臺灣新竹地方法院99年度建字第12號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第12號

原告

巨力國際有限公司

法定代理人

曹桂綺

訴訟代理人

苗繼業律師

訴訟代理人

吳世敏律師

複代理人

楊漢堂

被告

仟羽系統科技股份有限公司

法定代理人

蔡嘉勇

訴訟代理人

劉坤銘

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、7款、第2項定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,890,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）99年1月5日具狀減縮上開請求金額為1,822,494元，並主張其中之822,494 元，係依工程承攬契約，其中100萬元係依民法第511條但書之規定，作為其請求權基礎；嗣原告於99年3月22日言詞辯論期日，撤回其中依民法第511但書規定所請求之100萬元，而將訴之聲明第1項，減縮為被告應給付原告822,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷一第441頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。又原告其後於99年8月3日言詞辯論期日時，主張如本院認定兩造間未成立承攬契約關係，則其追加依「兩造間之依照實作實算之補償協議」之法律關係而為請求。查原告上開追加訴訟標的所據之基礎事實並未變更，亦均不甚礙被告之防禦及訴訟終結，又被告並無異議而為本案言詞辯論，視為同意原告訴之追加，參諸前揭規定，原告所為訴之減縮或追加變更，均應准許。

乙、實體方面

一、原告主張：

（一）緣新竹市政府新竹市貿易二村、貿易八村之新建統包工程，係由訴外人中華工程股份有限公司及啟達聯合建築師事務所得標後，將其中攸關機電部份之工程，分包於被告。被告於98年間，針對其所負責工程之「消防工程之安裝施工」部分（以下簡稱系爭工程），欲再分包於原告，兩造並就此多次協商，並達成關於請款之材料及人工之單價，以被告另一協力廠商即忠安消防安全設備有限公司（以下簡稱忠安公司）之價格為計價基準，而所施作之材料及工程數量，則以雙方清點圖面實際數量為計價依據之協議。惟因系爭工程之先前進度已有落後，被告遂要求原告先進場施工，並表示針對兩造就系爭工程之權利、義務等詳細內容之正式書面契約，則事後再行簽立等情，原告於此情況下，基於兩造就系爭工程契約已然成立之下，乃於98年6月9日開始進駐系爭工程之基地施工。詎原告入場施作、承攬系爭工程後，要求被告簽立正式書面承攬契約時，被告卻不願履行「先進場，後依協議簽立書面契約書」之承諾，並同時另提出低於市場行情的施作價格，要求原告接受該計價方式，且作為所欲簽立書面契約之計價方式，否則將終止與原告之契約，另發包他人施作。原告不願接受，被告因此將系爭工程全部分包予他公司，原告因而於98年7月17日離開系爭工程之施作工地。

（二）又原告經通知不再繼續施工而離開工地後，遂於98年8月19日備妥原告於同年6、7月份因施作系爭工程而出資承購、運送進場之材料清冊，在被告要求下與被告進行移，將該工地材料轉交給被告，並經被告工地主任即本件被告之訴訟代理人劉坤銘清點數量確認無誤後於清冊上簽名，而確認後之材料總金額為446,759元，與原告之製作清冊金額472,159元，差距僅25,400元，且被告亦於98年8月份退回一批材料予原告，金額為38,955元。是被告應給付原告98年6、7月之承攬報酬合計2,103,515元【計算式：701563元（98年6月份工程款）＋0000000元（98年7月份工程款）＝0000000元；0000000元－（25400元＋38955元＝64355元）－（64355元×5％）＝0000000元，小數點以後四捨五入】，而被告僅於98年9月14日開立面額1,281,021元之支票交付原告，並附「進場施作工資另料清算表」（即原證六）予原告，然該表之材料計價數量及單價，完全未根據前述經雙方清點確認後之數量及單價表即原證四而來，且被告核算原告人員出工天數亦與原告實際出工天數不符（蓋原告之原證二、三之第1頁之工程施工請款總表之請款項目中之「BIF消防設備工程人事費用」部分，原告係依據被告所不爭執其形式上真正之原證十四之工地日報表及工具箱會議紀錄中之出工人數作為請款計算之依據，其中98年6月份之請款天數為218天，但被告僅計算51.5天，而98年7月份為374.4天，被告亦僅計算298天），共計短少822,494元（計算式：000000000000000＝822494）。故本件原告施作之工程及相關材料既經被告確認無誤，原告自得依民法第490條、第505條第2項之規定，請求被告給付原告其尚短付之分期工程款計822,494元。

（三）退一步言，倘本院認為兩造間就系爭工程之施作未成立承攬契約關係，則因被告陳稱兩造間當時有約定如雙方日後未能訂立承攬書面契約，被告仍會依原告已施作完成之工作，對原告因本件工程所提出之勞務支出及進場材料等補償。而依據被告所提出補償計價之基準即原證六計價明細觀之，針對材料部份，僅計價219,473元，與兩造清點確認進場材料差額為188,330元，就此，被告亦不爭執此部分。另針對人工部分，被告認定98年6月份出工人數僅51.5工，98年7月份僅298工，然依據被告所提出原證十四之施工日報表來計算人工費用之依據，98年6月份被告之出工人數共173工，7月份為311工，是98年6月份被告短少給付121.5工（173－51.5＝121.5），98年7月短少給付13工（311－298＝13），被告亦不否認每工每日應給付費用為2,500元，是就人工費用部分，被告至少尚短少給付336,250元【計算式：（121.5×2,500）＋（13×2,500）＝336,250】。又依據被告作為本件原告參與工程，提供材料、人工等所得向被告請求報酬已給付金額之計價依據即原證六，被告尚須給付以請款金額總額為計算基礎，該金額百分之10之管理費及百分之2之工程保險，以及加上管理費及工程保險等所有請款項目總額後，以該總額做為計算基礎之5%營業稅。本件被告亦不爭執短少給付材料部分之費用為188,330元，加上以原告主張依據工具箱會議為計算基礎，短少之人工費用336,250元，短少費用合計524,580元（188,330+336,250=524,580），因而被告在管理費部分短少給付52,458元（524,580×10%=52,458），在工程保險費上短少給付10,492元（524,580×2%=10492，元以下四捨五入），因而被告短少給付之金額，依據目前卷內證據，總額為587,530元（524,580＋52,458＋10,492=587,530），加上外加之5%營業稅，此部分被告應給付之總金額為616,907元（587,530×1.05=616,907，元以下四捨五入）。再退萬步言之，以被告提供之施工日報表作為計算出工人數之依據時，所得出之出工人數6月份為170工，7月份為292工，合計出工數為462工（170+292=462），而被告6月份僅給予51.5工計價之人工費用，而7月份則給予298工計價之人工費用，計價基礎之工數僅349.5工（51.5+298＝349.5），相差112.5工（462-349.5=112.5），因而短少281,250元（112.5×2,500＝281,250）之人工費用。此部分加上被告亦不爭執短少給付材料部分之費用為188,330元，合計被告短少給付之費用為469,580元（281,250＋188,330=469,580），因而短少給付之管理費及工程保險費，分別為46,958元（管理費469,580×10%=46,958）及9,392元（工程保險費469,580×2%=9,392，元以下四捨五入），故短少給付之總金額為525,930元（469,580＋46,958＋9,392=525,930），加上被告應給付之營業稅5%，合計為552,227元（525,930×1.05=552,227，元以下四捨五入）。又依據被告與原告98年6月5日會議第8點決議，被告要求原告必須針對所有消防文件（施工計畫、施工圖審核）負責；又依據同年6月17日被告所發98仟字第0617號函第2點：「配合現場工進需求，請貴公司先行送提本工程地下室消防主要設備尺寸規格明細以利工進避免日後安裝作業空間不足之困擾」，被告亦要求原告就本件工程之消防相關設施負責。是為本件工程之消防文件製作，原告依據前揭會議決議，遂委請第三人氿賸企業有限公司代為製作消防文件並送圖審核，該公司並因此委請至施工現場瞭解狀況，建議原告施工措施及方法，原告因此支付氿賸企業有限公司21,000元之費用，有報價單、請款單及支票可供參酌。此筆費用亦列在原告向被告請款之項目中，但被告卻未給付此款項。而原告確實係因被告要求必須從事消防設施圖審文件及設施安排下，才委請氿賸企業有限公司至現場勘驗，因而此部分支出之21,000元，被告自無拒絕給付之理。從而，本件若依補償關係，被告尚短少給付637,907元（以原告主張之出工人數計算），或至少短少573,227元（以被告提供之施工日報表計算）。

（四）對被告抗辯所為之陳述：

１、被告辯稱雙方就系爭工程未成立承攬契約，且未約定以忠安公司之價格即單價作為本件承攬之計價方式等語，原告否認之，蓋承攬契約的主要給付義務為定做工程之施作及承攬報酬之給付，而兩造於98年6月11日之工程會議中，已就系爭工程之施工範圍係以現場圖面所確認之數量為準，而單價係以忠安公司所報單價為準，並因此據以計算、確定出系爭工程之報酬金額等情，達成協議之情，有98年6月11日雙方開會之會議錄音及其譯文可證，而兩造針對此部分既已達成一致之合意，依據民法第153條規定，承攬契約已合法成立生效。況兩造亦已依前開會議決議，至施工現場，依據圖面核對施作數量，並簽立如原證十二之文件，原告亦於核對現場數量後，將原證八所示之工程範圍及價格總表（附明細）送予被告，準此，益證兩造就系爭工程之承攬契約業已有效成立。是被告之上開辯稱，並不足採。

２、被告又辯稱兩造已協議就原告對系爭工程已施作之部分，由被告支付原告1,281,021元以資補償，被告就系爭工程並無短付原告款項云云，惟查，被告於給付原告該1,281,021元之前，從未與原告協商，更未在原告同意下給付前揭款項，是原告無從得知被告計價之依據為何。另原告就系爭工程已施作部分，所請求被告給付之前述之款項，其中就材料款部分，業經被告公司之現場工地主任劉坤銘先生確認並簽名其上，有原證四可參，且被告亦自承就工程款之材料費部分，尚短付原告188,330元，而人工費用，則係以工地守衛室之進出簽到表為計算依據，經核算，被告短付約60萬元之工資予原告。至被告雖稱訴外人蕭龍達、楊漢堂、吳興德、張政傑等未於施工日報表上簽到，故該等人之工資，不能計算在人工費用之請求數額內云云，惟查訴外人蕭龍達即原告之總經理、楊漢堂即原告在系爭工地負責工安及衛生之人員、張政傑即原告在系爭工地負責材料運送之人員，在98年6、7月份時，固雖均未於日報表上簽名，而訴外人吳興德即原告就系爭工程之負責人，固於同年6月份時，未於日報表上簽名，且於同年7月間有1日未簽，惟其等之所以未在上開期日之日報表上簽名，主要係因其等於該等日期，係較晚到系爭工地，始未於日報表上簽名，準此，實不能據此而否認原告就該部分工資亦列入工程款內之請求。是合計原告在98年6、7月間就系爭工程為被告所施作完成之工作，其工程款總計係如前述之2,103,515元（未扣除被告已支付之1,281,021元），被告前開辯稱云云，尚難憑採。

３、被告所提出依據告施工日報表來計算人工費用部分，主張應排除與原告提出工具箱會議記錄所記載人數不符部分云云，不足採信：

①本件原告所提出工具箱會議記錄，被告亦不爭執為工地紀錄參與施工人員之記錄資料，自得作為本件計算人工費用之依據。且此部分係由被告上包即中華工程股份有限公司所製作，其內容並非由兩造所記載，自較客觀公正，且其上亦有現場之工地主任及安衛人員簽名，甚至被告之人員也有簽名其上（現場工程師欄位部分參照），因而自得做為工地現場原告出工人數之計算方式。

②本件被告雖辯稱工具箱會議記錄中，其中曾紹華部分為文職人員，不應記錄云云，然曾紹華係原告聘請至現場繪製施工圖面之人員，確實有提供勞力而參與本件工程，自無就勞力付出不與計價之理。特別是本件依據被告自己所提出之98年7月8日工地日報表中，亦有將曾紹華記入，由此即可得知此人出入工地確實有提供勞務，並無排除其勞務記入人工費用之理。

③被告雖辯稱依據98年6月22日之施工日報表，其上有記載下雨僅留兩員，應僅計價兩名人工云云，然此部分係屬被告之紀錄，真實性原告否認之；且退一步言之，縱令為真，此部分原告確實已有派員前往工地現場，是被告自己不願意接受勞務服務，此部分顯屬被告拒絕接受給付，因而原告自得請領出工人數計算之人工費用。

④又原告公司之負責人是曹桂綺而非蕭龍達，同時工程進行中，原告公司派遣人員至被告指定之工地，不論職務高低都有勞力付出，而非在工地走馬看花，視察工地或從事與所承攬現場工程工地無關之業務，否則何須在工具箱會議日報表中簽名？蓋該文件被告亦不爭執係作為本件工程中勞工安全負責單位，在每日工程進行前，依法向該日現場參與施工人員指示施工安全事項所留存之記錄，若僅是到工地未參與工程施作，根本無須就施作工程所涉及之安全事項，予以教育並提醒注意之必要。再就被告提出被告自己之施工日報表中，7月11日張裕泰及7月15號蘇正文，該二人是否有簽到後即行離席一事，此主張乃被告推諉責任之詞，蓋此二人都有在工具箱會議日報表及施工日報表上簽名，自得佐證此二人皆有於當日參與工程；若被告仍爭執，依據舉證責任法則，被告應提出證據證明有伊主張之簽到後即行離去之情，並承擔無法證明之不利益。又曾紹華及詹家豪確實為原告之受雇人，此亦有薪資表及勞保投保資料在卷可資佐證。

（五）為此聲明：被告應給付原告822,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱：

（一）原告主張兩造就系爭工程有成立承攬契約，且約定關於請款之材料及人工單價，以訴外人忠安公司之價格為計價基準等語，被告否認之，概兩造雖於98年6月11日開會討論系爭工程，惟該會議係簽約前之討論會議，兩造對於承攬契約之價格，並未達成合意，故該會議紀錄表，並未經兩造簽名。又依原告提出之原證一會議紀錄表所載內容以觀，雙方就承攬契約之價格非但未達成合意，且就承攬工程範圍亦隻字未提，足見兩造間並無承攬契約存在。另原告雖提出前開會議之錄音光碟及譯文為證，然因其非正式之簽約會議，兩造僅係洽談，故被告並無錄音。況被告就系爭工程中之「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程之消防工程」，與訴外人忠安公司簽立承攬合約書，其工程總價為1,580萬元；就其中之「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程－消防施工工程（含施工及五金管材另料）」，與訴外人祥意水電工程有限公司簽立承攬合約書，其工程總價為3,770萬元，工程合計總價為5,350萬元，而原告就系爭工程要求之承攬總金額，較上述被告與該兩家公司所簽訂之工程契約之總價，高出約1,300萬元，此為兩造就系爭工程無法簽立承攬契約之緣由，準此，可見原告主張兩造業已達成以忠安公司之單價，作為計算兩造間就系爭工程之承攬報酬依據之協議云云，明顯不實。是兩造之間就系爭工程並未成立承攬契約，則原告進而主張依該承攬契約關係，請求被告支付其短付之工程款822,494元云云，要無可採。

（二）原告雖主張：被告對其就系爭工程已施作部分，尚積欠822,494元等語，被告否認之，蓋被告雖因趕工而同意原告先試作系爭工程，然雙方當時業已合意，倘日後就系爭工程承攬契約之價格，兩造無法達成合意，而未能成立承攬契約關係，被告亦同意日後以原告實作實算方式計算金額，予以補償原告實際施作部分之材料與工資，且查兩造雙方並未就系爭工程成立承攬契約之情，已如前述，而因就原告針對系爭工程先行施工（施工期約一個月）之部分，亦經兩造達成協議，由被告補償原告1,281,021元以資解決，而被告業已支付原告該金額，是本件被告並無積欠原告款項之情形。又縱然依原證四、原證五之進料明細表及退給原告之材料明細表，予以計算原告施作系爭工程中之材料費部分，被告雖有短付原告188,330元，然就人力工資部分，被告就原告於系爭工程工地中有簽名之部分，均已全數給付，並無原告所謂短付工資之情事。至原告所提出之6月份出勤紀錄表部分，被告否認訴外人蕭龍達、楊漢堂、吳興德、張政傑之工作出勤，此因該等人並未在施工日報表上簽到，且原告於前開出勤紀錄表所列之加班工數部分，因被告於原告進場施工前，已對原告言明需填寫加班申請單，方能列入加班費用，然原告並未填寫，故加班之出勤紀錄不能列入，是原告出勤紀錄表內有關加班費用之記載及列入請求，已與兩造原先之協議不符而不可採。

（三）又被告所提出之工具箱會議紀錄表進場作業人數簽到欄，其中曾紹華為原告公司行政人員，不應列入出工人數，另依98年6月22日工地日報表紀錄，當日下大雨只留2人留守，惟原告所提同日工具箱會議紀錄表卻記載施工人員為9人，另98年7月11日工具箱會議紀錄表簽名疑為同一個人所簽。而蕭龍達為原告公司實際負責人，吳興德為原告公司副總，曾紹華、詹家豪均為繪圖人員，不能計入出工人數，且一般繪圖人員是以月薪計算，而非以每日2,500元計算工資，被告亦曾向原告公司現場工地主任表示，曾紹華、詹家豪係幫原告繪施工圖，工資應由原告自行負擔。

（四）綜上，兩造間既因對於系爭工程之價格未達成合意，且未簽立書面承攬契約，故兩造間並未有效成立承攬契約關係，則原告主張依承攬契約關係，請求被告給付積欠其之工程款822,494元云云，自屬無據。況原告主張被告短付其有關系爭工程之施作費用計822,494元乙節，亦無理由。爰並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）新竹市政府新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程，由訴外人中華工程股份有限公司及啟達聯合建築師事務所得標，而其中攸關機電部分之工程，則分包於被告。

（二）針對被告承包之系爭工程，原告於98年6月9日開始進駐施工基地並開始施作，並於同年7月17日離開系爭工程之施作工地。被告嗣後就「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程之消防工程」與訴外人忠安公司簽立承攬合約書，就「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程－消防施工工程（含施工及五金管材另料）」，則與訴外人祥意水電工程有限公司簽立承攬合約書，合計二家公司之承包金額約5,350萬元，與原告欲承包之金額低約1,300萬元。

（三）兩造於98年6月11日針對系爭工程開會協商。

（四）原告將原證八所示資料以電子郵件方式寄予被告，被告並於98年6月23日收受，被告事後曾向原告反映單價太高之情事，嗣原告之總經理、副總及楊經理曾先後二次至被告公司處，洽談合約之價錢，惟因被告認為原告之開價過高，故後來兩造即沒有正式簽訂書面契約。

（五）兩造就系爭工程，曾於98年6月11日之前及之後，至現場確認施作數量，並製作如原證十二之資料。

（六）被告曾確認原證四所示之貿易八村消防工程六月份進料明細表及七月份進料明細表之單價及數量，而退貨予原告之金額則為38,955元。

（七）關於原告就系爭工程已施作部分，被告業已支付1,281,021元予原告。

（八）被告對於原證二至原證六證物、原證十一之98年6月11 日會議當天原告錄音之譯文內容、原證十四之工地日報表、工具箱會議紀錄表之形式上真正不爭執。

（九）被告就原告已施作工程中之材料費部分，短付188,330元。

四、兩造爭點：

（一）原告提出之98年6月11日會議之錄音光碟內容，是否堪以認定兩造就系爭工程業已就施工範圍及承攬報酬以忠安公司之單價為準，達成合意？兩造是否就系爭工程業已成立承攬契約？

（二）若兩造有成立承攬契約，則被告就原告已完成之工作，是否有短付原告工程款之情事？其短付之金額為多少？原告依照給付工程款的法律關係，請求被告給付原告822,494元及其法定遲延利息有無理由？若兩造間未成立承攬契約，則以原告在現場施作的情形，原告依照兩造間有關補償的口頭協議，得向被告請求合理的款項，總計應為多少？被告是否尚有短付予原告者？如有，其款項為何？

五、本院得心證之理由：

（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是契約之成立，必須當事人對於契約必要之點，達成意思合致，始可謂契約已成立並同時拘束雙方。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定一工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。是承攬契約之成立，仍須以定作人之一方有使他方為其完成工作之定作意思，而承攬之他方則有為定作人完成一定工作之意思，併雙方就工作標的物及報酬意思表示一致者，為承攬關係成立之要件。苟兩造間並未成立承攬契約，縱他方確已完成工作之情形，當事人間既無定作、承攬之意思表示合致，要難僅以一定之工作完成，逕認兩造間即有承攬契約法律關係存在。本件原告主張兩造間已就系爭工程成立承攬契約，依民事訴訟法第277條本文規定，即應由原告就上開承攬關係成立之要件負舉證之責任。

（二）本件原告主張兩造間就系爭工程已成立承攬契約，無非係以兩造於98年6月11日之工程會議中，已就系爭工程之施工範圍、報酬達成合意，嗣原告亦進入現場施作，並提出會議記錄、錄音及其譯文、兩造現場確認施作紀錄、施工範圍及請款明細為證。惟查：

１、兩造於98年6月11日曾於原告公司會議室召開「貿八消防工程系統承攬案簽約前會議」，會議中被告公司提出之議題略為「巨力公司6月12日是否會派人進場？」、「報價部份為中安公司及巨力公司較完整，其他家僅為設備報價，未含人力工資報價」、「價格方面希望下週敲定」等項；原告公司則表示貨櫃於週一進場，人員目前已進場，且願以中安公司之單價為準承包，以圖面之數量為主，並提出「價格敲定後希望能儘速簽約」之要求；另原告公司亦同時提出「請阡羽公司先提出合約範本，以便讓巨力公司先行審閱，一但價錢談定，即可加快簽約，且因物價波動因素，希望被告公司能儘快簽訂合約，以便下訂材料」等議題，被告公司則同意於98年6月12日傳真合約範本予巨力公司，並於下週確定價錢與合約等情，有兩造均不爭執其真正之電子郵件會議記錄表附卷可稽（見卷一第6頁），另觀之原告所提出之上開會議錄音及譯文內容，原告公司代表蕭龍達雖提出願意以中安公司之報價及圖面上之數量為基礎承包，惟兩造均同意數量需另行清點並簽訂合約（見卷一第93頁反面、94頁、96頁正面）。足見原告公司於會議前雖已派員進場，且同意以訴外人中安公司標單之報價承包，惟就各項施作工程之數量尚待兩造共同清點後方能確認承包總價，亦即兩造就承攬報酬顯未於會議中達成合意，尚需另行議價後簽訂書面契約，兩造於前開會議中應尚未就承攬報酬達成意思合致甚明。

２、原告雖另提出系爭工程標單詳細表及兩造嗣於98年6月16日現場會同確認施作數量表（見卷一第30頁、第97至103頁）為證，惟前開報價單及施作數量表係兩造就系爭工程所包括之工作項目、數量及工程款總價之討論資料，作為兩造嗣後成立承攬契約之基礎內容，易言之，上開資料僅係兩造成立承攬契約前之商議或準備行為，尚難據此認定兩造已就系爭工程達成承攬之合意。又原告嗣於98年6月23日將前揭標單詳細表以電子郵件方式寄予被告，惟被告認報價太高，嗣原告之總經理、副總經理等人二次至被告公司議價未成，兩造乃未簽訂書面契約；惟被告嗣後就「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程之消防工程」與訴外人忠安公司簽立承攬合約書，就「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程－消防施工工程（含施工及五金管材另料）」，則與訴外人祥意水電工程有限公司簽立承攬合約書，合計二家公司之承包金額約5,350萬元，與原告欲承包之金額低約1,300萬元等情，業為兩造所不爭，並有承攬合約書二件附卷可稽（見卷一第176至427頁）。足見兩造終未能簽訂承攬契約係因承攬報酬未能合意，此外，原告復不能舉證證明兩造間已就系爭工程承攬報酬達成合致之意思表示，揆諸首開說明，即難認兩造間就系爭工程有承攬契約關係存在。從而，原告主張依承攬關係，請求被告給付原告98年6、7月短付之承攬報酬822,494元，即屬無據，不能准許。

（三）原告又主張，兩造就系爭工程縱未成立承攬契約關係，則因兩造仍有口頭約定就原告已施作部分補償勞務支出及進場材料等，被告亦不否認同意就原告已施作部分按實作實算方式補償原告。是本件仍得依兩造之協議補償契約審酌原告之請求金額如下：

１、98年6月至7月材料部分：原告主張98年6月份進料計109,657元，7月進料計337,102元，合計446,759元，扣除材料退貨金額38,956元，合計材料部分被告應給付原告407,803元，惟被告實際僅給付219,473元，是被告尚應給付原告進場材料差額188,330元等情，業據提出原告公司6月份至7月份進場施作工資另料清算表為證（見卷一第25頁），並為被告所不爭，是原告請求材料差額188,330元，核屬有據，應予准許。

２、人工費用部分：

①原告主張其於98年6月份出工人數為173工，7月份出工人數為311工，惟被告98年6月份僅給付51.5工，98年7月份僅給付298工，固據提出工具箱會議記錄表31紙、工地日報表2紙為證（見卷二第24至54、第120、121頁），惟被告則以前詞置辯。經查，系爭工程就現場施工人員部分備有二本簽到簿，其一為業主即中華工程股份有限公司所提供之工具箱會議記錄表，另一則為被告公司之工地日報表，此為兩造所不爭，是計算原告已施作部分之人工勞力費用，自應以前開工具箱會議記錄表及工地日報表為依據。查被告主張其公司所留存之98年6月22日工地日報表，「本日工進事項連絡」欄記載，「下大雨無施作，只留二員在安全情況下至現場放樣及清點工作品質」等情，故認原告主張98年6月22日出工10人不實，應以出工2人計算云云，並提出工地日報表為證（見卷二第57頁）。惟原告則否認前揭記載之真正，經本院依職權查詢中央氣象局全球資訊網結果，98年6月22日新竹地區雨量僅2.3毫米，有2009年新竹氣象站逐日雨量資料表1紙附卷可按，足見該日雨量甚小，並無因大雨而無法施作之情事，是認前開工地日報表記載有誤，應以原告提出之98年6月22日工具箱會議記錄表出工人數為準。又訴外人蕭龍達為原告公司總經理及實際負責人，訴外人吳興德為原告公司副總經理及系爭工地負責人，業據原告複代理人楊漢堂自承在卷，渠等縱至現場，亦係本於負責人身份所為之指揮監督，實無可能整日於施工現場提供勞務，自不得算入出工人數，是訴外人吳興德及蕭龍達於工地日報表或工具箱會議記錄表所列之出工日數合計13日，應予扣除。再訴外人曾紹華於98年6月15日至原告公司任職，擔任設計師工作，98年6月領薪17,600元，98年7月薪資33,000元；訴外人詹家豪於98 年7月1日至98年7月17日在原告公司擔任工程助理，領薪15,483元等情，有原告公司員工薪資表、勞工保險加保申報表附卷可稽（見卷二第122、123、139頁），渠等既均按月向原告支領薪資，縱有在系爭工地製圖或提供勞務，亦應按其等薪資比例計算人工費用，而非以兩造約定每人每日出工費用2,500元計算，方為合理。而依卷附工具箱會議記錄表及工地日報表記載，訴外人曾紹華於98年6 月份共在現場作業並簽到8日，7月份簽到13日，以此計算，訴外人曾紹華98年6月人工費用應為8,800元（計算式：17600÷16×8＝8800元），98年7月人工費用為14,300元（計算式：33000÷30×13＝14300元），合計23,100元。又訴外人詹家豪98年7月共在現場作業並簽到3日，是此部分之人工費用為2,732元（15483÷17×3＝2732元，元以下四捨五入）。準此，原告得請求98年6、7月份之人工費用差額合計為269,582元【計算式：（173＋00000000000 00000.5－298）×2500＋23100＋2732＝269582】。

②又被告雖辯稱98年6月30日郭建祥、郭建明於工具箱會議記錄表之簽到為代簽，98年7月7日、7月15日蘇正文未於工地日報表簽名，出工時程準時與否有待爭議；98年7 月11日工具箱會議記錄表簽名均郭建祥代簽，出工有待爭議云云，惟為原告所否認，被告復未能舉證證明前開人等有代簽而未實際出工情事，所辯已非可採。又訴外人蘇正文雖未於98年7月7日、7月15日之工地日報表簽名，惟於同日之工具箱會議記錄則均有簽到（見卷二第47、53頁），且兩造均不爭執工具箱會議記錄為被告上包即中華工程股份有限公司所製作並保存，其內容自較為客觀公正，是亦不能以訴外人蘇正文疏未於工地日報表簽到即認其未出工，被告所辯尚難採信。

③綜上，原告得請求之人工費用及材料費用差額為457,912元（269582＋188330＝457912）。又系爭工程已施作部分，被告業已支付1,281,021元予原告，且前揭金額包含應付工資及材料費總額百分之10之管理費及百分之2之工程保險，以及加計管理費及工程保險等所有請款項目總額後，以該總額做為計算基礎之5%營業稅，有兩造均不爭執為真正之工資另料清算表在卷可稽（見卷一第25頁）。是被告另應給付前揭差額457,912元百分之10計算之管理費45,791元（457,912×10%＝45791）及百分之2計算之工程保險費9,158元（457,912×2%＝9158，元以下四捨五入），故短少給付之金額為512,861元（457912＋45791＋9158＝512861），加計被告應給付之營業稅5%，合計被告應給付之人工費用及材料費用總額（含管理費、工程保險費及營業稅）為538,504元（512861×1.05＝538504，元以下四捨五入）。

３、消防設施支出費用21,000元部分：查兩造曾於98年6月5日就系爭消防統包工程召開會議，會議中被告要求原告必須針對所有消防分項文件（施工計畫、施工圖審核）負責；嗣被告又於同年月17日以98仟字第0617號函，要求原告應就消防系統做整體檢討，並配合現場工進需求，先行送提系爭工程地下室消防主要設備尺寸規格明細，以利工進避免日後安裝作業空間不足。被告乃委請訴外人氿賸企業有限公司為消防圖審及現場勘驗，並因而支出消防工程施工諮詢費用21,000元等情，此有原告提出之會議記錄、被告公司聯絡單、氿賸企業有限公司報價單、氿賸企業有限公司請款單、付款支票影本各1紙附卷可稽（見卷二第124至128頁），復為被告所不爭，自堪信為真實。是原告既係因被告要求必須從事消防設施及圖審文件，乃委請氿賸企業有限公司為消防圖審及現場勘驗，因而此部分支出之費用21,000元，被告自無拒絕給付之理。原告請求消防設施支出費用21,000元部分，亦屬有據，應予准許。

４、從而，原告依兩造約定實作實算之補償協議，請求被告給付人工費用及材料費用差額538,504元、消防設施支出費用21,000元，合計559,504元（538504＋21000＝559504），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

（四）綜上所述，兩造間就系爭工程尚未成立承攬契約，原告不得依承攬關係請求承攬報酬。惟兩造仍有口頭約定就原告已施作部分補償勞務支出及進場材料等費用，是原告依上開協議，得請求被告給付材料費差額188,330元，人工費用差額269,582元、管理費45,791元、工程保險費9,158元，合計512,861元，加計5%營業稅後為538,504元，又原告所支出之消防設施及圖審費用21,000元亦應由被告負擔，是合計原告得向被告請求之工程費用差額為559,504元。從而，原告請求被告給付原告559,504元，及自98年11月12日即起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

六、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。