99年度建字第11號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 06 月 06 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第11號原　　　告即反訴被告　永益昌營造有限公司法定代理人　楊守杞訴訟代理人　潘秀華律師被　　　告即反訴原告　三和技研股份有限公司法定代理人　張立平訴訟代理人　王彩又律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年6 月6 日辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰伍拾壹萬壹仟貳佰伍拾玖元，及自民國九十九年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十四，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍拾萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰伍拾壹萬壹仟貳佰伍拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、本訴部分：壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）5,606,432 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中具狀變更聲明為：被告應給付原告5,032,000 元（見本院卷三第205 頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。貳、實體方面：一、原告主張【參本院卷三第198 頁】： (一)原告因承攬被告之「三和技研辦公大樓新建工程」（下稱辦公大樓新建工程），而於民國96年10月30日與被告簽訂工程合約書，約定總工程價款為3,580 萬元，原告後於97年8 月26日完工，且經被告於97年12月8 日驗收完竣而為使用中，惟被告迄今仍有工程尾款1,074,000 元未為給付。又系爭辦公大樓新建工程於施工期間，因被告之要求而為追加工程，且原告均已施作完畢，追加工程款合計761,535 元，然經原告於98年8 月19日寄發存證信函予被告，催討上開款項，被告亦均未為清償。是原告承攬被告之系爭辦公大樓新建工程及追加工程，合計被告尚未給付1,835,535 元之工程款（1,074,000 ＋761,535 ）。 (二)另因原告承攬被告之「三和技研作業廠房新建工程」（下稱作業廠房新建工程），而於97年9 月間與被告訂立工程契約，約定總工程款為2,768 萬元，原告已於98年2 月23日完工，並經被告驗收完竣而為使用中，惟被告僅交付至第九期款之一部分外，尚有第九期款之部分款項553,600 元及尾款830,400 元，合計1,384,000 元之工程款未為給付。又於系爭作業廠房新建工程施工期間，因被告之要求而為追加工程，原告亦已施作完成，其中廠房本體之追加工程款為1,289,937 元、水電工程之追加工程款623,535 元，合計1,913,472 元，扣除追減之空污費及弱電設備工程款，被告尚欠1,812,465 元未為給付。是原告承攬被告之系爭作業廠房新建工程及追加工程，被告尚積欠3,196,465 元之工程款（1,384,000 ＋1,812,465 ）【參本院卷三第198 頁】。 (三)原告請求部分，兩造歷經爭點整理後，除就附件12項目乙一壹、丙一、丁一等3 項尚有爭執，其餘部分已不爭執，茲就爭執部分敘明如下：１項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」：鑑定結果雖認因原告僅施作約原合約數量之50.37%，而應依比例原則追減763,200 元，然查依合約書所載，並未約定防水纖維板係雙層，鑑定報告認屬雙層乃僅憑被告片面之詞，自有所偏頗而失公允。再依所謂「營建工程總價承攬」之精神，就營建過程所發生之變更，其工料成本、利潤自均應為總價承攬所涵蓋，則縱此項目報價之數量與實際施作之數量有出入，自應亦為總價承攬之精神所涵蓋而不應主張追減，否則增加之部分認不可追加，而減少之部分卻認可追減，無異撕裂總價承攬之精神，鑑定報告此部分之看法與所謂之總價承攬精神互相矛盾，自不足採，是原告認763,200 元之追減實無理由。２項目丙一「作業廠房新建工程追加比對版」： ⑴鑑定報告書捌、鑑定結果與結論一、鑑定結果中第6 點：就原告所提「三和技研作業廠房新建工程－比對版」主張應追加之工程款1,289,937 元部分，雖認「依營建工程總價承攬之精神，除甲方業主提出變更，乙方承商不得主動提出追加工程及款項，故興建過程所發生之變更，其工料成本理應為總價承攬所含蓋。依據原證7 號及其他相關文件，無從判斷比對版中那些項目是否屬於甲方業主主動變更」，惟由原證三原告所提之比對版中可看出，紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外，更有多項係原估價單所沒有之項目而增加施作的，如比對版第3 頁第8 項、第5 頁第2 項、第11項、第6 頁第19、20、21、22項、第7 頁第10、11、12項等等，上開部分既為非原告施作範圍，亦未在估價單之報價上，自屬追加，而不在總價承攬範疇內，原告自得請求，是鑑定報告就此項目之結論自不足採。 ⑵另就被告抗辯原告同意就變更後之工程仍屬原合約承攬之總價範圍內，並舉被證2297年9 月26日之工程會議紀錄內容第3 條為證，然查該條所謂「增加之工料均屬總價範圍內」，係指「就附圖四標示，因為施工上困難，改成直接斜到邊牆，可以省去工料，然經建築師修正圖面後，造成二樓之排煙不足，須為防火排煙之區隔，增加一防水輕隔間、天花板及窗之數量與尺寸變動。及依永益昌提議增加屋脊高度」部分，與原告所主張追加之項目並不相同，故被告之抗辯實無理由。況原告所主張追加之施作項目均係在97年9 月26日會議紀錄後所增加之項目，自非屬該會議紀錄所涵蓋之內容甚明。 ⑶況所謂「工程實務總價承攬之契約實際施作數量與合約詳細表之數量有差異時，通常約定得增減工程款之百分比為百分之十」，係指在合約範圍內之工程數量與施作數量有差異之情形，若係原本即非屬本工程約定之項目，何來上述所謂工程實務之適用？是被告以「原告請求追加之工程款金額為1,289,937 元，僅為總價之4.6%，應為總價承攬之精神所涵蓋，而不得要求追加工程款」為抗辯，亦顯然誤解上開工程實務之真意而不足採也。 ⑷另就台北市建築師公會於102 年1 月29日以發文字號102(十六)鑑字第0200號函中補充說明就本項作業廠房新建工程追加款部分，係以報價單上項目之有無為是否屬97年9 月26日工程會議紀錄第3 項所載為其判定之方式，亦顯然毫無所據，況依兩造所簽訂之契約第7 條已明文規定施工圖樣與說明書有不符合之處而影響工程之增減時，造價應隨同調整，依上項規定之文義觀之，若項目與數量均有增減，造價均應隨同調整，而非單指項目而言，故上開鑑定單位之意見並不足採。３項目丁一「作業廠房新建廠房空污費」：查依本院卷一第171 頁之報價單上所載之空污費雖為79,016元，然此係包括該報價單上諸多工程所衍生而計算出之空污費用，並非單項，而被告所墊付之空污費用既僅為28,478元，則其主張得扣除之金額亦應僅為其所墊付之28,478元，方為合理。 (四)為此聲明請求：１被告應給付原告5,032,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保，請准為假執行之宣告。二、被告則以【參附件12、本院卷三第140-142 頁】： (一)查兩造確曾簽立新建辦公大樓及新建工廠等工程合約，由原告以總價3,580 萬元承攬辦公大樓新建工程，以總價2,768 萬元承攬作業廠房新建工程，其中辦公大樓新建工程尚有1,074,000 元工程款未給付，作業廠房新建工程尚有1,384,000 元工程款未給付。 (二)惟原告所承攬興建之「辦公大樓新建工程」，工程尚未完成前即出現瑕疵，又「作業廠房新建工程」緊接著「辦公大樓新建工程」施作，故雖然「辦公大樓新建工程」於97年8 月26日完成，但並未辦理驗收，又雖然98年2 月23日「作業廠房新建工程」完成大部分之工程（尚有部分收尾工程未施作），亦因「辦公大樓新建工程」及「作業廠房新建工程」施工期間所發現之瑕疵，原告一直在進行修補，且瑕疵越來越嚴重、越來越多，故系爭二件工程原告遲遲未提出完工報告辦理驗收。尤有甚者，原告於98年5 月間忽然間撤除工務所撤離工地，之後就未曾再進場施工，被告多次要求原告進場施工，原告均置之不理。經被告另委請其他專業廠商查看結果，不僅發現諸多瑕疵，甚且有些瑕疵還嚴重影響結構安全、建物的使用年限，嗣經其他專業廠商就諸多瑕疵估算所須之修補費用，新建辦公大樓部分3,595,169 元，新建工廠部分為1,395,398 元，合計4,990,566 元（參附件4 ）。被告自得依民法第227 條、第231 條第1 項、第493 條第2 項、第494 條、第495 條第1 項及契約第27條等規定，請求原告賠償上開金額。被告爰以原告應負賠償責任之債權與被告對原告所負之工程款債務，主張抵銷。 (三)次查，兩造所簽立之「三和技研作業廠房新建工程契約」第4 條約定：「工程期限：本工程乙方應於97年9 月6 日開工，並於97年12月30日全部完工。但本工程應於97年10月20日前完成至1F地坪EPOXY 、水電到位可為甲方依目前舊廠生產環境狀況，以交付甲方使用」，然原告並未依契約約定於97年10月20日前完成一樓地坪EPOXY 及水電工程，使被告先行使用一樓，而是至98年2 月23日始與二樓一起完成地坪，故原告不僅未如期於97年12月30日完成全部工程，亦未按約定期限完成一樓。按兩造所簽立之工程合約第31條約定：「逾期責任：（一）由於乙方之責任未能按第4 條規定期限內完工，每過期一天需扣除總工程款總價之千分之一」，故原告未於期限內完成約定之工程，被告自得依前開規定請求原告每逾期一日賠償總工程總價千分之一。而自97年10月20日約定一樓應完成之日起至98年2 月23日原告自承完工日止，共逾期125 天，原告應賠償被告3,460,000 元（125 天×27,6 80,000元×1/1000＝3,460,000 元）。被告爰以原告應負賠償責任之債權與被告對原告所負之工程款債務，主張抵銷。(四)至於原告主張給付追加工程款乙節，按系爭「辦公大樓新建工程」及「作業廠房新建工程」均為總價承攬，故原告應舉證證明伊所主張之追加工程款所施作之工程並不在原來工程合約範圍內，且兩造有追加工程款之合意，原告未舉證證明，所為主張，自無理由。 (五)有關原告請求追加工程款部分，被告針對兩造尚有爭議之項目乙一壹、丙一、丁一等3 項抗辯如下：１項目乙一壹即「內牆強化防水纖維板」： ⑴辦公大樓新建工程中之「內牆強化防水纖維板」工項，辦公大樓原本因隔音需求，要求釘雙層纖維板，因此1F－4F內牆纖維板合約之數量為單層的兩倍，計1908㎡，嗣因內牆設計變更，改為單層，再加上因窗戶數量減少，致施工面積有變，故此工項實際施作之數量比合約數量，少很多，自應追減合約數量1908㎡未施作數量之工料成本。鑑定機關之意見認為，依比例原則，應追減763,200 元。 ⑵原告辯稱合約書並未約定防水纖維板係雙層，鑑定報告認屬雙層乃僅憑被告片面之詞云云，惟查，合約1F－4F纖維板應施作之數量為1908㎡，有工程合約書報價單可稽，而鑑定機關依圖面計算面積為961 ㎡，961 乘以2 ，與合約數量1908㎡相近，原告否認，顯不可採。況且，雙層或單層並不重要，重要的是，合約約定應施作數量為1908㎡，此工項原告僅施作不到合約一半之數量，鑑定機關台北市建築師公會認應追減此工項總金額50% ，顯屬合理。 ⑶又原告另辯稱依營建工程總價承攬之精神，縱此項目報價之數量與實際施作之數量有出入，應亦為總價承攬之精神所涵蓋而不應追減云云。惟查工程實務總價承攬之契約實際施作數量與合約詳細表之數量有差異時，通常約定得增減工程款之百分比約為10% ，而此工項原告僅施作不到合約一半之數量，被告主張追減工程款，何有違反總價承攬之精神？ ⑷鑑定機關認為應追減之金額為763,200 元（若加計營造綜合保險費0.3%、勞工安全衛生費0.4%、空污費0.3%、管理費及利潤8%、稅金5%，為870,048 元），較被告主張追減之金額881,600 元（若加計前揭營造綜合保險費等費用，為1,005,024 元）為低，然被告對於鑑定機關之意見，不爭執。２項目丙一即「作業廠房新建工程追加比對版」： ⑴查「作業廠房新建工程」動工前，原告向被告表示依設計圖之標示施工有困難，要求變更設計，但經建築師依據原告之建議修改圖面後，會增加許多工項、數量及工料，經討論後，達成協議，被告同意依原告之建議變更設計及施工，但變更後之工程，原告仍依原合約之總價承攬施工，亦即該變更之工程仍屬原合約總價承攬範圍內，因此兩造乃於97年9 月26日會議紀錄第3 點載明，上情不惟為原告所不否認，故原告請求追加工程款，應無理由。 ⑵雖原告辯稱此項主張追加之部分，與前揭97年9 月26日會議紀錄第3 條之工程內容不相同，就此，原告應負舉證責任，空言主張自無足採。 ⑶退步言之，作業廠房新建工程之總工程款為總價2,768 萬元，而原告請求追加之工程款金額為1,289,937 元，僅為總價之4.6%，依據總價承攬之精神，縱使實際施作確有逾報價之數量，應亦為總價承攬之精神所涵蓋，而不得要求追加工程款。雖原告又辯稱除有數量之增加外，有多項係原估價單所沒有之項目，自屬追加，不在總價承攬範圍云云，就此，並未見原告舉證以實其說，自無可採。３項目丁一即「作業廠房新建工程空污費」：查原告確實未繳空污費，只是爭執被告墊付之空污費為28,478元，然原告所提出之合約報價單上，係向被告報價79,016元，故無論被告事後支出多少金額，被告應可主張依合約報價單上之金額扣減工程款。又此項合約報價單上有加計管理費及利潤5%、稅金5%，故應扣減之金額為87,115元。４綜上，被告主張新建辦公大樓經合併【甲】【乙】追加減帳後，得扣減工程款112,588 元，加計新建辦公大樓尚未給付之工程尾款1,074,000 元，經追加減帳後，應僅為961,412 元（1,074,000 元－112,588 元）。新建作業廠房經合併【丙】【丁】追加減帳後，原告僅得追加466,810 元，加計新建作業廠房尚未給付之工程款1,384,000 元，經追加減帳後，應僅為1,850,810 元（1,384,000 元＋466,810 元）【參附件12】。惟被告對原告有瑕疵修補費用債權4,990,566 元及逾期完工之損害賠償債權3,460,000 元，已如前述，爰為抵銷抗辯，經抵銷後，原告已不得再向被告請求工程款。 (六)為此答辯聲明：１原告之訴駁回。２訴訟費用由原告負擔。３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項： (一)原告承攬被告之「辦公大樓新建工程」，兩造於96年10月30日簽訂工程契約，約定總工程款為35,800,000元，就本工程被告尚有尾款1,074,000 元未為給付，有工程合約、報價單在卷可參（見本院卷一第7-14、162-170 頁）。 (二)原告承攬被告之「作業廠房新建工程」，兩造於97年9 月間簽訂工程契約，約定總工程款為27,680,000元，而就本工程被告尚有第九期部分款項及尾款共計1,384,000 元未為給付，有工程合約、報價單在卷可參（見本院卷一第39-45 、171-185 頁）。 (三)原告所承攬之「辦公大樓新建工程」已於97年8 月26日完工；「作業廠房新建工程」已於98年2 月23日完工，98年5 月間原告撤離工地，系爭辦公大樓及作業廠房現均為被告使用中。 (四)被告於98年6 月22日寄發竹東長春郵局第140 號存證信函、於98年7 月8 日寄發竹東長春郵局第149 號存證信函、於98年8 月12日寄發竹東長春郵局第177 號存證信函予原告。原告於98年8 月19日寄發湖口新工郵局第188 號存證信函予被告，有存證信函三份可按（見本院卷一第277-286 頁）。 (五)就被告所提附件12所列追加減工程款中，除乙一壹、丙一、丁一等三項兩造尚有爭執外，其餘之項次及金額均不爭執。四、本院之判斷：原告主張被告應給付辦公大樓工程尾款1,074,000 元及追加工程款1,835,535 元、作業廠房工程尾款1,384,000 元及追加工程款1,812,465 元（合計5,032,000 元）；被告對於積欠原告工程尾款1,074,000 元、1,384,000 元俱不爭執，惟抗辯辦公大樓應減工程款112,588 元，作業廠房應追加工程款僅為466,810 元等情。追加減工程款之本訴部分，經兩造協議後尚有：㈠被告就附件12項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」得否扣減763,200 元之工程款？㈡附件12項目丙一「新建廠房之追加工程部分」，原告請求追加工程款之項目是否已包含於兩造97年9 月26日召開之工程會議紀錄內，而不得再請求追加？若不包含，則原告得請求之追加工程款金額為何？㈢被告就附件12項目丁一「作業廠房新建廠房空污費」得扣減之工程款為何？茲分述如下： (一)被告就附件12項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」得扣減763,200 元之工程款：１本件被告抗辯辦公大樓新建工程中之「內牆強化防水纖維板」工項，原本因隔音需求，要求釘雙層纖維板，因此1F-4F 內牆纖維板合約之數量為單層的兩倍，計1908㎡，嗣因內牆設計變更，改為單層，再加上因窗戶數量減少，致施工面積有變，故此工項實際施作之數量比合約數量少很多，自應追減合約數量1908㎡未施作數量之工料成本，鑑定機關之意見認為依比例原則應追減763,200 元等語。原告則以：鑑定結果雖認因原告僅施作約原合約數量之50.37%，而應依比例原則追減763,200 元，然查依合約書所載，並未約定防水纖維板係雙層，鑑定報告認屬雙層乃僅憑被告片面之詞，自有所偏頗而失公允；再依總價承攬精神，就營建過程所發生之變更，其工料成本、利潤自均應為總價承攬所涵蓋，故不應追減此部分之工程款等語。２按兩造簽訂之辦公大樓工程契約第7 條約定：「乙方（即原告）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之」、第17條第1 項約定：「甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」，此有兩造簽訂之辦公大樓工程契約在卷可稽（見本院卷一第7-14頁）。由兩造上開約定可知，若現場施作狀況與原契約約定內容不一致時，不論是出於圖樣與說明書不一致或被告變更工程之因素，兩造已約定造價應隨同調整。另行政院公共工程委員會工程採購契約範本第3 條第1 項規定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」，可見行政院公共工程委員會工程採購契約範本也認同總價承攬契約因契約變更結果可追加減工程款，並非不得變動契約金額，故原告主張總價承攬契約即不得追減工程款，否則有失公允乙節，尚非可採。３原告雖否認兩造簽訂之工程契約記載防水纖維板係雙層，惟經鑑定單位至現場量測並參考施工圖說之尺寸，依圖面計算出原告施作之防水纖維板面積（即數量）僅961 ㎡，但兩造約定辦公大樓工程1F-4F 內牆纖維板合約數量為1908㎡，有被告提出辦公大樓新建工程合約書所附報價單可證（見本院卷一第207 頁），故原告施作之防水纖維板面積僅為合約約定數量之50.37%，確實不足合約約定數量，其原因不論是出於原告未按圖施作，抑或是被告變更設計，惟契約內就此二種情況發生時均約定造價應隨同調整，且此等約定亦符合公平原則，已如前述，是鑑定機關之鑑定意見認為依比例原則，應追減該工項金額50% 為763,200 元（見鑑定報告第38頁即本院卷二第82頁），自屬有據。 (二)附件12項目丙一「新建廠房之追加工程部分」，原告未能證明請求追加工程款之項目不包含於兩造97年9 月26日召開之工程會議紀錄內，故不得再請求追加：１⑴原告主張：由原證七原告所提之作業廠房新建工程－比對版之報價單中可看出，紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外，更有多項係原估價單所沒有之項目而增加施作的，上開部分既為非原告施作範圍，亦未在估價單之報價上，自屬追加，而不在總價承攬範疇內，原告自得請求追加工程款1,289,937 元；又兩造97年9 月26日之會議紀錄內容第3 條所謂「增加之工料均屬總價範圍內」，係指「就附圖四標示，因為施工上困難，改成直接斜到邊牆，可以省去工料，然經建築師修正圖面後，造成二樓之排煙不足，須為防火排煙之區隔，增加一防水輕隔間、天花板及窗之數量與尺寸變動。及依永益昌提議增加屋脊高度」部分，與原告所主張上開追加之項目並不相同；況原告所主張追加之施作項目均係在97年9 月26日會議紀錄後所增加之項目，自非屬該會議紀錄所涵蓋之內容；台北市建築師公會於102 年1 月29日以發文字號102(十六) 鑑字第0200號函中補充說明係以報價單上項目之有無為是否屬97年9 月26日工程會議紀錄第3 項所載為其判定之方式，亦顯然毫無所據；況依兩造所簽訂之工程契約第7 條已明文約定施工圖樣與說明書有不符合之處而影響工程之增減時，造價應隨同調整，依上項規定之文義觀之，若項目與數量均有增減，造價均應隨同調整，而非單指項目而言等情。⑵被告則以：查作業廠房新建工程動工前，原告向被告表示依設計圖之標示施工有困難，要求變更設計，但經建築師依據原告之建議修改圖面後，會增加許多工項、數量及工料，經討論後，達成協議，被告同意依原告之建議變更設計及施工，但變更後之工程，原告仍依原合約之總價承攬施工，亦即該變更之工程仍屬原合約總價承攬範圍內，因此兩造乃於97年9 月26日會議紀錄第三點載明，上情不惟為原告所不否認，故原告請求追加工程款，應無理由；雖原告辯稱此項主張追加之部分，與前揭97年9 月26日會議紀錄第3 條之工程內容不相同，就此，原告應負舉證責任；退步言之，作業廠房新建工程之總工程款為總價2,768 萬元，而原告請求追加之工程款金額為1,289,937 元，僅為總價之4.6%，應為總價承攬之精神所涵蓋，而不得要求追加工程款等語置辯。２按兩造簽訂之作業廠房工程契約第5 條約定：「工程範圍：自基礎開挖、整地、基礎、鋼結構、樓層泥作、內裝、機電、消防及週邊排水與地坪整平等，詳細工程依契約內估價單、圖面及工程慣例」。第7 條約定：「乙方（即原告）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之」。第20條第1 項約定：「甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」，有作業廠房工程契約附卷可徵（見本院卷一第39-45 頁）。查被告辯稱作業廠房新建工程動工前，原告向被告表示依設計圖之標示施工有困難，要求變更設計，經建築師依據原告之建議修改圖面後，會增加許多工項、數量及工料，經雙方討論後達成97年9 月26日工程會議記錄內容之協議，有兩造不爭執之工程會議記錄在卷可憑（見本院卷一第225 頁，該工程會議記錄誤載日期為96年，此為兩造所不爭執）。查系爭工程會議記錄第3 點約定：「依永益昌之要求，就附圖四標示，因為施工上困難，改成直接斜到邊牆，可以省去工料，然經建築師修正圖面後，造成二樓之排煙不足，須為防火排煙之區隔，增加一防水輕隔間、天花板及窗之數量與尺寸變動。及依永益昌提議增加屋脊高度，所增加之工料，均屬總價範圍」、第4 點約定：「就上述外，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三和主動更改者，均不可列為追加工程」等情，足徵兩造簽訂作業廠房工程契約後，原告曾提出工程變更之建議，經被告同意後變更設計及施工，但兩造約定變更後之工程，原告仍依原合約之總價承攬施工。３原告固提出原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單，主張，比對版報價單紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外，更有多項係原估價單所沒有之項目而增加施作的，上開部分，未在原估價單之報價上，而屬追加工程云云。惟查依兩造簽訂之作業廠房工程契約第5 條之約定，工程範圍不限於估價單、尚包括圖面及工程慣例，是以倘原告主張其施作兩造約定總價承攬範圍外之追加工程，對此有利之事項自應負舉證責任。次查，原告主張追加之施作項目均係在97年9 月26日會議紀錄後所增加之項目，非屬該會議紀錄所涵蓋云云，惟原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單之製作時間為97年9 月25日（見本院卷一第171-185 頁），適為系爭工程會議之前一日，衡情理應為原告為建議變更工程而製作，而為系爭工程會議協商之總價承攬範圍，原告主張其所主張追加之施作項目均係系爭工程會議紀錄「後」所增加之項目，難認可採。４此部分經送交兩造合意之台北市建築師公會鑑定後，覆以：「依營建工程總價承攬之精神，除甲方業主提出變更，乙方承商不得主動提出追加工程及款項，故興建過程所發生之變更，其工料成本理應為總價承攬所含蓋。依據原證七號及其他相關文件，無從判斷比對版中那些項目是否屬於甲方業主主動變更」（見鑑定報告第15-16 頁即本院卷二第59-60 頁），核與系爭工程會議記錄第4 點所載：「就上述外，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三和主動更改者，均不可列為追加工程」相符，故鑑定單位雖認同原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單內有若干工程項目與原工程契約報價單之項目不同，惟鑑定單位意見仍認應尊重兩造在系爭97年9 月26日工程會議記錄之約定，本件原告僅提出工程會議記錄前一日之報價單，未舉證證明被告有主動要求變更工程之任何證明，依據上開之說明，難認屬於被告主張變更追加工程而應由被告給付追加之工程款。 (三)被告就附件12項目丁一「作業廠房新建廠房空污費」得扣減82,218元之工程款：１原告主張：卷一第171 頁之報價單上所載之空污費雖為79,016元，然此係包括該報價單上諸多工程所衍生而計算出之空污費用，並非單項，而被告所墊付之空污費用既僅為28,478元，則其主張得扣除之金額亦應僅為其所墊付之28,478元，方為合理。被告則以：原告所提出之合約報價單上，係向被告報價79,016元之空污費，故無論被告事後支出多少金額，被告應可主張依合約報價單上之金額扣減工程款；又此項合約報價單上有加計管理費及利潤5%、稅金5%，故應扣減之金額為87,115元。２查原告對於其未繳納空污費，應予扣減此部分之工程款並不爭執，僅爭執扣減之金額，稽諸兩造所不爭之系爭工程契約報價單載明空污費為79,016元，該部分金額加計管理費及利潤5%、稅金5%後，併入議價前之契約總價29,328,578元金額內，雙方就該契約總價進行議價結果為27,680,000元等節，有報價單附卷可稽（見本院卷一第226 頁），故本院認為應扣減之空污費應考量上情，合理扣減金額應為報價單上載空污費79,016元加計管理費及利潤5%、營業稅5%後，再乘上議價後金額與議價前金額之比例，而為82,218元【（(79,016 ×1.05) ×1.05）×27,680,000/29,328,578 ，元以下四捨五入】，方屬公允。 (四)綜上，辦公大樓部分合併附件12【甲、原告主張追加減項目】【乙、被告主張追加減項目】追加減帳後，得扣減工程款112,588 元（1,384,016 －1,496,604 ），加計辦公大樓尚未給付之工程尾款1,074,000 元，原告得請求之工程款應為961,412 元（1,074,000 －112,588 ）。作業廠房部分合併【丙、原告主張追加減項目】【丁、被告主張追加減項目】追加減帳後，原告僅得追加471,707 元（623,535 －151,828 ）《參判決附表一》），加計作業廠房部分尚未給付之工程款1,384,000 元，原告得請求之工程款應為1,855,707 元（1,384,000 ＋466,810 ）。二者合計原告得請求被告給付之總工程款應為2,817,119 元（961,412 +1,855,707）。乙、反訴部分：壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：原告反訴聲明原請求：反訴被告應給付反訴原告6,040,488 元，及自民事答辯㈡暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中具狀變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告4,454,411 元，及自民事答辯㈡暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷三第106 頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。貳、實體方面：一、反訴原告主張：工程瑕疵部分，經送請台北市建築師公會依據反訴原告所提出之附件13所表列之項目逐項鑑定後，嗣再經鈞院整理兩造爭議後確認：新辦公樓部分，兩造對鑑定機關所表示之修補金額，項次8 ，沒有爭執；另項次7 ，反訴原告同意不再主張扣款；項次9 ，兩造則均同意修補費用21,502元（參見102 年1 月27日期日筆錄第2 頁），其餘項目即項次1 、2 、3 、4 、5 、6 、10、11之修補金額，兩造仍有爭執。新工廠部分，兩造對鑑定機關所表示之修補金額，項次2 、4 、5 、6 、7 、8 ，沒有爭執；項次9 ，兩造則均同意修補費用20,000元；其餘項目即項次1 、3 之修補金額，兩造仍有爭執。而對於仍有爭議之項目，反訴原告之主張如下： (一)關於新建辦公大樓的漏水問題（即附件13所示新建辦公大樓項次1-5 ）：１「辦公大樓新建工程」的漏水問題，在全部完工以前即已發生，此由反訴被告退場前曾在未經反訴原告同意下，以破壞大樓外觀的方式施作烤漆板內側導水板，修補漏水問題，但仍無法修補足證。另反訴原告曾於98年6 月22日、98年7 月8 日、98年8 月12日寄發存證信函予反訴被告，將瑕疵問題彙整列表，要求儘速改善缺失、處理辦公大樓及新建工廠多處漏水及排水倒灌等重大瑕疵，及反訴被告提出之原證8 號，均可證明反訴被告施作之「辦公大樓新建工程」尚未完工前即已存在漏水瑕疵，已如前述。２經反訴原告委請其他專業廠商到場勘查後，發現「辦公大樓新建工程」室內漏水問題與「五樓陽台及所有女兒牆施工未作好防水措施」、「頂樓外圍矮牆未作好防水施工」、「頂樓地板未作好防水施工」等工項未作好防水施工有關，且其施工手法粗糙、用料品質不良所造成，嚴重影響結構安全及建物使用年限。３辦公大樓1 、4 、5 樓室內漏水之狀況從未修復，即使反訴被告曾在未經反訴原告同意的狀況下，以破壞大樓外觀的方式施作烤漆板內側導水板，仍無法修補漏水問題，仍然持續發生漏水情形，此有補充鑑定報告第3 頁載稱：「100 年12月5 日再次現場勘查，辦公大樓1F、4F及5F仍有漏水之情形」足證。４又漏水問題幾經反訴被告修補，仍無法修繕，顯見漏水瑕疵嚴重、修補困難，依經驗法則豈可能如鑑定報告所稱只要以高品質矽利康填塞修補改善即可？且只要花費工料費用6,840 元、9,348 元、147,502 元、53,998元即可修補漏水問題？倘果真如此容易修補，反訴被告怎會不惜以破壞外觀的方式，施作烤漆板內側導水板？又如此大費周章施工的結果，為何迄今仍然持續漏水？故鑑定意見關於修補漏水問題所為之意見，顯有疑問。再者，依工程實務經驗，要在任何接縫處填塞矽利康，有一定之工序，須先拆除或切除原來地磚或壁磚等，之後須再施作防水，最後才填塞矽利康，然後再復原，工序繁瑣且不易，修補漏水問題之施工方法豈可能是鑑定意見所稱單純填塞矽利康而已？又在高樓層施工，須架設安全網及鷹架，乃必要之工項，亦未見鑑定意見提及，益見鑑定意見專業性之不足，而不具參考價值。而反訴原告所委請其他專業廠商勘查結果所出具之修補估價單，詳載施工方法、數量、單價及材料品名，相較於鑑定意見所述之修復費用僅是單價乘以面積得出工料費用而已，反訴原告所提出之估價單內容清楚詳細且明確，從內容觀之，依經驗法則即可判斷較台北市建築師公會之意見為可採。５另囑託鑑定事項之一為：反訴被告未經反訴原告同意擅自破壞外觀之回復費用？鑑定意見竟僅稱不建議拆除。惟查，囑託鑑定事項只是請其就回復遭破壞之外牆外觀所須費用表示意見而已，並未詢問拆除妥適與否之意見，鑑定機關顧左右而言他，無足為採。且是否要拆除回復原狀，應由業主決定，非鑑定機關可以置喙。再者是否要拆除回復，是其次問題，縱使不拆除，反訴被告仍應就擅自破壞外牆外觀回復所須之費用對反訴原告負損害賠償責任，故自有釐清回復所須費用之必要。鑑定機關既未提出回復原狀所須費用之意見，則自應以反訴原告請專業廠商估價之費用為據（即被證24號估價單）。６反訴原告主張漏水瑕疵修補所須費用金額計673,071 ＋8,767 ＋401,310 ＋116,550 ＋147,502 ＋53,998。 (二)關於新辦公樓內使用之矽酸鈣板及油漆產生裂痕（即附件13所示新建辦公大樓項次6 ）：１反訴被告興建的新辦公樓的矽酸鈣板及油漆，完工不久大部分牆面即已產生裂痕（非細微裂痕），而且還產生油漆剝落的狀況。剝落極嚴重裂痕位置如下：1F大廳梯間－5F正門梯間、1F側門梯間－5F側門梯間、1F側門（員工出入口走道）、3F室內、4F室內。根本不是熱漲冷縮之物理效應，而產生之局部微小裂縫而已。又經反訴原告請其他專業廠商查看後，清楚指出反訴被告之施工方法有問題，按正常的工法是在矽酸鈣板釘好後，在銜接處應先以ＡＢ膠黏著固定再批土上漆（過程還有研磨等細項過程不再一一敘述），但是反訴被告因未先使用ＡＢ膠即直接批土及上漆，所以稍稍受力就會產生裂縫。是以反訴被告辯稱不論以何種施工方式，均因熱漲冷縮之物理效應必然會造成龜裂之產生，實非因原告之施工不良所導致云云，不足為採。２台北市建築師公會鑑定意見亦認為確屬瑕疵，應予修補，只是鑑定意見所提之修補方式過於簡單粗糙，修補金額過低。鑑定意見針對矽酸鈣板產生裂痕、油漆剝落等瑕疵所提修補之施工方式，只是切割及重新粉刷，未加入原漆刮除、上膠、研磨、批土及相關防護等工程，顯非正當完整之施工方法，故其所認為之修復費用自然偏低，顯不可採。３又由於漆色因時間會有落差，且修補之處甚多，若僅於修補之處上油漆，有礙觀瞻，故需全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷。而鑑定意見未見及此，有違工程經驗，顯有未洽。４反訴原告主張此項之修補所須費用金額為696,150 元。 (三)關於新辦公樓外牆殘留清潔劑侵蝕外牆烤漆板面殘留永久污漬（即附件13所示新建辦公大樓項次10）：１辦公大樓外牆確實存在明顯的污漬痕跡，因外牆使用之鋼板烤漆表面並無特別處理，難以抵擋油污及清潔劑之侵蝕，建議可以再做一次正確清潔方式（慎選清潔劑、擦拭後以清水沖洗乾淨）改善現況，參見鑑定報告書第29頁第（9 ）項所載。２雖鑑定機關建議再以正確方式清洗一次，改善明顯的污漬痕跡，然事實上反訴原告已曾於99年12月9 日花費63,000元找專業清潔公司清洗外牆，並無法去除殘留清潔劑所形成之永久污漬。故辦公大樓外牆牆面並無法以清潔方式復原，只能重新噴漆，反訴原告請求重新噴漆以回復原狀，並以重新噴漆之費用，作為修復瑕疵之費用，應屬有據。３反訴原告主張此項之修補所須費用金額為427,928 元。 (四)關於新辦公樓五樓餐廳地磚剝裂（即附件13所示新建辦公大樓項次11）：１鑑定意見已確認5 樓餐廳及會議室地坪鋪貼之60cm×60cm拋光石英磚地坪現場明顯確有隆起破裂或鬆脫之瑕疵，參見鑑定報告書第29頁第（10）項所載。２惟鑑定意見所認須重新施作之面積，卻有誤算，100 年7 月間反訴原告請專人計算之結果：無切割之完整地磚已完全剝離或幾乎剝離者，有70片；無切割之完整地磚雖未剝離，但經敲打有中空聲音者，有90片；有切割之地磚已剝離或敲打有中空聲音者，有60片（以30片計）。以上有瑕疵之地磚經計算後之面積達68.4㎡【（70片＋90片＋30片）×60cm×60 cm＝68.4㎡】，實際施工面積約為251 ㎡，前開瑕疵面積占實際施工面積27.2% （縱使如鑑定意見所稱有瑕疵之地磚面積為56㎡，亦占實際施工面積22.3% ），按不同批之地磚會有色差，前開如此高比例之地磚瑕疵，依工程慣例，且衡情，應全面更換新地磚，始屬合理，此由鑑定意見亦稱更換部分地磚與其他未更換之地磚色澤有差異，反訴原告是否接受問題，須另行考量云云亦明。況且鑑定後又經過一段時間，現況剝離、破碎的情況更形嚴重，衡情，應全面更換新地磚，始屬公平合理。故若以原合約報價單之單價1,100 元/ ㎡計算，此部分瑕疵修補所須之費用應為314,754 元【（251 ㎡×1,100 元＝276,100 元）＋（276,100 元×14% ﹙保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤8%及稅金5%﹚）＝314,754 元】。但依一般工程經驗，施作之工程有瑕疵後，另外找人重新施作修補所須之工程費用價格通常較高，無法以原合約之單價承作，故前述修補之面積雖然以原合約單價1,100 元計價後為314,754 元，但經反訴原告找其他廠商估價後，更換五樓地磚連工帶料須465,000 元（參見被證34號估價單中項次5 ），反訴原告請求更換五樓地磚之費用為465,000 元，應屬有據。３又修補工程，須將原來已施作之工程拆除，另須拆除、運棄、管線維護、油漆修補等工程費用，依被證34號估價單第3 項所示，約需拆除運棄179,200 元、管線維護12,000元、油漆修補5,000 元、清潔費20,000元。鑑定意見未將此等費用列計，顯違工程專業，亦可證無足為採。４反訴原告主張此項之修補所須費用金額為744,660 元。 (五)關於新工廠的漏水問題（即附件13所示新工廠項次1 ）：１鑑定意見確認確有漏水瑕疵，參見鑑定報告書第30頁第（11）項所載。２依據反訴原告所找之專業廠商勘查結果，發現前外牆有部分滲水痕跡，水都是從窗戶與窗戶間滲水下來，主要的問題是排風窗施工的問題。下大雨後，雨水來不及流到排水管，會從縫隙滲入工廠內部（工廠外的雨遮下方並無濕痕）。廠商建議之修補方式如其所出具之被證35號估價單所示之施工方法。而承如前開新辦公大樓的漏水問題所述，漏水修補，工序繁鎖且難度高，豈可能如鑑定意見所稱僅於接縫處填塞矽利康即可？若果真如此容易，最後反訴被告豈會放棄修補，未與反訴原告辦理驗收即自行退場？故鑑定意見所稱之漏水修補方式及費用，顯不可採。３反訴原告主張此項之修補所須費用金額為398,108 元。 (六)關於新工廠使用之矽酸鈣板及油漆產生裂痕之問題（即附件13所示新工廠項次3 ）：１台北市建築師公會鑑定意見亦認為確屬瑕疵，應予修補（參見鑑定報告書第28頁第（6 ）項所載）。至於反訴被告所辯，反訴原告回應之意見，同前揭新辦公大樓所述。２反訴原告主張此項之修補所須費用金額為87,855元（即鑑定意見之金額）。 (七)綜結，關於工程瑕疵所須之修補費用，新辦公大樓部分計須3,297,566 元（673,071 ＋8,767 ＋401,310 ＋116,550 ＋147,502 ＋53,998＋696,150 ＋6,128 ＋21,502＋427,928 ＋744,660 ），新工廠部分計須509,067 元（398,108 ＋87,855＋3,104 ＋20,000 (兩造已協議金額) ）【參附件13，卷三第183-188 頁】。 (八)關於逾期罰款部分，反訴被告不否認前開契約約定「應於97年10月20日完成」係指「完成一樓地坪EPOXY 、水電到位」，而反訴原告就是主張反訴被告並未依約定於97年10月20日前完成一樓地坪EPOXY 及水電工程，使反訴原告先行使用一樓，而是至98年2 月23日始與二樓一起完成地坪，故反訴被告自97年10月20日起即已違約，反訴原告依系爭工程合約第31條約定主張反訴被告負遲延賠償責任，自屬有據。況反訴被告亦未如期於97年12月30日完成作業廠房新建工程之全部工程，而是至98年2 月23日始完成大部分之工程，則無論如何反訴被告未依限完工，違約之情，彰彰明甚。至於反訴被告辯稱係因為當時有金融風暴，反訴原告有叫反訴被告停工一陣子，所以反訴被告才無法在10月20日前施作EPOXY 云云，反訴原告否認有要求反訴被告停工，反訴被告應負舉證責任。對於反訴被告主張反訴原告於97年11月5 日即已進場使用新工廠乙節，反訴原告否認。依合約約定，反訴被告於97年10月20日即應完成一樓地坪EPOXY 及水電工程，使反訴原告先行使用一樓，然反訴被告並未依限完成，反訴原告迫不得已，於97年11月間乃將零組件先行放入作業廠房一樓，再至旁邊之舊廠房作業，並未使用新工廠。雖反訴被告於98年2 月23日完成作業廠房大部分之工程，亦因反訴被告一直遲遲未提出完工報告辦理驗收，同樣在久候反訴被告回應無結果下，反訴原告公司始於99年1 月間啟用新建之作業廠房。(九)反訴被告於97年11月間根本未完成新工廠一樓，業據反訴被告自認，有本院99年3 月30日期日筆錄可稽：「…當時地坪我們已經做好，還沒有塗上EPOXY …」，新工廠一樓地坪既未塗上EPOXY ，反訴原告如何使用廠房作業？由此足證反訴被告所辯不可採。況且，反訴被告未依限完成一樓地坪EPOXY 及水電工程，既屬不爭事實，反訴被告違約，應無庸置疑，反訴原告主張依約賠償，顯屬有據。又按兩造所簽立之工程合約第31條係約定：「逾期責任：（一）由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天需扣除總工程款總價之千分之一」，而自97年10月20日約定一樓應完成之日起至98年2 月23日反訴被告自承之完工日止，共逾期125 天，反訴被告應賠償反訴原告3,460,000 元（125 天×27,680 ,000元×1/1000＝3,460,000 元）。 (十)綜上所述，本件工程反訴原告得請求扣減瑕疵修補費用3,297,566 元、509,067 元，及請求逾期完工之賠償金3,460,000 元，是反訴原告以反訴被告依民法第227 條、第231 條第1 項、第493 條第2 項、第494 條、第495 條第1 項及契約第27條等規定，及新建廠房工程合約第31條逾期責任之約定，對反訴原告應負賠償責任之債權，主張抵銷後，反訴原告對反訴被告尚有4,454,411 元之債權【921,412 元（新建辦公樓追加減帳後之未付工程款）＋1,850,810 元（新建工廠追加減帳後之未付工程款）－3,297,566 元（瑕疵修補所須之費用）－509,067 元（瑕疵修補所須之費用）－3,460,000 元（逾期完工之罰款）】，故反訴原告提起反訴，依上開規定請求反訴反訴原告給付4,454,411 元，應屬有據。 (十一)為此聲明請求：１反訴被告應給付反訴原告4,454,411 元，即自99年2 月8 日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。２反訴訴訟費用由反訴被告負擔。３反訴原告願供擔保，請准為假執行之宣告。二、反訴被告則以： (一)查系爭「辦公大樓工程」及「新建廠房工程」業已分別於97年8 月26日及98年2 月23日完工，反訴被告除已交付鑰匙予反訴原告外，就辦公大樓部分反訴原告分別於97年6 月27日進駐使用1 、2 樓，於97年9 月1 日進駐使用5 樓，於98年8 月使用4 樓，於98年10月進駐使用3 樓。就新建廠房部分，反訴原告除已先行使用1 樓外，並於99年1 月間即完全進駐使用新建廠房，按反訴被告既已將系爭工程興建之建物交付予反訴原告並經反訴原告受領使用，自已視同驗收，事實上因反訴原告已受領使用，故亦無再辦理驗收手續之必要，故反訴原告以未驗收為抗辯，自因有違誠信原則而不足為採。本件就系爭工程是否逾期及反訴原告主張瑕疵部分暨修補所需費用部分，就雙方尚有爭執之項目分述如下。 (二)新建辦公大樓部分：１項次1 新辦公大樓室內漏水問題：按第一份鑑定報告記載被證1 號照片所示漏水瑕疵已有改善，已無再漏水跡象，唯損傷之木皮及礦纖天花板須修復及更換，另於補充鑑定報告則載：100 年12月5 日再次現場勘查，辦公大樓1F、4F及5F仍有漏水之情形。至於修復漏水問題之費用，詳補充鑑定事項二、三、四。損傷之木皮及礦纖天花板修復更換所須費用為8,767 元，就此部分反訴被告認為鑑定單位為專業之鑑定機關，其所為之鑑定自屬公允，故就該金額反訴被告並無意見。另就反訴原告以被證24估價單為其請求之依據，實屬無理，蓋針對4 、5 樓室內漏水98年2 月份已處理完畢，水漬部分為舊天花板，反訴原告當時工程之監工亦已匯整且經鑑定單位看過現場，第二次也在下雨時勘驗，均無漏水跡象，另導水板均放在二樓二次工程施工處，當時施作時均有監工單位在場，且已處理完畢，鑑定單位均認同此施工方式，且系爭建物係為鐵皮房屋，並無磁磚及地磚等結構，並無拆除或切割原有磁磚之問題，故反訴原告所提一般企業社所出具之估價單，於本件並無任何證據力，自不足採。２項次2 五樓陽台及所有女兒牆施工未做好防水措施：第一份鑑定報告確認有被證2 照片所示之瑕疵，另於補充鑑定報告載：以高品質矽利康修補，工料費用為6,840 元（含勞安費、空污費、利潤等），就此部分反訴被告認為鑑定單位為專業之鑑定機關，其所為之鑑定自屬公允，故就該金額反訴被告並無意見。３項次3 頂樓外圍矮牆未做好防水施工：第一份鑑定報告確認有被證3 照片所示之瑕疵，另於補充鑑定報告載：以高品質矽利康修補，工料費用為9,348 元（含勞安費、空污費、利潤等），就此部分反訴被告認為鑑定單位為專業之鑑定機關，其所為之鑑定自屬公允，故就該金額反訴被告並無意見。４項次4 頂樓地板未做好防水施工：第一份鑑定報告雖認有被證4 照片所示之瑕疵，惟該瑕疵並非因可歸責反訴被告之施工所產生之瑕疵，故修補費用自不應由反訴被告負擔，且反訴原告亦無證明該漏水現象是在交付後一年內所發生。況鑑定機關於補充鑑定報告亦記載「一、有關屋頂水層修補乙事(事項四)，原工程合約並無簽署其防水施作之保固期限；非結構體之保固一般期限為一年。本案PU防水凝算是簡易施工法其防水壽命為3-5 年，經日曬雨淋多年之後，防水效益逐年遞減，屋頂水層重新施作之費用是否應由反訴被告全額負擔」，故就鑑定單位須重新施作PU防水，工料費用為147,502 元（含勞安費、空污費、利潤等），若鈞院認反訴被告亦有應負擔之責，亦請參酌補充鑑定之意見，不應由反訴被告全額負擔。５項次5 五樓陽台Ｈ鋼柱銹蝕：第一份鑑定報告確認有被證5 照片所示之瑕疵，另於補充鑑定報告載：須以防鏽漆重新塗佈，工料費用為53,998元（含勞安費、空污費、利潤等），就此部分反訴告認為鑑定單位為專業之鑑定機關，其所為之鑑定自屬公允，故就該金額反訴被告並無意見。６項次6 新辦公大樓內所使用之矽酸鈣板及油漆大部分已有產生裂痕：第一份鑑定報告雖認有被證6 照片所示之瑕疵，然本矽酸鈣板雖有施工規範，但反訴被告均係依工程慣例施工以AB膠及抗裂纖維再批補土，查反訴原告所稱之裂縫均在樓梯間，均屬無空調處，且因鐵皮外牆受溫度不一，方會有裂縫之產生，此觀餘辦公室部分及在有空調處均無此現象，且反訴原告係在進駐2 年後才為本項瑕疵之提出，故認反訴被告並無可歸責事由。退步言之，若認反訴被告有可歸責事由，則鑑定單位亦於補充鑑定報告中敘明「二、有關辦公大樓及作業廠房之室內細酸鈣板牆面出現龜裂乙事(事項六及事項九)，由於本案二棟建築物皆為鋼骨構造建築物，因熱脹冷縮之物理效應造成室內牆面從矽酸鈣板接縫處龜裂，雖可藉由留彈性接縫之方式改善，但仍不可避免產生局部微小裂縫之可能性，故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用是否應由反訴被告全額負擔」，故就補充鑑定報告所載所需費用127,388 元部分（含勞安費、空污費、利潤等），亦請鈞院參酌補充鑑定報告之意見，不應由反訴被告全額負擔。７項次10清洗牆面手法粗糙殘留污漬侵蝕外牆烤漆板面：按鑑定單位為本項次之鑑定時間距反訴被告交付予反訴原告使用之時間已間隔3 、4 年，且反訴原告所提被證45所列之瑕疵亦未提及外牆髒污之問題，故若認該外牆之髒污係在反訴被告交付辦公大樓時即已存在之瑕疵，此部分自應由反訴原告負舉證責任，況鑑定單位於第一次之鑑定報告捌、一 (9) 亦載明有污漬之辦公大樓係面臨道路及鄰近附近工廠之排煙污染，可證該髒污並不必然於交付時即已存在，且鑑定報告內亦建議以再次正確清潔之方式改善現況，而反訴被告亦已依鑑定報告之意見請專業清潔公司「東日清潔公司」清潔，況反訴被告合約不包括清潔工程因隔壁工廠排放黑煙導致背面牆受污，反訴原告要求清潔，反訴被告自行吸收費用，免費幫忙清潔。反訴原告主張之修補方式係全面烤漆，此不僅為不必要之修復方式，且亦非屬雙方合約約定之範圍內，故反訴原告之主張實不可採。８項次11五樓餐廳地磚剝裂：查當初該磁磚是由反訴原告選用後施作，完成至今已逾3 年以上，驗收時反訴被告已告知須開空調以免冷縮熱脹影響地磚結構，故縱有破裂或鬆脫，亦顯係反訴原告養護不當。惟鑑定機關於第一份鑑定報告既認地磚確有隆起破裂或鬆脫之瑕疵，須重新施作，面積為17坪（56㎡），施作之修復用約為56㎡×1,100 元＝61,600元。反訴被告雖認並無修補之義務，然為免訴訟之延滯，仍願吸收該費用。 (三)新建廠房部分：１項次1 漏水：鑑定單位於第一份鑑定報告確認有被證11照片所示之瑕疵，並於補充鑑定報告載作業廠房屋頂排水天溝與煙窗接合處應用不繡鋼板水切以矽利康施作，工料費用為16,133元含勞安費、空污費、利潤等），反訴被告雖就該建物已以水切方式排出屋外做為導水，且已修復完畢，鑑定單位有到現場，且因為下雨天，當時僅有小水滴，並無反訴原告所稱之漏水情形，但因鑑定單位為專業之鑑定機關，其所為之鑑定自屬公允，故就該金額反訴被告並無意見。２項次3 新工廠矽酸鈣板嚴重裂痕：查就矽酸鈣板之施工，反訴被告係以正確之施工方法為之，其之所產生裂痕，純係因該建物無空調且為鐵皮外牆受熱溫度不一所造成，故反訴被告認並無可歸責之事由，不應負任何損害賠償之責任。 (四)另反訴原告主張請求逾期違約金3,460,000 元，並無理由：１反訴被告之未能於97年10月20日前完成1 樓地坪EPOXY ，實乃因當時適逢金融風暴，反訴原告因無法支付後續工程款項，故要求反訴被告暫停施工，然因反訴被告已完成地坪之施作，僅是未塗上EPOXY ，故反訴原告即於97年11月5 日進駐使用1 樓，此有97年11月5 日工程日報表可稽，按其上於施工概況欄上記載「…5.組裝機台及出貨半成品放1F右區處，由業主自行防護保管」，足證反訴原告確實業於97年11月5 日進駐並使用1 樓，另同日之工程日報表備註欄中亦記載「EPOXY 部分暫緩施作，希望含舊廠房一起幫忙修補」，更足以證明EP OXY之施作之所以未能於合約期日內完成，係因反訴原告之請求，實非屬歸責於反訴被告之事由，反訴原告據此主張反訴被告逾期，實屬無據。２退步言之，縱認反訴被告就1 樓地坪EPOXY 部分確有逾期之情事，然反訴原告既已於97年11月5日進駐使用，則逾期期日之計算自亦應計算至97年11月5 日止，且施作至1 樓地坪EPOXY 完成止，反訴原告所應支付之工程款亦僅25,465,600元（參看原證四工程契約第29條之約定，屬第8 期），反訴原告以總合約價金為逾期違約金之計算，亦顯失公允，且不合理。 (五)為此答辯聲明：１反訴原告之訴駁回。２反訴訴訟費用由反訴原告負擔。３若受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項： (一)反訴原告所提附件13瑕疵扣款，關於辦公大樓部分【見本院卷三第183-186 頁】，項次7 ，被告即反訴原告不再爭執扣款；項次8 ，兩造同意修補金額6,128 元；項次9 ，兩造同意修補金額21,502元。 (二)反訴原告所提附件13瑕疵扣款，關於作業廠房部分【見本院卷三第187-188 頁】，除項次1 、3 兩造仍有爭執外，項次6 ，兩造同意修補金額3,104 元；項次9 ，兩造同意修補金額20,000元，項次2 、4 、5 、7 、8 ，被告即反訴原告不再爭執扣款。四、本院之判斷： (一)按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493 條、第494 條、第495 條之規定自明（最高法院86年度台上字第556 號判決意旨參照）；又按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院94年度台上字第1126號、95年度台上字第1664號判決意旨參照）；又第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；惟工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年，民法第498 條第1 項、第499 條分別定有明文。可見，若定作人請求承攬人修補瑕疵時，應先定期催告，承攬人未修補時，始可請求瑕疵修補費用。另承攬人之瑕疵擔保責任時，屬無過失責任，惟瑕疵若可歸責於承攬人時，定作人尚可請求損害賠償，且瑕疵發見時間應在工作交付後一年內為之，惟如工作為建築物時，瑕疵發現期間延為五年。經查，本件反訴原告於98年6 月22日、98年7 月8 日、98年8 月12日寄發存證信函予反訴被告（見本訴不爭執事項第㈣點），除98年6 月22日寄發之竹東長春郵局第140 號存證信函未提及漏水瑕疵外，其中98年7 月8 日竹東長春郵局第149 號存證信函附件一詳列附件13之各項瑕疵，有存證信函3 份存卷可考（見本院卷一第277-286 頁）。而反訴被告所承攬之「辦公大樓新建工程」係於97年8 月26日完工；「作業廠房新建工程」則於98年2 月23日完工，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢點）。顯見，反訴原告已於期限內踐行通知反訴被告修補之手續，倘反訴被告於鑑定時仍未能將瑕疵修補完成，反訴原告自可請求償還修補必要費用，若瑕疵係可歸責反訴被告，反訴原告尚可依民法第493 條第2 項、第495 條規定及前開判例意旨，請求反訴被告賠償損害，又反訴原告已於99年2 月8 日提起反訴時，以上開修補必要費用、損害賠償及逾期罰款之債權，與反訴被告之工程款債權為抵銷抗辯（見本院卷一第188-190 頁），合先說明。 (二)反訴原告主張反訴被告承攬施作之系爭辦公大樓及作業廠房存在多項瑕疵，就系爭作業廠房部分，反訴被告亦有逾期完工情事，故反訴原告得向反訴被告請求給付瑕疵修補之必要費用、損害賠償及逾期罰款。關於瑕疵修補費用、損害賠償及逾期罰款之反訴部分，經兩造協議後尚有爭點如下：㈠反訴原告主張反訴被告施作之「辦公大樓新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次1 至項次5 ），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈡反訴原告主張反訴被告施作「辦公大樓新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新辦公大樓，項次6 ），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈢反訴原告主張反訴被告施作之「辦公大樓新建工程」外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬之瑕疵（即附件13，新辦公樓部分，項次10），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈣反訴原告主張反訴被告施作「辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件13，新辦公樓部分，項次11），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈤反訴原告主張反訴被告施作之「作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次1 ），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈥反訴原告主張反訴被告施作之「作業廠房新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次3 ），是否可歸責於反訴被告？若是，則反訴原告可請求之金額為何？㈦反訴被告就新建廠房工程有無逾期完工？如有，是否可歸責於反訴被告？反訴原告主張依作業廠房新建工程合約第4 條約定，反訴被告未依約使反訴原告於97年10月20日前先行使用一樓及如期於97年12月30日完成全部工程，應賠償反訴原告3,460,000 元，有無理由？如反訴被告確有逾期完工情事，反訴原告得請求反訴被告賠償之金額為何？【參本院卷三第171 頁反面至173 頁】，茲分述如下： (三)「辦公大樓新建工程」漏水瑕疵部分（即附件13項次1-5 ），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為221,196 元：１項次1 「辦公大樓1F、4F、5F室內漏水」部分8,563 元： ⑴反訴原告主張該等漏水瑕疵部分經鑑定單位台北市建築師公會至現場勘驗結果為：「如被證1 照片所示，辦公大樓室內確實可見多處因漏水所造成的水漬汙痕，包含1 樓玄關裝潢木紋皮板及多處室內礦纖天花板…。損傷之木皮及礦纖天花板須做修復及更換」（見鑑定報告第27頁即本院卷二第71頁）。鑑定單位於100 年12月5 日再次現場勘查後，確認辦公大樓1F、4F、5F仍有漏水之情形，並補充鑑定結論以：「1.5F受損之天花板，研判應為屋頂樓板地坪龜裂及頂樓外圍矮牆與屋頂樓板接縫處防水施作不完善所致。2.4F受損之天花板，研判應為5F陽台及女兒牆未作好防水措施所致。3.1F受損之天花板，由於受損處直上方(2F)為有連結給水管之茶水櫃，故研判應為水管接頭處因黏接不確實所致」（見補充鑑定報告第3 頁即本院卷二第182 頁），可見該等漏水均係因反訴被告施作不良所生，自可歸責於原告。 ⑵有關此項瑕疵之修補費用部分，雖反訴原告提出被證24之估價單，主張反訴被告曾在未經反訴原告同意的狀況下，以破壞大樓外觀的方式施作烤漆板內側導水板，仍無法修補漏水問題，仍然持續發生漏水情形，除要求反訴被告給付瑕疵修補費用外，並要求將該破壞部分予以回復，而請求修復及回復金額共計673,071 元（見本院卷一第230 頁）。惟查，補充鑑定結果認定修復該漏水部分所須費用詳補充鑑定事項二、三、四（即後述附件13項次2-4 ），並認「經現場勘查施作烤漆板內側之導水板後，已改善先前由外牆壁面與1F門廳交接處滲水之問題，目前該處已無漏水之情形，考量將導水管拆除恐再度造成室內漏水之情形，故不建議將其拆除」（見補充鑑定報告第3 頁即本院卷二第182 頁）。換言之，鑑定單位於估算後述附件13項次2-4 之修復費用已包括本項瑕疵之修復費用，為免重覆計算，本項次即不計算修復費用，且不考量拆除導水管費用。另因反訴被告施工不良漏水致反訴原告受損害部分，要屬反訴原告得請求損害賠償之範圍，經鑑定機關清點受損的礦纖天花板計有24片，更換該等礦纖天花板工料費用7,690 元，工料費用加計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤8%、稅金5%，而為8,767 元（見補充鑑定報告第3 頁即本院卷二第182 頁）。然查，本件兩造於工程契約報價單約定之管理費及利潤僅為5%（見本院卷一第226 頁），補充鑑定報告以8%計算，與兩造之約定不合，經詢兩造均同意以5%計算管理費及利潤，並以報價單之方式計算修補費用（見本院卷三第194 頁反面），故本院認此部分瑕疵之修復金額應參照兩造報價單之約定而為8,563 元【7,690 ×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3%) ×1.05×1.05 ，元以下四捨五入】。至於反訴原告主張之修復漏水及回復原狀金額673,071 元，遠超過上開鑑定金額，因其主張之修復方式及範圍，與鑑定結果差異甚大，難認屬於必要費用，故尚難採酌。２項次2 「5 樓女兒牆及所有女兒牆施工未作好防水措施」部分6,681 元： ⑴反訴原告主張該等未作好防水瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證2 照片所示之瑕疵，經現場勘查及施作廠商（即反訴被告）說明，5F室外陽台與地坪接合處，內襯汎水鋼板，外罩烤漆鋼板，外罩烤漆鋼板與地坪脫離，其勾縫填塞矽利康做為防水，避免水接觸內襯鋼板產生鏽蝕。然被證2 所示之瑕疵，係施作方式不良，並非C 型鋼鏽蝕，因此由反訴被告以高品質矽利康修補改善即可」（見鑑定報告第27頁即本院卷二第71頁），可見該等漏水均係因反訴被告施作不良所生，自可歸責於反訴被告。 ⑵有關此項瑕疵之修補費用部分，雖反訴原告提出被證25之估價單，主張修復金額應為401,310 元（見本院卷一第231 頁）。惟查，補充鑑定結果認定修復該未作好防水措施部分之方式及費用為「經現場勘查五樓陽台及女兒牆須以高品質矽利康修補改善之處約為60m ，工料費用為60m × 100 元/m = 6,000元；6,000 ×[100% +0.3%(保險費)+0. 4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =6,840元」（見補充鑑定報告第4 頁即本院卷二第183 頁），而補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為6,681 元【6,000 ×(100%+0. 3%＋0.4 % ＋0.3%) ×1.05×1.05），元以下四捨五入】。至於反訴原告主張之修復方式及單價高於鑑定報告鑑定之金額，尚難認定屬修復之必要費用，而難採酌。３項次3 「頂樓外圍矮牆未作好防水措施」部分9,131 元： ⑴反訴原告主張該等未作好防水瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證3 照片所示為屋頂周邊之汎水處理，並非C 型鋼外露，而是烤漆鋼板收邊料，然接縫填塞矽利康之施作品質確實粗糙」（見鑑定報告第27頁即本院卷二第71頁），可見該等漏水均係因反訴被告施作不良所生，自可歸責於反訴被告。 ⑵有關此項瑕疵之修補費用部分，雖反訴原告提出被證26之估價單，主張修復金額應為116,550 元（見本院卷一第232 頁）。惟查，補充鑑定結果認定修復該漏水部分之方式及費用為「經現場勘查頂樓外圍矮牆須以高品質矽利康修補改善之處約為82m ，工料費用為82 m×100 元/m=8,200 元；8,200 ×[100% +0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%( 空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅有關此金)]= 9,348 元」（見補充鑑定報告第5 頁），惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為9,131 元【8,200 ×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3%) ×1.05×1. 05），元以下四捨五入】。至於反訴原告主張之修復方式及單價高於鑑定報告鑑定之金額，尚難認定屬修復之必要費用，而難採酌。４項次4 「頂樓地板未作好防水措施」部分144,077 元： ⑴反訴原告主張該等未作好防水瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「屋頂地坪龜裂應為樓板表層水泥粉刷厚度不足或養護不良所致。故原告得就責任施工負保固之責任（一般防水保固期3-5 年，依合約約定），修繕至無漏水之虞」（見鑑定報告第28頁即本院卷二第72頁）、「有關屋頂防水層修補乙事( 事項四) ，原工程合約並無簽署其防水施作之保固期限；非結構體之保固一般期限為一年。本案PU防水僅能算是簡易施工法其防水壽命為3-5 年，經日曬雨淋多年之後，防水效益逐年遞減，屋頂防水層重新施作之費用是否應由反訴被告全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補充鑑定報告第2 頁即本院卷二第181 頁）。反訴被告固以：該瑕疵並非因可歸責反訴被告之施工所產生之瑕疵，故修補費用自不應由反訴被告負擔，且反訴原告亦無證明該漏水現象是在交付後一年內所發生等語置辯。惟查，反訴原告已於完工一年內之98年7 月8 日寄發存證信函催告反訴被告修補「5F餐廳天花板下雨時已發現3 處漏水」、「5F會議室門外上方下雨時已發現有1 處漏水」（見本院卷一第280 頁），足堪認定鑑定結果所指屋頂地坪龜裂之肇因應為樓板表層水泥粉刷厚度不足，而非反訴原告養護不良所致，且非保固期滿之後防水效益逐遞減問題，據此可知該等瑕疵應係反訴被告施作不良所生，而可歸責於反訴被告。 ⑵查，補充鑑定結果認定修復該漏水部分之方式及費用為「經現場勘查並計算屋頂樓板須重新施作PU防水之面積約為323.47㎡，工料費用為323.47㎡x 400 元/ ㎡=129,388元；129,388x [100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+0 .3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] = 147,502元」（見補充鑑定報告第6 頁即本院卷二第185 頁），反訴原告對於上開鑑定金額亦無意見，惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為144,077 元【129,388 ×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3%) ×1.05× 1.05），元以下四捨五入】。至於反訴被告雖抗辯應參酌補充鑑定報告所指防水壽命、防水效益逐年遞減，而請求酌減修復費用云云；惟查，本件完工不到一年即發生是項瑕疵，非屬使用年限屆滿後之效益遞減情形，已如前述，故本院不予酌減此部分之修補費用，併此敘明。５項次5 「5 樓陽台Ｈ型鋼柱銹蝕」部分52,744元： ⑴反訴原告主張該等銹蝕瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證5 照片所示，5 樓室外結構H 型鋼表面出現鏽蝕。經現場勘查，部分H 型鋼樑、柱確實有輕微鏽蝕，顯然是防鏽處理及防鏽漆塗裝不確實。上述瑕疵由原告改善即可」（見鑑定報告第28頁即本院卷二第72頁）。可見該等銹蝕係因反訴被告施作不良所生，自可歸責於反訴被告。 ⑵查，補充鑑定結果認定修復該漏水部分之方式及費用為「經現場勘查部分輕微鏽蝕之H 型鋼梁及柱須以防鏽漆重新塗佈之表面積約為70㎡；表面漆重新塗佈之表面積為199.28㎡，工料費用為70㎡x 150 元/ ㎡+ 199.28㎡x 185 元/ ㎡= 47,367元；47,367x [100% + 0.3%( 保險費)+0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+8%( 利潤)+ 5%(稅金)] = 53,998元」（見補充鑑定報告第7 頁即本院卷二第186 頁）。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為52,744元【47,367×(100%+0. 3%＋0.4%＋0.3%) ×1.05×1.05），元以下四捨五入】，兩造均同意以上開鑑定金額及本院之計算方式計算此部分之瑕疵修補費用，併此說明。 (四)「辦公大樓新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13項次6 ），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為124,430 元：１反訴原告主張該等矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證6 照片所示，辦公大樓樓梯間及辦公空間之牆面，輕隔間牆面部分板與板接縫處出現突起或油漆剝落。上述瑕疵應為鋼構建築牆面熱脹冷縮所造成，然施工之瑕疵不可完全怪罪物理現象。議由原施工廠商於瑕疵區域，切割出新的接縫，再以矽利康填縫後刷漆，必要時留設彈性接縫，應可改善」（見鑑定報告第28-29 頁即本院卷二第72-73 頁）。足見此部分瑕疵係可歸責於反訴被告。２有關此項瑕疵之修補費用部分，雖反訴原告提出被證29之估價單，主張新辦公樓的矽酸鈣板及油漆，完工不久大部分牆面即已產生裂痕（非細微裂痕），而且還產生油漆剝落的狀況，根本不是熱脹冷縮之物理效應，而產生之局部微小裂縫而已，經反訴原告請其他專業廠商查看後，清楚指出反訴被告之施工方法有問題；鑑定意見所提之修補方式過於簡單粗糙，修補金額過低，顯不可採，又由於漆色因時間會有落差，且修補之處甚多，若僅於修補之處上油漆，有礙觀瞻，故需全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，而請求修復金額共計696,150 元（見本院卷一第235 頁）。惟查，補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重新粉刷之面積約為558.72㎡，工料費用為558.72㎡x 200 元/m = 111,744元；111,744 x[100% +0.3%( 保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費) + 8% (利潤) 」+ 5%( 稅金)] = 127,388元」（見補充鑑定報告第8 頁）。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為124,430 元【111,744 ×(100 %+0.3% ＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05），元以下四捨五入】。至於反訴原告主張之修復金額696,150 元，遠超過上開鑑定金額，因其主張之修復方式及範圍係全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，非僅就龜裂部分進行修補，尚難認屬必要費用；而反訴被告抗辯應審酌補充鑑定意見即「有關辦公大樓之室內矽酸鈣板牆面出現龜裂乙事(事項六)，由於本案二棟建築物皆為鋼骨構造建築物，因熱脹冷縮之物理效應造成室內牆面從矽酸鈣板接縫處龜裂，雖可藉由留設彈性接縫之方式改善，但仍不可避免產生局部微小裂縫之可能性，故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用是否應由反訴被告全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補充鑑定報告第2 頁即本院卷二第181 頁），而請求酌減修補費用金額，惟稽諸卷附被證6 之照片可知，系爭矽酸鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為熱脹冷縮造成之微小裂縫或油漆少量剝落（見本院卷一第103-107 頁），故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用應由反訴被告全額負擔，始屬合理。 (五)「辦公大樓新建工程」外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬之瑕疵（即附件13項次10），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為63,000元：１反訴原告主張外牆污漬之瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證9 照片所示，辦公大樓外牆確實存在明顯的汙漬痕跡，因臨道路及臨近工廠排煙汙染之三面外牆，因其外牆使用之鋼板烤漆（台灣製）表面並無特別處理，難以抵擋油污及清潔劑之侵蝕，建議可以再做一次正確清潔方式（慎選清潔劑、擦拭後以清水沖洗乾淨）改善現況」（見鑑定報告第29頁即本院卷二73頁），反訴被告固以：鑑定單位為本項次之鑑定時間距反訴被告交付予反訴原告使用之時間已間隔3 、4 年，且反訴原告所提被證45存證信函所列之瑕疵亦未提及外牆髒污之問題，故若認該外牆之髒污係在反訴被告交付辦公大樓時即已存在之瑕疵，此部分自應由反訴原告負舉證責任，況鑑定單位於第一次之鑑定報告捌、一(9) 亦載明有污漬之辦公大樓係面臨道路及鄰近附近工廠之排煙污染，可證該髒污並不必然於交付時即已存在，況反訴被告合約不包括清潔工程因隔壁工廠排放黑煙導致背面牆受污，反訴原告主張之修補方式係全面烤漆，此不僅為不必要之修復方式，且亦非屬雙方合約約定之範圍內，故反訴原告之主張實不可採等語置辯。惟按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，瑕疵發見期限，延為五年，民法第499 條定有明文。本件依反訴原告提出之估價單可知其至遲已於99年2 月1 日發現系爭瑕疵，距離97年8 月26日之完工時間未逾5 年，參以鑑定意見認為因系爭外牆使用之鋼板烤漆（台灣製）表面並無特別處理，難以抵擋油污及清潔劑之侵蝕，反訴被告既採用鋼板烤漆施作系爭外牆，對此部分未作特別處理，足見此部分瑕疵係可歸責於反訴被告。２有關此項瑕疵之修補費用部分，雖反訴原告提出被證33之估價單，主張辦公大樓外牆牆面並無法以清潔方式復原，只能重新噴漆，反訴原告請求重新噴漆以回復原狀，並以重新噴漆之費用，作為修復瑕疵之費用，而請求修復金額共計427,928 元（見本院卷一第239 頁）。惟查，鑑定意見認為修補該項瑕疵方式「再作一次正確清潔方式」即可，並未認同反訴原告之主張，故本院難認其估價金額屬於必要費用，又鑑定單位就此項瑕疵亦未估算修補之必要費用，本院審酌反訴原告曾花費63,000元委請清洗公司清洗外牆，有其提出之採購單可憑（見本院卷三第92頁），故認以63,000元作為修補本項瑕疵之費用。 (六)「辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件13項次11），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為307,444 元：１反訴原告主張五樓餐廳地磚剝裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證10所示，辦公大樓5 樓餐廳及會議室地坪鋪貼60cm×60cm拋光石英磚地坪約76坪(251㎡) 。勘查現場明顯確有隆起破裂或鬆脫的坪數約17坪(56㎡)須從新施作，依原合約報價單每㎡單價1100元，重新施作修復費用約56×1,100=61,600元」（見鑑定報告第29頁即本院卷二第 73頁）。查本件依反訴原告提出之估價單可知其至遲已於99年2 月1 日發現系爭瑕疵（見本院卷一第249 頁），距離97年8 月26日之完工時間未逾1 年半，鑑定報告雖未述明此部分瑕疵之形成原因，惟拋光石英磚地坪在完工後1 年半以內即有隆起及鬆脫現象，參諸現場係供作餐廳及會議室使用，並非擺放機台設備等重物，衡諸日常生活經驗，該等隆起或鬆脫應係原告施工不良所致，鑑定單位直接估算此部分重新施作費用，益見認同此部分瑕疵係可歸責於反訴被告。２有關此項瑕疵之修補費用部分，反訴原告提出被證34之估價單，主張反訴原告請專人計算之結果，有瑕疵之地磚經計算後之面積達68.4㎡，實際施工面積約為251 ㎡，前開瑕疵面積占實際施工面積27.2% ，如此高比例之地磚瑕疵，依工程慣例，應全面更換新地磚，始屬合理，若以原合約報價單之單價1,100 元/ ㎡計算，此部分瑕疵修補所須之費用應為314,754 元，但依一般工程經驗，施作之工程有瑕疵後，另外找人重新施作修補所須之工程費用價格通常較高，經反訴原告找其他廠商估價後，更換五樓地磚連工帶料須465,000 元，又修補工程，另須拆除、運棄、管線維護、油漆修補等工程費用，依被證34號估價單第3 項所示，約需拆除運棄179,200 元、管線維護12,000元、油漆修補5,000 元、清潔費20,000元，反訴原告因而請求修復金額共計744,660 元（見本院卷一第240 頁）。經查，鑑定意見提及「至於修繕後是否與其他未更換之地磚色澤有差異，被告是否接受問題，須另行考量」等語（見鑑定報告第29頁即本院卷二第73頁）。本院考量反訴原告係將該地點作為會議室及餐廳使用，若僅更換部分拋光石英磚色澤有所差異，勢將影響反訴原告使用會議室及餐廳之觀瞻，無法接待外賓，而減損會議室及餐廳之效益，此部分既屬可歸責反訴被告之施工不良，反訴被告除修復費用外尚應負擔損害賠償，故本院認反訴原告主張以全面更換方式作為修補及損害賠償方式，應屬適當，惟應以鑑定結果之單價計算全部地坪坪數，並依兩造約定之方式加計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤5%、稅金5%，故本院認定此部分瑕疵之修復費用應為307,444 元【1,100 ×251 ㎡×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05），元以下四捨五入】。 (七)「作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13項次1 ），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為15,759元：１反訴原告主張作業廠房嚴重漏水瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「屋頂排水天溝與排煙窗之接合施工方式不正確，確實有如被證11之瑕疵，須由原告進行改善」（見鑑定報告第30頁即本卷二第74頁），顯見此部分瑕疵係可歸責於反訴被告。２有關此項瑕疵之修補費用部分，反訴原告提出被證35之估價單，主張據專業廠商勘查結果，發現前外牆有部分滲水痕跡，水都是從窗戶與窗戶間滲水下來，主要的問題是排風窗施工的問題；下大雨後，雨水來不及流到排水管，會從縫隙滲入工廠內部（工廠外的雨遮下方並無濕痕），廠商建議之修補方式如其所出具之被證35號估價單所示之施工方法；而承如前開新辦公大樓的漏水問題所述，漏水修補，工序繁鎖且難度高，豈可能如鑑定意見所稱僅於接縫處填塞矽利康即可，因而請求修復金額共計398,108 元（見本院卷一第241 頁）。查反訴原告主張之修復方式係刮除矽利康、拆除部分烤漆板、並重新安裝類似屋簷材料後再重新抓漏，換言之，該修復方式並非確定且流於空泛，無從認定屬於修復之必要費用，而鑑定結果明確認定修補該項瑕疵方式「經現場勘查作業廠房屋頂排水天溝與煙窗接合處應用不銹鋼板水切以矽利康施作，其長度約為24.4m ，工料費用為24.4m x 580 元/m=14,152 元；14,152 x [100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+0.3%( 空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] = 16,133 元」（見補充鑑定報告第10頁即本卷二第189 頁），惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為15,759元【14,152×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3% ) ×1.05×1.05），元以下四捨五入】。 (八)「作業廠房新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13項次3 ），應可歸責於反訴被告，反訴原告可請求之金額為85,815元：１反訴原告主張作業廠房矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證13所示，作業廠房室內矽酸鈣板牆面多處出現裂縫。上述瑕疵同被證6 ，應由原告於裂縫處切割出新溝縫，填縫後刷漆」（見鑑定報告第30頁即本卷二第74頁），足見此部分瑕疵係可歸責於反訴被告。反訴被告雖抗辯其係以正確之施工方法為之，純係因該建物無空調且為鐵皮外牆受熱溫度不一而造成裂痕，故反訴被告認並無可歸責之事由云云。惟查，稽諸卷附被證13之照片可知，系爭矽酸鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為微小裂縫（見本院卷一第131-134 頁），參諸鑑定報告認為上述瑕疵同被證6 ，即不可完全怪罪物理現象，有鑑定報告可資比對參照（見鑑定報告第30、28頁即本卷二第74、72頁），故反訴被告所辯，難認可採。２查，補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重新粉刷之面積約為385.33㎡，工料費用為385.33㎡x 200 元/ ㎡=77,066 元；77,066元x[100%+ 0.3%( 保險費)+ 0.4% (勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)]=87,855元」（見補充鑑定報告第11頁即本卷二第190 頁）。反訴原告對於上開鑑定金額亦無意見，惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，故本院認此部分瑕疵之修復金額應為85,815元【77,066×(100%+0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05，元以下四捨五入）】。 (九)反訴被告就新建廠房工程逾期完工，反訴原告得請求反訴被告給付逾期賠償3,460,000 元：１反訴原告主張：反訴被告並未依約定於97年10月20日前完成作業廠房一樓地坪EPOXY 及水電工程，使反訴原告先行使用一樓，而是至98年2 月23日始與二樓一起完成地坪，故反訴被告自97年10月20日起即已違約，反訴原告依系爭工程合約第4 條及31條之約定主張反訴被告逾期125 天，應負遲延賠償責任，應給付反訴原告逾期完工之賠償金3,460,000 元等情。反訴被告則以：反訴被告之未能於97年10月20日前完成作業廠房1 樓地坪EPOXY ，實乃因當時適逢金融風暴，反訴原告因無法支付後續工程款項，故要求反訴被告暫停施工，然因反訴被告已完成地坪之施作，僅是未塗上EPOXY ，故反訴原告即於97年11月5 日進駐使用1 樓，此有97年11月5 日工程日報表可稽，足以證明EPOXY 之施作之所以未能於合約期日內完成，係因反訴原告之請求，實非屬歸責於反訴被告之事由，退步言之，縱認反訴被告逾期完工，逾期期日之計算自亦應計算至97年11月5 日止，且施作至1 樓地坪EPOXY 完成止，反訴原告所應支付之工程款亦僅25,465,600元（參看作業廠房工程合約書第29條之約定，屬第8 期），反訴原告以總合約價金為逾期違約金之計算，亦顯失公允，且不合理等語，資為抗辯。２按兩造簽訂之作業廠房工程合約書第4 條約定：「本工程乙方（指反訴被告）應於97年9 月6 日開工、97年12月30日全部完工。但本工程應於97年10月20日前完成至1F地坪EPOXY 、水電到位可為甲方（指反訴原告）依目前舊廠生產環境狀況，以交付甲方使用。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限」，第31條1 項則約定：「逾期責任：（一）由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天需扣除總工程款總價之千分之一」。查反訴被告固提出工程日報表（見本院卷三第165 頁），主張作業廠房一樓EPOXY 之施作之所以未能於合約約定之97年10月20日前完成，係因反訴原告之請求，實非屬歸責於反訴被告之事由，惟此為反訴原告所否認，並爭執系爭工程日報表之形式及實質真正（見本院卷三第171 頁反面），查系爭工程日報表係由反訴被告單方製作，其上並無反訴原告人員在其上簽名確認，此為反訴被告所不爭執，對於系爭工程日報表之形式及實質真正，反訴被告既未能舉證證明，自難信為真。反訴被告又以反訴原告已於97年11月5 日進駐使用1 樓，逾期完工日之計算應計至該日，並同執97年11月5 日工程日報表為證，惟系爭工程日報表之形式及實質真正均為反訴原告所爭執，已如前述，佐以反訴被告已於99年3 月30日在本院陳明：「…當時地坪我們已經做好，還沒有塗上EPOXY …」（見本院卷一第266 頁），準此堪認反訴被告此部分之抗辯，亦不可採。又兩造於作業廠房工程合約書第31條約定係以「總工程款總價」計算逾期違約金，反訴被告抗辯應以「迄至99年11月5 日止反訴原告所應支付之工程款」作為計算基礎，亦非有據。３據此，反訴被告未依兩造所訂97年10月20日期限前完成作業廠房1F地坪EPOXY 、水電到位程度，並交付反訴原告使用，應自當日起計算違約金；又作業廠房新建工程係於98年2 月23日始完工，且兩造約定總工程款為27,680,000元，此為兩造所不爭執（見本訴部分不爭執事項第㈡㈢點），則反訴被告逾期完工，依兩造作業廠房工程契約第31條第1 項之約定，應按總工程款千分之一，按日給付被告違約金，至98年2 月23日為止，共計125 日，故反訴被告就此部分應給付反訴原告之違約金為3,460,000 元【27,680,000元×1/1000×12 5 天】。 (十)綜上所述，「辦公大樓新建工程」各項瑕疵（即附件13項次1-11），反訴原告可請求之瑕疵修補費用為743,700 元【8,563 ＋6,681 ＋9,131 ＋144,077 ＋52,744＋124,430 ＋0 ＋6,128 ＋21,502＋63,000＋307,444 】；「作業廠房新建工程」各項瑕疵（即附件13項次1-9 ），反訴原告請求之瑕疵修補費用為124,678 元【15,759＋0 ＋85,815＋0 ＋0 ＋3,104 ＋0 ＋0 ＋20,000】，逾期完工之賠償則為3,460,000 元《參判決附表二》。丙、綜上所述，本訴及反訴追加減帳後，辦公大樓部分，被告應給付之工程款為961,412 元，作業廠房部分，被告應給付原告之工程款為1,855,707 元。而反訴被告應給付之瑕疵修補費用，辦公大樓部分為743,700 元、作業廠房部分為124,678 元，另反訴被告應給付反訴原告逾期完工之賠償3,460,000 元。因被告即反訴原告就反訴之債權與本訴之債務為抵銷抗辯，經互為抵銷後，原告即反訴被告應給付被告即反訴原告1,511,259 元【961,412 ＋1,855,707 －743,700 －124,678 －3,460,000 】。從而，原告即反訴被告請求被告即反訴原告給給付5,032,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應予准許，應予駁回。原告即反訴被告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付1,511,259 元，及自反訴狀繕本送達翌日即99年2 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，惟逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。丁、反訴部分兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。戊、本、反訴為判決基礎之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 102 年 6 月 6 日民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 102 年 6 月 7 日書記官陳筱筑

臺灣新竹地方法院99年度建字第11號

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