登記謄本始赫然發現系爭土地於同年月10日完成過戶程序，並在同日辦理抵押權設定登記，顯然違反原告之前所為承諾，而與民法第567條第1項、第2項規定之據實報告、妥為媒介義務有違。且原告此一義務之違反，導致被告蒙受土地價金2,719,360元之損失【計算方式：2,000元×（4494.81平方公尺×0.3025）=2,719,360元】，而明顯有利於買方，是依民法第571條規定，被告自得執此拒付服務報酬。況被告亦得就原告所肇致被告之損失與本件服務報酬為抵銷之主張，是原告提起本訴自無理由，應予駁回。

⒉兩造簽訂之委託契約書固未記載「所訂委託銷售總價不得以系爭土地貸款，如貸款則委託銷售總價每坪調漲2千元」等字句，惟此絕非被告臨訟杜撰，有下列事實足憑：

⑴被告於接獲原證4存證信函後，即將原告違反當初約定致生被告損害之事實以台北金南郵局第000165號存證信函告知原告（被證2）。

⑵依委託契約書第5條第2項前段約定，被告應與買方簽訂買賣契約同時付清本件服務報酬，是若非有不得以系爭土地貸款之約定，原告為何會同意以簽立原證3服務費單代替報酬之給付！

⑶證人李明香證稱：「（簽訂不動產契約書前有無與簡泰嶽電話連絡？）沒有」，是其證言顯不足為上開事實判斷之基礎。再者，被告與劉興烘所簽訂之不動產買賣契約書第2條第4項但書雖記載「經雙方協議，買方必須經金融機構辦理貸款作為房屋尾款之給付時，尾款於貸款核撥日同時給付之」，惟此係指房屋，與本件土地買賣並不相符，要無適用餘地，是李明香依此約定證述：「本件土地依照我理解依照該條約定是可以貸款的」，顯與契約文字不符，要無足取。實則，依李明香此一證言，當足判斷簽訂買賣契約書時，根本未討論貸款事宜，否則李明香何會證稱「依我理解」等語？另就付款方式，不動產買賣契約書第2條付款說明係記載分4次付款，但葉步義證稱：「（當天簽訂契約時只有付簽約款還是備證款？）一次付兩個款項」，及於99年2月11日所匯入之4,858萬元為該買賣契約書第2條第3、4項約定款項之總和，顯見買賣契約書所書寫者確如葉步義證稱係「制式的」，並不足為探尋買賣雙方就系爭買賣細節真意之認定依據。是不動產買賣契約書第2條第4項後段自不得作為系爭土地得為貸款之認定，至為灼然。

⑷證人簡泰嶽證稱：「（有無提到如果要貸款一坪要增加2千元？）對，是口頭講好」、「（簽訂原證1時，除了該委託銷售契約所記載事項外，有無其他特別約定事項？）我們講好6萬元不貸款」、「是因為這樣所以才會在委託銷售契約上只約定一個價格」，顯見被告主張於簽訂委託契約書時，兩造約定原告為其尋找之買方不得以系爭土地貸款屬實。雖原告員工葉步義否認有此約定，然而，葉步義證稱：「在這筆買賣之前，買方有跟公司的銷售經紀劉立閎說他不需要貸款來給付本件價金」，而就「簡泰嶽口頭提時有無說本件不得貸款，若貸款每坪要漲兩千？」之問題，葉步義復答稱：「他有口頭提，但我說針對本件我的客戶不用貸款就可以付價金」，徵諸經驗法則，若非當初確有不得貸款之約定，何會提及買方到底是否需以貸款給付價金？就簽立買賣契約書當日簡泰嶽有無再次詢問葉步義系爭土地會貸款乙節，簡泰嶽稱「有」，而葉步義之回覆為「絕對沒有貸款」，亦為簡泰嶽證述在卷。就此，本院亦曾詢葉步義：「有無簡泰嶽所說的在簽訂買賣契約時，有再次向你詢問是否不會拿系爭土地去貸款，你答稱絕對不會，買方會以其他土地貸款？」，葉步義答稱：「我有說買很多筆土地，我說就算貸款不會用這塊土地貸款，買方說他不用貸款就可以付款」，是兩造於簽訂委託契約書時若無不得貸款之約定，何以於不動產買賣契約書書立當日，簡泰嶽仍就此詢問葉步義，而葉步義亦再次回覆「不用貸款就可以付款」？依簡泰嶽證稱其於99年2月12日上午7時許曾打電話與葉步義抱怨為何發生貸款，對此，亦經葉步義證述屬實。則若非簽訂委託契約書時確有不得貸款之約定，衡情簡泰嶽何庸於收取尾款後之次日清晨打電話與葉步義抱怨此事？顯見葉步義證述「他也沒有要求6萬元是不貸款狀況下」等語，並非實在，要無足採。

⒊至原告表示如果有不得以系爭土地貸款之約定，而買方竟違反之，則被告大可解除此一買賣契約，然被告竟捨此不為並收受約定價金，執以質疑被告陳述之真正。惟上開約定係作為委託銷售價格之決定依據，而存在於被告與原告間，與被告收受價金無涉；況當時系爭土地業以為買方設定高額抵押，被告解除契約，除需返還已收受之價金外，所得收回者要為設有負擔之土地，損失將更為慘重，料至愚者亦不會為之！是原告以此置辯，誠屬無稽。又兩造當初之約定係買方不得以系爭土地貸款，故只要原告所介紹之買方是以系爭土地貸款，即屬違反兩造約定，而無庸審究買方所給付之價金是否源於系爭土地貸款所得。

(三)原告有無違反委託契約書第5條第2項後段「乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方收清尾款」之約定？如有，被告執此拒付服務報酬有無理由？

⒈依委託契約書第5條第2項約定：「乙方（即原告）應於收到服務報酬後繼續服務至甲方（即被告）收清尾款」，被告父親簡泰嶽在99年2月8日替宏鼎代書在台北國稅局跑完完稅程序，並於同日將完稅證明送至宏鼎代書，同年月11日宏鼎代書李明香以電話告知簡泰嶽銀行不同意撥款，且找不到買方，買方明日就開始休年假無法付款，且所有關係人均無法聯絡，當時被告尚有尾款4,858萬元迄未收取，心急如焚，經調閱土地登記謄本，查知買方在同年月10日當天完成所有權移轉及抵押權設定登記，卻未依買賣契約書第2條付清該尾款，心中覺得極為不安，旋以強硬語氣向李明香表示：「我現在立刻從台北趕到新竹宏鼎代書事務所，如果在到達代書事務所前尾款仍未匯入帳戶，將立即以遭詐騙為由報警處理」，該尾款方在20分鐘內經由網路銀行匯入帳戶。就尾款給付，原告根本未予聞問，未盡契約所定服務義務，且若非簡泰嶽以報警相逼，系爭尾款恐將無法收取，原告未盡契約義務在先，竟訴請被告支付服務報酬，寧有是理！

⒉至原告主張本件被告並未給付任何服務費用，自無適用系爭契約書第5條第2項後段約定可言，查原告此一主張誠屬誤謬。蓋被告雖未當場給付服務報酬，但曾書立原證3服務費單代替之，其原因已如前述，故被告既書立服務單以代報酬之給付，則原告自應履行上開義務，始符契約意旨。更何況，如原告不同意履行上開義務，於被告書立服務單時何以未刪除該項約定？顯見本件應有上開約定之適用，要毋庸疑。再者，依葉步義證稱：「（協助賣方收回價款是否屬於原告方面擔任仲介義務之一？）是」、「（依原證1第5條第2項約定，如原告未收到報酬，原告是否仍應繼續服務到賣方收到尾款？）是」，益見被告主張依系爭契約書，不論實際上原告有無於簽訂買賣契約書時收到報酬，均應提供服務至被告收取尾款之時止屬實。至其後葉步義在原告訴訟代理人詢問時翻異前詞，稱：「此係基於服務客戶意思而非雙方約定」，核屬規避契約義務之詞，殊無值取。

⒊兩造所簽訂之委託契約書固約定被告委託原告代為尋找買方，銷售系爭不動產，而有居間契約之性質，惟就報酬部分，依委託契約書第5條第2項前段雖約定被告於簽訂不動產買賣契約書時，應給付原告委託總價2％之服務費，同項後段則明定「乙方（即原告）應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方（即被告）收清尾款」，是就此點而言，顯與典型居間契約之規定不盡相符。從而，系爭契約書之性質應屬兼具居間與委任契約混合性質之無名契約，有臺灣板橋地方法院87年度重簡字第1438號民事判決足參。本件原告依約既有「繼續服務」至被告收清尾款之義務，則在此點上應可解釋為原告受有被告委任，而其受任範圍係督促買方，依被告與買方所簽定之買賣契約書履行付款義務，直至付清尾款為止。關於買賣尾款之給付，依據不動產買賣契約書第2條第4項、第13條第1項約定應最遲在99年2月10日為之，但該日並未給付尾款，惟未見原告有任何督促買方付款之舉；99年2月11日，李明香雖證述當日其並未打電話與簡泰嶽稱買方有不付款情事，但其承認曾告知簡泰嶽買方會計小姐電話打不通，且曾在11時許接獲簡泰嶽稱不付款就要報警處理之電話，則倘如李明香所證述之「後來通了我也有回報給簡泰嶽，只是會計還在銀行等，我沒有跟簡泰嶽說買方不付款」、「沒有與簡泰嶽說找不到買方」屬實，簡泰嶽何庸以報警相告，且尾款竟在其後20分鐘即匯入指定帳戶？益見李明香此部分證言不實。本件由簡泰嶽、李明香證言均可查知原告對買賣尾款之給付並未為任何協力，是其所為給付顯有不合於系爭契約書本旨之情狀，被告自得拒付本件報酬。退萬步言，縱認本件契約亦含有居間契約性質，被告抗辯拒付全部報酬為無理由，惟就委任關係言，原告在買方給付尾款部分既未盡其受任人義務，依契約本旨及誠信原則，自應酌減其報酬，始符事理。是原告請求給付全部報酬亦屬無據。至不動產買賣契約書所載土地上地上物之清除係由代書處理，並由被告給付該項費用，此有估價單及代書費用明細表足憑。原告稱其仍協助被告清除地上物云云，亦屬無稽。

(四)按原告指稱被告係故意不給付本件報酬始以委託銷售總價取決於有無貸款、原告未盡委託契約書第5條第2項後段義務置辯云云，並非事實。蓋簡泰嶽於99年2月8日將完稅證明送至宏鼎代書後，依多年買賣土地慣例推知土地應在近日內完成移轉，故被告三人即於同年月11日自彰化銀行支領個人應分擔之服務報酬交由母親陳秀梅匯總，開立受款人為原告、面額163萬元之支票準備於收到尾款後即行交付與原告。倘被告如原告所稱係故意不付服務報酬，何會先行開立支票？實則，在事件發生後之次日，即99年2月12日，簡泰嶽曾打電話責問業務員葉步義，葉步義表示其對發生以土地貸款等事完全不知情，當下簡泰嶽還詢問葉步義其在此案中可分得之服務報酬為何，經葉步義表示為40萬元左右時，簡泰嶽即陳稱：「既然你說不知情，就你應分得之部分40萬元我願意給你」，此部分亦經葉步義證述屬實在卷，益見被告絕非不願給付服務報酬。

(五)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院99年7月13日筆錄）：

⒈被告授權被告之父簡泰嶽與原告於98年12月15日簽訂委託契約書，委託原告以8,158萬元之價格，銷售系爭土地，雙方約定委託銷售期間自98年12月15日起至同年月20日止，後延長至同年月27日止，並約定於系爭土地依上開委託銷售價格出賣而簽訂買賣契約時，被告同意給付原告按成交價格2％計算之服務報酬。

⒉原告於上開委託銷售期間內，尋得買方劉興烘願買受系爭土地，劉興烘並於98年12月27日與被告簽訂原證2之不動產買賣契約書，約定買賣價金為8,158萬元，且兩造就被告應給付原告之服務報酬費用金額，亦於同一日經確認為163萬元，並書立有原證3之服務費單。

⒊被告就上開買賣契約之價金，已於99年2月11日全數收訖。

⒋被告確曾收執原證4之存證信函。原告也有收到被證2的存證信函。

⒌被告就原證1至4證物之形式及實質上真正均不爭執。

⒍劉興烘在受理系爭土地移轉登記的同一天，有將系爭土地設定抵押，向台中商業銀行貸款。

四、細繹兩造主張及抗辯與99年7月13日爭點整理協議，本件爭執應在於：原告有無向被告承諾且約定買方不會以系爭土地之貸款作為價金之支付來源，故被告始同意以每坪6萬元出售，否則每坪價格將調漲2千元？原告有無違反據實報告、妥為媒介及忠實義務？被告依民法第571條之規定，據以拒付本件之報酬，有無理由？被告以原告之違約，受有損害2,719,360元，與原告請求報酬相抵銷，有無理由？原告對被告是否負有調查劉興烘之履約能力之義務？若無調查，是否構成契約義務之違反？原告有無違反委託契約書第5條第2項後段「乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲收清尾款」之約定？如有，被告執此拒付服務報酬有無理由？茲分敘如下：

(一)原告有無向被告承諾且約定買方不會以系爭土地之貸款作為價金之支付來源，故被告始同意以每坪6萬元出售，否則每坪價格將調漲2千元？

⒈按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可參。就原告主張兩造就系爭土地有委託銷售契約存在，並約定於系爭土地依8,158萬元之委託銷售價格出售而簽訂買賣契約時，被告同意給付原告按成交價格2％計算之服務報酬，且系爭土地業經原告尋得買方劉興烘以8,158萬元購買，劉興烘與被告已於98年12月27日簽訂不動產買賣契約書，兩造就被告應給付之服務報酬金額亦於同日經確認為163萬元等節，為被告所不爭執，復有委託契約書、授權書、不動產買賣契約書、服務費單等文件附卷可稽（見卷第6-10頁），應堪信為真實。被告辯稱兩造簽定委託契約書時已約定買方不得以系爭土地抵押貸款支付買賣價金，否則，每坪委託售價應調漲2千元，則為原告所否認，自應由被告就此約定事實之存在負舉證證明之責。

⒉經查，委託契約書（原證1）、不動產買賣契約書（原證2）均無此等約定之記載，且委託契約書第14條為「特別約定事項」，已留有空白處供兩造於另有契約條款以外之約定事項時得加以記載，然被告抗辯之上開約定亦未記載於該特別約定事項中，則兩造之間是否確有上開約定，已有疑問。另一方面，不動產買賣契約書第2條第4項規定：「（尾款）賣方完成產權移轉登記，他項權利塗銷手續並將房屋交付之同時，買方應給付尾款2,358萬元，但經雙方協議，買方必須經金融機構辦理貸款作為房屋尾款之給付時，尾款於貸款核撥日同時給付之」等語，似指本件買賣得以抵押貸款支付尾款，然有爭議者，乃上開條款係針對「房屋」尾款而為規定，而本件買賣標的物僅有土地，並無房屋，則該條文所稱「貸款」是否屬當事人之真意，即值商榷。經本院於審理程序中訊問證人即本件買賣之代書李明香、證人即原告仲介人員葉步義、證人即被告之父簡泰嶽，其等均證稱該買賣契約書係房屋與土地併用之制式契約，但簽約當時漏未將「房屋」刪除（見卷第82頁背面、第85頁、第88頁背面）；又系爭土地買賣價金之支付流程，據證人葉步義證稱：「（當天簽訂契約時只有付簽約款還是備證款？）一次付兩個款項」（見卷第83頁背面），即簽訂買賣契約當天劉興烘係一次給付「簽約款750萬元」及「備證款2,550萬元」，再依證人李明香提出之匯款資料所示（見卷第93-94頁），劉興烘係一次給付其餘價金4,858萬元，均非依該買賣契約書第2條所定付款方式給付，則亦難僅因該買賣契約書第2條第4項設有關於得抵押貸款之約定，驟然推斷兩造間絕無上開約定存在。

⒊證人簡泰嶽雖證稱：「簽訂原證1時，除了該委託銷售契約所記載事項外，我們講好6萬元不貸款，是在98年12月15日簽訂委託銷售契約那天提到，之前我也提過，因為葉步義有跟我說要配合貸款，我說絕對不要，地點是原告公司。沒有記載於原證1委託契約書或原證2買賣契約書，是98年12月20日我去原告公司跟他續約到98年12月27日，並說不願意貸款。我個人習慣沒有的就不在合約裡面，我們約定不貸款」、「簽不動產買賣契約書當天我有再次詢問葉步義系爭土地是否會貸款，他說絕對沒有貸款，因為對方買了1萬多坪土地，拿其他土地貸款來付這筆款項，我的土地絕對沒有貸款」、「（有無提到如果要貸款1坪要增加2千元？）對，是口頭講好」等語（見卷第84-86頁），然而，證人葉步義則證述：「（簽訂原證1時，除了該委託銷售契約所記載事項外，有無其他特別約定事項？）我們都照合約走，簡泰嶽有口述說這塊土地有很多仲介找他，別人給他的單價都比較高，但一直都沒有人出價。唯一出價就是劉興烘，他們簽約時有見面談過，除委託書記載事項外，就沒有其他約定事項」、「（簡泰嶽與你交涉過程、以及簽訂原證1委託銷售契約時，有無提到『如買方以系爭土地設定抵押貸款支付價金，則價額應漲為每坪6萬2千元』？）簡泰嶽有講過，但他指的是別家仲介給他的，我們有跟他說本件買方會不會貸款我不知道，在這筆買賣之前，買方有跟公司的銷售經紀劉立閎說他不需要貸款來給付本件價金」、「（依你過去交易經驗，如委託銷售之賣方不希望所出售之土地遭設定抵押權貸款且如設定抵押貸款則每坪價格將漲2千元，是否會於委託銷售契約或買賣契約中明定？）我會叫委託人註明在委託契約裡的特約條款。本件無此約定」、「（有無簡泰嶽所說的在簽訂買賣契約時，有再次向你詢問是否不會拿系爭土地去貸款，你答稱絕對不會，買方會以其他土地貸款？）我有說買很多筆土地，我說就算貸款不會用這塊土地貸款，買方說他不用貸款就可以付款」、「（當初有無約定不得貸款？）簡泰嶽有口頭提，但我照合約走。（簡泰嶽口頭提時有無說本件不得貸款，若貸款每坪要漲2千？）他有口頭提，但我說針對本件我的客戶不用貸款就可以付價金。（簡泰嶽口頭提是否指別家仲介所提的條件？）對，簡泰嶽說別家仲介針對系爭土地如果要貸款的話要多2千給他。我跟他說我的客戶不用貸款就可以付款。（請確認本件買賣簡泰嶽給原告銷售，是否就沒有如果要貸款每坪就漲2千的約定存在？）書面沒有，口頭不準，我只問他6萬元要不要賣，他也沒有要求6萬元是不貸款狀況下」等語（見卷第82-87頁）。申言之，證人葉步義雖不否認簡泰嶽確於兩造交涉過程及簽訂委託契約書時，有口頭提及買方就系爭土地不得設定抵押貸款，如設定抵押貸款則每坪售價要多2千元，但其亦表示，簡泰嶽所稱「如設定抵押貸款，則每坪售價要多2千元」係指別家仲介公司所提供予被告之買賣條件，而非兩造就系爭土地委託銷售之約定內容，其更證稱本件委託銷售，除了委託契約書所載事項外，就別無其他約定事項，如委託銷售之賣方要求若土地遭設定抵押貸款則銷售價格每坪要漲2千元，會請委託人註明在委託契約裡的特約條款，而本件並無此約定，此與證人簡泰嶽所稱「兩造有口頭講好」之情節，顯不相符。

⒋又苟兩造間確有如此約定，依該約定內容，買方是否以系爭土地設定抵押貸款將會影響被告每坪欲出售之價格，而原告如順利尋得買方，所得向被告請求之仲介報酬數額亦將隨之增加，對於原告而言，並非純屬不利；且原告係受被告委託，為被告報告訂約之機會或為訂約之媒介之居間人，故關於系爭土地買賣價金及價金支付方式是否經由抵押貸款等攸關買賣契約之重要條件，仍應由買賣雙方自行磋商決定，本件是否將系爭土地設定抵押貸款以支付買賣價金，自以買方劉興烘最為清楚，該深切關注系爭土地將來是否遭設定抵押貸款之被告代理人簡泰嶽，依理自應於簽訂買賣契約過程中，向劉興烘確認是否將以系爭土地設定抵押貸款一事，然證人李明香證稱：「（當初買賣雙方簽約時有無跟你說契約要約定土地不能貸款？）沒有」，且證人簡泰嶽亦自承：「（跟買方簽訂買賣契約時有無就此事做確認？）我跟買方只有約定6萬元簽約，就沒有講別的事情」等語（見卷第86頁、第88頁背面），卻自認為「該講的跟仲介講過了」，而未與劉興烘就是否將以系爭土地設定抵押貸款一節重新確認，以簡泰嶽自稱係具有35年買賣土地經驗之人而言，亦顯與常情相悖。

⒌另關於證人葉步義對簡泰嶽口頭提及上開約定內容時之反應為何，其先證稱：「我們有跟他說本件買方會不會貸款我不知道」，後則改稱：「我說就算貸款也不會用這塊土地貸款，買方說他不用貸款就可以付款」、「他有口頭提，但我說針對本件，我的客戶不用貸款就可以付價金」、「簡泰嶽說別家仲介針對系爭土地如果要貸款的話要多兩千給他。我跟他說我的客戶不用貸款就可以付款」等語，如係前者，由於原告仲介人員已表明對買方是否會設定抵押貸款並不清楚，不致於使被告代理人簡泰嶽誤認兩造已達成合意之虞；如係後者，則兩造似有默示合意之可能性存在，然而，證人葉步義之回應究係何者？因屬證人葉步義、簡泰嶽二人之間歷次往來之口頭意見，並無錄音存證，亦無書面可佐，已難確定；且縱然證人葉步義之回應確為後者，但回答當時之時空背景、前後文義為何？均屬判斷當事人間有無默示合意、合意範圍如何（除合意「不得抵押貸款」之外，是否也約定「本件如抵押貸款，則每坪售價多2千元」？是否也約定「該抵押貸款須用以支付系爭土地之買賣價金」才屬違約？等等）之重要因素，又當事人於簽訂委託銷售契約前之溝通過程，就賣方要求出售價格、仲介報酬等契約條件進行口頭磋商及言詞往覆之討論，本屬自然，而該等磋商討論之內容，是否即確屬當事人合意之範圍而產生契約之拘束力，尚屬未定之數，因此，實難僅憑證人葉步義於簽訂委託銷售契約過程與簡泰嶽就此事進行磋商討論時曾為上開表述，遽認兩造間確有「如買方以系爭土地設定抵押貸款，則每坪委託售價應漲2千元」之合意存在。被告復辯稱：兩造當初之約定係買方不得以系爭土地貸款，故只要原告所介紹之買方是以系爭土地貸款，即屬違反兩造約定，而無庸審究買方所給付之價金是否源於系爭土地貸款所得云云，惟兩造究竟有無「買方以系爭土地設定抵押貸款支付本件買賣價金」以及「如以抵押貸款支付本件買賣價金，或只要設定抵押貸款，則每坪售價要多2千元」之約定存在，在在涉及原告有無違反對於委託人之義務、是否屬利於委託人之相對人之行為、被告有無受損害之認定，為判斷被告拒絕給付報酬有無理由之依據，並非只要兩造有約定買方不得貸款而買方卻貸款，即可遽謂被告得拒絕給付報酬，是被告所辯並非可取。

⒍至雙方何以於不動產買賣契約簽訂當日，另行簽署原證3服務費單，據證人葉步義證稱：「等於說簡泰嶽有承認本合約買賣，依照公司慣例，簽約完後賣方就要簽名確認服務費，表示願意給付委託的服務費，若正常情形簽約時就要收一定比例服務費，但我們實際都是第二次付款的時候再收服務費，但本件賣方簡泰嶽有跟我們說要慢一點」、「我有跟他說第二次付款時要收服務費，他說要慢一點，沒有說理由」（見卷第82頁背面、第84頁），且證人簡泰嶽亦證稱：「我確定是在簽完買賣契約當天簽發服務費單。且這很正常，因為簽完買賣契約就是要給仲介報酬。當天葉步義就跟我要這筆163萬服務費，我跟他說你服務完後我一次付給你」等情（見卷第85頁背面），僅係委託銷售之雙方當事人確認買賣契約已成立、委託人應給付居間報酬數額之舉措爾，尚無從資為兩造有無上開約定之積極證明。

⒎綜上所述，被告既未能證明兩造間有上開約定存在，則被告以該約定為基礎，辯稱原告違反據實報告、妥為媒介及忠實義務，依民法第571條規定無需給付居間報酬，即屬無據。

(二)被告以原告之違約，受有損害2,719,360元，與原告請求之報酬相抵銷，有無理由？本件尚難認定兩造間確有被告所稱「如買方以系爭土地設定抵押貸款，則每坪委託售價應漲2千元」之約定存在，業如前述，則縱然買方劉興烘確以系爭土地向台中商業銀行設定抵押貸款，被告亦無任何損害可言，是被告以該約定為基礎，辯稱其出售系爭土地，每坪受有2千元合計共2,719,360元之損害【計算方式：2,000元×（4494.81平方公尺×0.3025）=2,719,360元】，主張與原告請求之報酬相抵銷云云，亦不足採。

(三)原告對被告是否負有調查劉興烘之履約能力之義務？若無調查，是否構成契約義務之違反？

⒈按以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條第2項定有明文。本件原告係以居間行銷不動產為營業，受被告委託出售系爭土地，關於買方劉興烘之履約能力，自有調查之義務。

⒉證人葉步義證稱：「（在找到買方之後，有無對買方調查付款能力？）因為劉興烘跟我們成交很多筆，都沒有跳票紀錄且交易都很正常。劉興烘是建商，我是聽買方經紀人劉立閎說的」等語，可知受託銷售系爭土地之原告，對於買方劉興烘之經濟資力已有相當程度之了解，並非貿然為被告進行居間媒介，況買方履約能力之有無，並非單以買方是否係以自有資金來支付買賣價金為斷，如買方僅因一時資金調度而須以抵押貸款方式支付價金，其信用與擔保仍可獲得銀行之信賴，亦不能遽指為履約能力之欠缺。又本件實際上，劉興烘已於99年2月11日，將全數尾款4,858萬元匯入被告指定之彰化銀行西內湖分行帳戶內，有匯款申請書可參（見卷第93-94頁），與依不動產買賣契約書第2條第4項所定劉興烘應於產權移轉時即99年2月10日給付尾款，相差僅僅1天，可知劉興烘並無欠缺履約能力，被告辯稱原告未調查買方之履約能力係違反居間人之義務云云，礙難採信。

(四)原告有無違反委託契約書第5條第2項後段「乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲收清尾款」之約定？

⒈關於買方劉興烘給付尾款之經過，證人李明香證述：「（何以會介入本案？當初是誰找你處理何事？）原告找我，請我負責做簽約、產權過戶。（99年2月10日有無打電話給簡泰嶽？）有，付尾款一定要拿到權狀買方才會付，內容大概就是說已經拿到權狀了，隔天會把款項撥給他。（何時知悉買方不願意付款？）買方沒有不付款。（99年2月11日你有無打給簡泰嶽說買方不付款？）我有打電話給他，但我不是這樣說，當天9點多我請劉立閎去問買方幾點要撥款，劉立閎回我說買方資金足夠支付，我就打給台中商銀說這筆款項撥款要通知我們，我又打給劉立閎請教他是哪一個銀行匯款，劉立閎說花旗銀行撥款，我想跟買方會計小姐聯繫，但沒有通，我又打給建設公司要拿小姐電話，我撥過去有通，會計小姐說她已經在銀行辦理，我一直追會計小姐進度，她說都申請了，金額是7千多萬要經過總裁簽名，比較耽擱時間而已，我看過會計傳給我的匯款單，是在早上9點37分申請的，只是中間要經過總裁，要等簽名後才能撥款，一直到12點多才撥款，當天總共匯了11筆，劉興烘買了很多筆土地，都是當天匯款，含本件尾款。9點多到10點多劉立閎打給我，我馬上打給簡泰嶽說小姐手機不通，後來通了我也有回報給簡泰嶽，只是會計還在銀行等，我沒有跟簡泰嶽說買方不付款，買方一定會付款的阿」等語（見卷第87-88頁），可知證人李明香於99年2月11日當天持續與買方經紀人員劉立閎、會計小姐連繫，僅中間一度與會計小姐聯絡不上爾，且證人李明香亦不斷將聯絡情形回報予簡泰嶽，並未向簡泰嶽稱「買方不願付款」，且買方劉興烘已於99年2月11日將全數尾款4,858萬元匯入被告指定之彰化銀行西內湖分行帳戶內，亦如前述，證人李明香既係原告所委託替買賣雙方處理簽約、產權過戶之人，在兩造委託銷售契約關係之地位即屬「原告人員」，其於99年2月10日、11日持續與買方確認匯款情形，並向被告代理人簡泰嶽報告匯款進度，直到全數款項依約匯入被告指定之帳戶內，使買賣價金全數獲得清償，應認原告方面已儘力促使買方給付價金完竣。被告辯稱原告對於買方尾款之給付完全未予聞問云云，洵非可信。

⒉另證人簡泰嶽陳稱：「99年2月12日清晨7點多我打電話給葉步義，我說為何會發生貸款這事情，他說不知道。（在該通電話裡面，你有無向葉步義抱怨錢沒有進來？）我只有跟他抱怨為何發生貸款，他說最主要你錢有沒有拿到，我說拿到了，我是拿到錢之後才打給他。他說拿到就好」等語（見卷第85頁背面），可知簡泰嶽係於99年2月12日，亦即被告已自劉興烘收到價金尾款之後，才打電話予葉步義，向其抱怨貸款之事，則證人葉步義於99年2月10日或11日根本無從知悉劉興烘是否不依約付款（況依上開證人李明香所述，劉興烘根本沒有拒絕付款之情形），而於99年2月12日，透過證人李明香之敦促匯款進度，被告已自劉興烘收取全數價金尾款，如此，原告顯無被告所稱違反委託契約書第5條第2項後段未繼續服務至被告收清尾款之情事。是被告以此拒絕給付原告居間報酬，亦屬無據。

五、綜上所述，被告未能證明兩造確有關於「如買方以系爭土地設定抵押貸款，則每坪委託售價應漲2千元」之約定存在，且原告已調查買方劉興烘之履行能力，亦未違反委託契約書第5條第2項後段之約定，則原告依委託契約書第5條第1項，請求被告給付成交價格8,158萬元2％之報酬即兩造所確認之163萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月23日（起訴狀於99年4月22日送達被告，有送達證書可佐，見卷第21-24頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。

六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。