沙鹿簡易庭98年度沙簡字第144號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 98年度沙簡字第144號

原告

阿爾特數位科技有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃繼岳律師

被告

原創互動網路媒體股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國九十七年七月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告之聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二十九萬八千八百元，及自追加聲明暨補充理由狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應返還原告伺服器主機IBM eServer乙部，如不能返還，應給付原告五萬六千元。

二、事實摘要：

㈠原告主張：

⒈於民國九十七年間，兩造成立一網頁專案承攬契約，雙方合意內容為：被告應代原告向訴外人和網寬頻電信股份有限公司（下稱和網寬頻）租賃虛擬主機，並提供購置網頁之空間、維護介面（後台）及網頁專案程式維護等服務，上開契約雖無書面，但原告已於九十七年六月二十三日預先支付一年期之承攬費用三十三萬六千元（即每月二萬八千元乘以十二個月）予被告，被告亦於收受報酬後開始履行前揭契約內容。詎被告收受承攬報酬後，於代管主機及維護網頁系統時有瑕疵，甚至於九十七年七月三十一日出現主機系統當機超過二十四小時之嚴重瑕疵，為此原告於九十七年八月十二日以存證信函通知被告，要求被告儘速改善履約，被告置之不理，原告遂於九十七年八月十九日以存證信函終止（解除）上開承攬契約，並請求被告返還原告九十七年九月以後（九十七年九月至九十八年六月，共十個月）之預付承攬報酬，計二十八萬元，惟被告仍拒不給付。又因被告未能及時修復網路當機之瑕疵，致原告為維持工作進度之順行，須另覓訴外人遠振資訊有限公司（下稱遠振資訊）提供相同之網路服務，而支出九十七年八月份之服務報酬一萬八千八百元，被告亦應負擔賠償責任。再者，原告前以五萬六千元購買之伺服器主機IBM eServer乙部，目前仍置放在被告公司內部，因原告已終止（解除）兩造間之承攬契約，被告自負有返還該伺服器主機IBM eServer予原告之義務，如被告不能返還，則應給付價款五萬六千元予原告。為此爰依民法第一百七十九條、第一百八十一條、第四百九十三條、第四百九十五條第一項及第四百九十七條規定，起訴請求判決如訴之聲明所示。

⒉對被告抗辯所為之陳述：

⑴訴外人黃國魁於原告公司任職時負責程式撰寫及設備管理，黃國魁離職後始委託被告承接其業務及另外負責租賃虛擬主機及相關程式撰寫與設備管理，原告請被告與黃國魁交接業務時，因原告當時向國外租賃虛擬主機一台，由黃國魁負責維護，被告自然承接此部分維護主機之業務，同時因原告已有一台主機存放於是方電訊股份有限公司（下稱是方電訊）處，原告亦委託被告維護該主機設備，被告當時之收費為每月五千元，故被告提供之服務即包括向是方電訊租用頻寬及程式撰寫、設備管理、維護國外主機之工作。九十六年六月間，被告自行向和網寬頻接洽，欲由是方電訊轉換至和網寬頻，此為被告所自行決定而與原告無關，原告亦不知悉被告與其他公司如何洽商租用頻寬之費用，即和網寬頻人員之接洽及相關報價均為被告自行處理，至九十七年間林群翔離開原告公司後，據被告告知林群翔，再經林群翔轉告原告，原告始知悉其與林群翔係各自購買主機及頻寬，亦使用各自之主機及頻寬，從未有共同使用之情事，且據被告之談話記錄可知，被告向林群翔及原告均有收取費用，其係收取二筆費用。被告從未告知原告其公司有虧損，亦未向原告請求九十六年七月至九十七年六月間每月三萬元之顧問服務費，至同年五月間原告購買之IBM Server伺服器均為原告單獨使用，原告從未同意他人使用，故被告所述此部分內容不實。

⑵原告預付被告三十三萬六千元，與被告成立承攬契約，委託被告向和網寬頻租賃虛擬主機，並提供購置網頁空間讓原告使用，被告尚負有維護網頁專案程式之義務，但九十七年七月三十一日原告要登入網站無法連線，直至九十七年九月二日止，甚至到目前為止原告均無法使用該網站（61.63.91.69）。至伺服器主機IBM eServer係兩造之前的合作關係，由原告提供該主機置放在被告處，供被告服務原告使用，兩造之合作關係已消滅，爰依不當得利規定，請求被告返還之。

⑶被告稱九十七年七月三十一日當日二十四小時有完整活動使用者登錄之記錄資料，然原告委由被告執行製作之「碧兒泉美人特輯」活動，於九十七年七月三十一日當日二十四小時有完整活動使用者登錄之記錄資料，亦係由於原告找人修理後之結果，被告不得以此主張免責。且原告亦為承包替他人編輯、製作相關宣傳活動網頁之業者，對於相關網路服務應具備穩定性及效率性，本即為原告所首重之要求，同時亦為被告對系爭承攬工作所應達到最基本之原則，兩造間早有多年合作經驗，對此當知之甚稔。惟自九十七年七月初起，被告所承攬之系爭網路服務即陸續出現不穩定之瑕疵（例如：間歇性當機），迭經原告公司之相關人員多次催促被告改善，被告或拖延處理，或置之不理，非但無法維護網路系統正常穩定之狀態，對發生相關網路斷線等問題時，亦無法提供原告即時性及有效性之改善，亦有甚者，於九十七年七月三十一日出現主機系統當機超過二十四小時之嚴重瑕疵時，原告竟無法找到被告，被告惡意違約之情事，昭然若揭，被告認渠已盡善良管理人之責而無管理瑕疵云云，顯不足採信。原告亦係鑑於被告有重大違約情事，且對所承攬工作之瑕疵，迭經催告而未補正，認被告已無繼續履行合約義務之期待可能性，而據以終止系爭承攬契約。因時間久遠，故原告對當機時間始有記憶不清之情事，然無論原告或宋隆琮、乙○○對被告代管主機及維護網頁、介面時，資料庫經常不定時當機造成活動網頁無法瀏覽，且原告無法立即尋找被告修復等重大瑕疵，造成原告必須付費另尋其他專業人士協助等損害，均已陳述甚詳，雖詳細當機時間或有出入，然均不影響本件有可歸責於被告之重大事由，原告仍得終止契約，請求被告返還不當得利。

⑷原告所提證物中關於FTP Server畫面部分，係關閉服務之畫面，非當機之畫面，其上列印時間為九十七年九月份，可證明被告當時已無法提供原告FTP服務。被告所提出之FTP Server顯示登入成功歡迎訊息之證物，其IP位置為「61.63.91.91」，然原告之IP位置為「61.63.91.69」，故被告所提出之顯示FTP Server登入成功歡迎訊息，並非自原告的IP位置所取得。況原告多次重複嘗試登入FTP Server【FTP全名為File Transfer Protocol（檔案傳輸協定），主要用來傳輸檔案所使用的協定，目前學術網路上所提供的網路資源當中，最常使用的項目之一。即FTP就是用來規範電腦之間傳輸檔案的共同協定（也就是規則），因此兩部不同的電腦之間傳遞檔案時，雖然檔案格式或本身電腦系統不同，但透過FTP協定就可以很容易讓兩部電腦檔案傳送順利進行】，當然不會有重複誤植密碼情事發生，且僅被告擁有進入伺服器主機IBM eServer之權限，原告無法進入伺服器主機IBM eServer，故原告無法蒐集關於伺服器主機IBM eServer當機之證據。被告所提其查詢原告使用域名（artstudio.com.tw）及該域名DNS指定狀況之證物，係被告自行表示原因在原告重新指定DNS（即Domain Name System）到其他公司造成，但其實際原因為系爭伺服器主機IBM eServer於九十七年七月三十一日發生嚴重當機之情事，於原告重新指定DNS前，被告當時已無法繼續提供正常之網路服務，原告則係因找不到被告，急於工作時效性之需求無法久候，才重新指定DNS到其他公司。況原告重新指定DNS到其他公司日期係在九十七年七月三十一日之後，故與九十七年七月二十四日之事實無關，且被告先表示不定時當機或無法使用可能係原告重新指定DNS造成，後又稱可能與代管於遠振資訊之主機設定錯誤有關，前後矛盾，復均未舉證以實其說，原告均予以否認。至被告所提出之請款對帳單，原告未曾收受，亦否認該對帳單之內容真正。其中關於好奇寶寶增加頻寬部分，原告並不知道有這筆費用；阿爾特（即原告公司）官網建置，原告確實有委託被告製作，但被告未交出成品，原告不同意給付費用；「植村秀募集泡沫達人活動」、「飛利浦珍珠肌美人大賞」、「妮維雅保濕防曬水乳液」、「白蘭氏使用者來源分析及Page View」、「Discovery動物星球頻道電子報發送」、「FG SEIKO登錄活動及流量記錄」、「Discovery yahoo！奇摩拍賣家電館抽獎活動」、「Yahoo!拍賣廣告版位購買系統」、「碧兒泉美人特輯」等網頁活動，原告雖有委託被告製作，但被告未做完，原告不同意給付費用。原告所提出之九十七年七月四日及七月三十一日寄送予被告之電子郵件內容，顯示被告代管設備時常當機，常無法即時解決原告當機之問題，且被告從未以電話告知是否完成，未依原告客戶指示匯出相關資料，亦從未以電話回覆當機修復事宜，關於原告九十七年八月十二日之信件，被告亦遲至九十七年八月十八日始回信，期間均無任何電話回應，足見被告遲延及當機情形相當嚴重，被告所辯不實。

⑸原告從未授權予被告以原告名義或被告名義向訴外人和網寬頻租用網際網路服務及簽訂契約，系爭網際網路服務租用契約係由被告單獨與訴外人和網寬頻簽訂，其契約效力對原告不生任何拘束力。此可由以下事項得證：⒈系爭網際網路服務共通契約條款書上並無原告簽名。⒉被告就系爭網際網路服務契約之簽訂，從未曾表明代理意旨。⒊伺服器主機IBMeServer係由被告放置於和網寬頻，僅被告有管理之權限，原告並無管理或取回系爭主機之權限。綜上，系爭和網寬頻網際網路租用服務契約條款內容為何，係屬被告與和網寬頻間權利義務關係，概與本案無涉，對原告不生代理之效力，被告援引民法第一百零三條有關代理之規定，請求原告應依和網寬頻網際網路租用服務契約內容給付必要支出予被告，於法無據。被告與和網寬頻間之契約及被告應給付予和網寬頻之租用費用，係被告於承接原告工作前，應自行詳細評估成本及風險之事項，不得於事後發生虧損而以此係被告代理原告簽約等不實抗辯作為卸責之詞。至於原告與其他電信公司之狀況，與本件爭議無關，原告亦從未與被告有任何「該等費用為網路服務費」之共識，原告予以否認之。再者，被告於系爭承攬契約經原告解除（終止）前，本即負有提供原告有關網路系統維護管理之合約義務之存在，被告已嚴重違反合約義務在先，對原告應負相關之賠償責任甚明，被告如今為圖卸責，援引民法第一百七十六條無因管理之規定，請求原告賠償其支出之相關費用乙節，顯非適法。又原告未與訴外人和網寬頻合意租用網路服務，亦未與和網寬頻簽訂任何契約，與和網寬頻簽訂契約者為被告，和網寬頻每月收取二萬八千元月租費之報價，亦係當初被告要求原告向和網寬頻詢價確認後，由被告直接與和網寬頻簽訂契約，故被告稱三十三萬六千元之價格係原告與和網寬頻合意云云，與事實不符。至被告所提出之和網寬頻開立之發票，係給被告，與原告無關，原告亦否認有與被告口頭約定每個月三萬元之管理顧問費用。再者，原告既已否認對帳單之內容，且原告公司員工宋隆琮所述有未付帳款須結清之內容，並非終局之契約關係，尚須事後另行議價，惟至今仍未議價，故法律關係未成立，且被告亦未舉證證明同業中有此習慣之存在，被告抗辯得依民法第一條及第九百二十八條規定，對原告所有之伺服器主機IBM eServer行使留置權云云，顯無理由。九十六年間被告基於履行相關承攬工作之目的，要求由其先行添購全新伺服器主機乙台，再另行向原告請款，事後被告購入全新之伺服器主機乙台，原告並給付被告五萬六千元，惟系爭承攬合約，嗣因有可歸責於被告之事由，既經原告依法終止（解除）在案，依民法第二百五十九條第一項第一款、第六款及第一百七十九條等相關規定，被告應即返還系爭伺服器主機予原告，如被告無法返還，並應賠償原告五萬六千元。

⑹被告未經原告同意，逕行使用原告所有之IBM eServer伺服器，且被告除自行使用外，亦擅自出租予其他公司使用藉以牟利，同時亦使用原告之頻寬，故被告顯無法再繼續擔任原告維護介面（後台）及網頁專案程式維護等工作，復觀之僅wow-vista.com.tw為原告網址，oim.com.tw、oim.net.tw、oim.tw均為被告網址，其他未提及的網址均為被告私下掛上去的網址，故為避免此種狀態繼續，被告應立即停止此種使自己或他人利用原告所有之IBM eServer伺服器之行為。當初被告向原告報價時，被告即以製作不實資料欺騙原告實際使用的頻寬數量，即被告表示原告使用八十幾Ｍ，欲跟原告收取九十七萬二千元的頻寬費用，嗣因被告要原告去詢問和網寬頻的報價，原告就順便問被告的負責業務人員，該業務人員後來給詳細的頻寬數量，平均也使用三至四Ｍ，最多時候也才使用十Ｍ，故被告於整個合作過程中，均係以不實之說法及資料欺騙原告，致原告不得不終止（解除）雙方契約。

㈡被告之抗辯：

⒈原告主張九十七年七月三十一日委由被告代管之設備有當機超過二十四小時之嚴重瑕疵，其因此於同年八月十二日以存證信函要求被告改善云云，與事實不符。實則，原告在九十七年六月及七月間委由被告執行製作之「妮維雅保濕防曬水乳液」及「碧兒泉美人特輯」等兩項活動，於九十七年七月三十一日當日二十四小時有完整活動使用者登錄之記錄資料，其中之「碧兒泉美人特輯」更是完整紀錄至檔案匯出日期（即九十七年十一月六日）為止，故原告此部分主張並無理由，且被告受原告委託為設備管理人，迄今設備均正常運作，被告亦克盡善良管理人之責，實無原告所主張有管理瑕疵之情事。況兩造間之系爭承攬契約並非以工作於特定期限完成或交付為契約要素，亦非屬於一定時期為給付不能達其契約目的之定期性給付，且本件債務不履行係可歸責於原告，原告不得終止契約，否則原告應依民法第五百十一條規定，賠償被告因契約終止所生之損害。又原告所提證物中關於FTP當機畫面，在右下角顯示為星期五，但九十七年七月三十一日應為星期四，且FTP服務若因當機或連線中斷停止服務時，在連線至伺服器後，驗證帳號及密碼之前並不會出現「220 Microsoft FTP Service」及「220O.I.M Network FTPService」等伺服器歡迎訊息，顯然原告可能有意或無意錯植密碼而造成伺服器回應「530 User arttw cannot Login.」的錯誤。被告所提出之FTP Server顯示登入成功歡迎訊息，僅用於說明FTP Servie在使用者錯誤與伺服器無回應之間因錯誤肇因的不同而造成顯示的訊息不同，且不論被告用於示範的電腦位址（IP Address）與原告代管設備之電腦位址是否相符，皆不會產生相異的結果。原告稱其所提證物中關於FTP Server畫面部分，係關閉服務之畫面，非當機之畫面云云，但因並未於螢幕列印（Print Screen）時顯示事實發生之日期，因此上開部分證據應無能力。另關於資料庫無法連線畫面，因此種錯誤造成原因較多，難以推斷，但若資料庫發生當機，被告理應無法匯出完整記錄資料，足見SQL Server服務並未發生當機情事，且於原告陳稱之當機時間內仍正常記錄資料。再者，被告僅於九十七年八月四日收到原告公司員工宋隆琮（電子郵件信箱：[email protected]）以電子郵件告知部分服務無法使用，經查為原告所持有之網域名稱（artstudio.com.tw）被重新指定到其他公司之DNS設備致有宋隆琮所稱「斷了很多系統，連信都沒辦法發」等情事發生。原告指稱被告未能及時修復網路當機之瑕疵，致原告為維持工作進度之順行，須另覓訴外人遠振資訊提供相同之網路服務云云，但觀之原告所提出之遠振資訊主機代管服務申請書所載，原告係於九十七年七月二十四日起即向訴外人遠振資訊租用主機代管服務，是否其當時已預知九十七年七月三十一日將發生嚴重當機情事，顯然原告所述有所矛盾。原告多次變更DNS HOST/IP指向設定（詳財團法人網路資訊中心函覆查詢原告所有網域名稱artstudio.com.tw變更DNS HOST/IP指向記錄），但DNS HOST/IP變更後約需二十四至四十八小時左右，一般網路使用者所使用的電腦主機才能查詢到網域名稱設定的DNS HOST/IP所指向的伺服器主機DNS記錄。由於原告已於九十七年七月二十四日向訴外人遠振資訊租用網路服務，原告與遠振資訊間必定需要主機設定、檔案及資料庫移轉測試，倘若發生如原告陳稱間歇性當機或服務無法使用亦有可能與新的主機（代管於遠振資訊的伺服器主機）相關的設定錯誤有關。

⒉原告所提出之九十七年七月四日寄送予被告之電子郵件內容顯示，原告希望被告與其客戶討論資料匯出格式及資料內容，被告除以電話告知已完成外，並依原告客戶指示匯出並提供相關資料，顯無原告陳稱反應設備當機或系統不穩定等情事。又原告所提出之九十七年七月三十一日寄送予被告之電子郵件內容，原告僅以「當機」為主旨，並附上兩段網址但未陳述內容，經被告查明後並無當機情事，因被告習慣以電話告知，在致電告知後並無類似問題。原告僅有一台IBM eServer主機委由被告代管置放於訴外人和網寬頻所建置之機房，若因網路中斷或伺服器服務停止等情事，依常理論，原告理應熟記實際當機時間及服務狀況，但原告所稱當機時間前後不一，其法定代理人丙○○與訴外人宋隆琮於九十八年三月十八日當庭陳稱當機時網頁無法顯示云云；另證人乙○○於九十八年五月六日當庭陳稱只有資料庫當機，網頁可以顯示云云。但由於活動網頁皆需要於活動首頁加入可記載Page View（網頁閱覽數）程式，且該等記錄資料均需記錄至資料庫中，若資料庫當機，瀏覽該活動頁面時應出現無法顯示網頁（錯誤代碼500）或資料庫連線失敗等，可見丙○○、宋隆琮與乙○○所述不實。

⒊依兩造間之系爭承攬契約內容觀之，原告已授權被告以自己名義代向訴外人和網寬頻租用網際網路服務及簽訂契約，而依被告與訴外人和網寬頻所簽訂之網際網路服務共通契約條款第八條第七項約定「任一方未依本契約規定而提前終止本契約時，應支付他方自終止日起至本契約屆滿之日之各項服務費用」，由此可知，原告既授予被告代理權，依民法第一百零三條及第一百七十六條規定，應負擔被告租用費用之損失。至原告主張於九十七年六月間給付被告設備代管費用三十三萬六千元部分，該費用係經原告與訴外人和網寬頻所合意之租用網際網路服務費用，因原告公司原係由其法定代理人丙○○及訴外人蔡雅芝、林群翔、黃國魁等四人共同以工作室經營型態創立，公司所屬設備存放在訴外人是方電訊，並租用該公司所供應之網路寬頻及電路，由黃國魁負責程式撰寫、設備管理，但於九十四年中旬黃國魁因故離職另設公司，原告因此委由被告協助網站建置、網站營運、程式撰寫與設備管理相關服務，並以每月五千元作為被告向訴外人是方電訊租用以共享方式提供頻寬之網際網路服務費，及給予被告每月五千元之資訊系統管理顧問費。至九十六年六月間，因原告所承攬之網站建置業務量及頻寬需求大幅增加，遂再委由被告於九十六年八月改向價格較為低廉且供應頻寬較高的訴外人和網寬頻租用網際網路服務，和網寬頻向被告收取之月租費為每月四萬一千元，然原告以發給被告大量網頁專案為由，仍依每月五千元之計價方式給付予被告，即僅願支付每年六萬元予被告。於九十七年間，訴外人林群翔自原告公司離職另設公司，致共同購買主機及頻寬部分須分別供應予二家公司使用，期間原告常以頻寬不足為由，要求被告設法供應更高頻寬，被告因而另提供自己於訴外人數位聯合電信股份有限公司（即ＳeedNet）所租用之主機兩部供原告使用，並以電話告知原告如此提供原告頻寬被告將有虧損，並請求原告支付自九十六年七月至九十七年六月間每月三萬元之資訊系統管理顧問服務費用，原告口頭予以答應，要求被告至下次續約請款時再一併提出請求。於同年五月間，原告委由被告購置IBM eServer伺服器設備一部，並將頻寬縮減四分之一供林群翔使用，原告則續用原頻寬四分之三。迨於九十七年六月間，因上一年度之設備代管費用即將到期，被告向原告表示訴外人和網寬頻之網際網路服務費係每月四萬一千元，要求以此價格作為新一年度之計費方式，原告因此自行向和網寬頻之業務人員（即官嘉盛等人）議價，和網寬頻向原告報價之月租費為二萬八千元、機架費為三千元，而由於該設備軟體應係由被告購置，且原告亦無此類伺服器與網路管理能力，原告遂致電被告，要求被告向和網寬頻續約租用供原告使用。當日於電話中原告並表示因其另委由被告執行大量網頁建置專案，要求軟體費用應由兩造各付二分之一，事後經電話討論，被告同意負擔軟體費用及機架月租費用三千元，但原告除頻寬費用二萬八千元外，仍應給付被告每月三萬元之資訊管理顧問服務費，及包括九十六年七月至九十七年六月間每月三萬元之資訊管理顧問費，但該三萬元資訊管理顧問服務費原告從未支付予被告。原告於九十七年七月二十四日以信函請求被告退還租用主機之費用，被告亦於九十七年八月初向原告催討其之前積欠之專案建置費用及管理服務費用，並檢附和網寬頻開立之發票正本予原告查核，然原告卻藉口被告所提供之服務於九十七年七月三十一日有瑕疵，要求終止系爭承攬契約，原告之主張顯無理由。被告雖係九十七年八月中旬收到原告終止契約之存證信函，但係等到九十七年十二月二十五日中午十二時原告網頁無流量時始關閉網頁，停止原告相關設備之頻寬服務。

⒋原告已於九十七年六月二十三日以銀行匯款方式繳付一年期網路服務費（即頻寬電路費）三十三萬六千元予被告，即代表同意租用該等服務一年，但該等費用並不包含主機運作所需的軟體費用及被告代為設定及管理主機之報酬；又各電信公司供應該等服務之租用契約大同小異，且原告亦租用過其他相關電信服務，應瞭解可歸咎於電信或網路公司之錯誤或服務瑕疵之退費或補償辦法，及停止租用應負擔至契約終止日之各項服務費用等條款。按常理論，原告委由被告代理原告向訴外人和網寬頻申請網路服務或簽訂契約前，兩造應有相當共識及已知該等費用為網路服務費，並非給付被告之管理費用，被告並無因原告終止契約而受有利益。原告同意給付予被告每月三萬元，作為設定及管理該伺服器主機之報酬，然被告未蒙原告付款，豈有負擔該伺服器設定及管理責任之理？且當機或為真實發生之情事，原告應向被告請求損害賠償或扣除一定比例之損失後支付報酬予被告，惟原告卻先拒不付款，後以指摘被告管理瑕疵為由，要求終止契約並退還網路服務費用，其心可議。

⒌原告委託被告代管之一部伺服器主機，目前存放在和網寬頻的機房內，該主機係九十六年五月被告受託代為購買，目的是為提供原告對網路使用者之服務。因原告尚有積欠被告專案及管理費用未付，且原告公司員工宋隆琮亦來信敘明有未付帳款需另行結清，而未付款之專案內容包含網站、程式原始碼、資料庫、憑證檔案等，原告因執行其客戶專案須取回網站資料及原始碼，且依同業習慣若因硬體維護或網站及其運作系統之開發所衍生之未受清償費用，應留置其網站及資料內容或硬體設備，由此可知，被告依民法第一條及第九百二十八條規定，對原告之伺服器主機有行使留置權之必要。

⒍原告指稱與林群翔共同租用網路服務週期係自九十六年七月至九十七年六月間，因林群翔於九十七年間離職，約於九十七年三月間林群翔因無購置主機的預算，因此使用被告原本購置予原告使用之舊主機，並將原告原本租用之頻寬四分之一供林群翔使用，因此林群翔與原告係分開使用主機但共同使用頻寬，且原告與林群翔分開租用網路服務頻寬週期係指九十七年七月至九十八年六月間，被告並無雙向分別收取九十六年七月至九十七年六月間的網路服務費。該等網路服務費詳情被告雖無法舉證，但可經由兩造間網路通訊軟體對話記錄略知實情。原告指稱被告虛報頻寬部分，由於原告自九十六年七月至九十七年六月間僅租用5Mbps的頻寬，但許多活動都將圖片、Flash、MP3或FLV等較耗頻寬資源檔案素材上傳至被告公司主機（包含：image.oim.com.tw、marketing.promo.oim.com.tw、event.artstudio.com.tw），例如圖片等較大檔案均由被告吸收頻寬。由於原告線上活動數量較大，往往發生廣告素材刊登於Yahoo奇摩首頁的活動網站而造成頻寬不足，且原告的主機不可能只有一個活動在跑，被告經常因為頻寬不夠遭原告抱怨，被告亦有製作原告所委託的專案，為避免得罪原告，被告只好自行吸收頻寬，並提供主機供原告放置檔案，原告方面則對支出斤斤計較，致有許多事被告均須自己設法解決。原告委託被告所製作的網頁活動，相關圖檔、音樂檔係存放在被告的主機，其他程式及資料庫則存放在原告的IBM主機，通常亦係網頁活動結束後，原告才會付款予被告，但報酬的內容有時是一開始被告即報價，有時係活動結束後由雙方討論後決定。原告委託被告製作之活動，被告均有完成，原告的官網亦係被告製作，目前網路仍在運作中，如被告對原告負有債務，被告主張以原告積欠被告之資訊系統管理顧問服務費用及網頁建置費用抵銷原告之請求。

⒎綜上，請求駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

三、法院之判斷：

㈠兩造不爭之事實：

⒈原告自九十四年中旬其公司負責程式撰寫、設備管理之黃國魁離職後，即委由被告向第三人是方電訊租用網際網路虛擬主機及頻寬，並請被告維護介面及代管設備，另以按件計酬之方式委託被告設計網頁專案活動。

⒉九十六年六月間，因原告所承攬之網站建置業務量及頻寬需求大幅增加，被告乃於九十六年八月改向價格較為低廉且供應頻寬較高之訴外人和網寬頻租用網際網路服務，和網寬頻向被告收取之月租費為每月四萬一千元，惟直至九十七年六月，原告僅給付被告每月五千元。

⒊原告於九十六年五月間為網站營運所需，委由被告添購全新IBM eServer伺服器一台，價格五萬六千元，送交被告代管。

⒋被告於九十七年六月向原告表示訴外人和網寬頻之網際網路服務費係每月四萬一千元，要求以此價格作為新一年度之計費方式，嗣原告自行向和網寬頻之業務人員詢價，和網寬頻向原告報價之月租費為二萬八千元，原告即委託被告代原告向訴外人和網寬頻租賃虛擬主機，並請被告維護介面及代管設備，原告於九十七年六月二十三日預先支付一年期費用三十三萬六千元（即每月二萬八千元乘以十二個月）予被告。

⒌被告於九十七年六月二十七日向和網寬頻申請租賃虛擬主機，契約期間自九十七年八月一日起至九十八年七月三十一日止，約定之網路服務費包含每月基本服務費二萬五千元、機櫃租賃服務費六千元，被告並於九十七年六月三十日轉帳給付和網公司一年期費用三十七萬二千元（即每月三萬一千元乘以十二個月）。而九十七年七月份和網寬頻向被告收取之月租費仍為四萬一千元。

㈡茲兩造有爭執而應先予審究者為：原告於九十七年六月二十三日給付予被告之三十三萬六千元究竟為原告支付予被告之報酬或僅係支付被告向和網寬頻租用網際網路之服務費用？原告得否以被告代管原告主機具有瑕疵主張解除或終止契約，請求被告返還未到期之報酬（或費用）？就此，應先探討者為：原告委託被告向和網寬頻租用網際網路虛擬主機及頻寬，並請被告維護介面及代管設備、程式，究竟成立何種法律關係？經查：

⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」民法第四百九十條第一項、第五百二十八條、第五百四十五條、第五百四十六條分別定有明文。是承攬與委任契約相異之處，主要在於委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，其標的在乎勞務之本身，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，其標的在乎服勞務之結果。因此，有償之委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。本件原告起訴主張兩造之契約內容為：被告應代原告向訴外人和網寬頻租賃虛擬主機，並提供購置網頁之空間、維護介面（後台）及網頁專案程式維護等服務，原告已於九十七年六月二十三日預先支付一年期之「承攬費用」三十三萬六千元（即每月二萬八千元乘以十二個月）予被告等語，原告雖主張其預付者為「承攬費用」云云，惟依原告主張之合約內容，原告應係委託被告處理「代為承租網際網路服務，並代為管理主機設備及網頁程式」等事務，且依原告「預付費用」而非待被告工作完成始給予報酬之情形以觀，原告委託被告「代為承租網際網路服務，並代為管理主機設備、程式」部分，應係成立委任契約，而非承攬契約。而原告另以按件計酬之方式委託被告設計網頁專案活動，俟工作完成後，再依雙方之議價給付報酬之契約部分，方屬承攬契約，是兩造間之合作關係兼有承攬及委任契約，因此，有關兩造契約之權利義務，如當事人無特別約定，即應依其性質分別適用民法債編有關承攬及委任之相關規定，合先敘明。

⒉又按民法第五百三十五條所謂報酬，與同法第五百四十五條所規定之費用截然有別，委任人支付費用之義務，與受任人之處理事務義務，亦非立於對待關係，不受報酬之委任人縱令負擔預付費用之義務，委任契約仍不因而成為有償及雙務契約（最高法院六十八年度台上字第一八四號判決參照）。而民法第五百四十五條規定：「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用」，其立法理由為「處理委任事務必需之費用，受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付，以利事務進行之順利」；同法第五百四十六條規定：「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息」，其立法理由為「受任人既為委任人處理事務，自不應再使其受不利益，故不問其處理之委任事務，已否得預期之效果，委任人應將受任人為其處理事務所支出之費用，悉數償還」，蓋事務既為委任人所屬，則法律上不宜使受任人因處理事務而受不利益，故有上開規定。本件原告既係委託被告代原告向訴外人和網寬頻租用網際網路服務，而非被告向和網寬頻承租後，原告再向被告承租網際網路服務，原告亦自承其委託被告承租前，曾應被告之要求向和網寬頻詢價乙節，被告辯稱：和網寬頻向原告報價之月租費為二萬八千元、機架費為三千元，但因設備軟體應係由被告購置，且原告亦無此類伺服器與網路管理能力，原告遂致電被告討論軟體費用負擔之問題，嗣被告同意負擔軟體費用及機架月租費用三千元，原告最後方以和網寬頻之報價即一個月二萬八千元之價格，一次給付十二個月之費用三十三萬六千元予被告，另一個月三千元之機架費用因由被告負擔，被告才會匯款三十七萬二千元予和網寬頻等語，業據其提出即時通對話記錄（被證九）、網路銀行交易明細各一份為證，原告對於上開上開對話之真正並未爭執，則本件原告匯予被告之三十三萬六千元（即二萬八千元乘以十二個月），應認係依兩造之約定預付被告代為處理委任事務即向和網寬頻租賃網際網路服務之必要費用，原告主張上開款項係被告之報酬云云，並不足採。

⒊再被告雖辯稱：原告除頻寬費用二萬八千元外，尚同意就被告代管原告主機部分給付被告每月三萬元之資訊管理顧問服務費，及包括九十六年七月至九十七年六月間每月三萬元之資訊管理顧問費云云，惟原告否認曾同意給付被告每個月三萬元之資訊管理顧問服務費，原告公司設計師宋隆琮於本院審理時到庭證稱：原告不曾與被告談到每個月三萬元的管理顧問費，伊從來不知道有這筆費用，原告跟被告的金錢往來除了租用頻寬的費用以外，原告辦活動也會給被告一筆網站建置費用，大概一個活動給被告二至三萬元等語，曾與被告配合工作之證人乙○○亦到庭具結證稱：伊與被告配合期間，沒有聽說被告向原告要求支付每個月三萬元之網路服務費。（被告與原告收費的模式為何？）被告幫原告做完一個活動的網頁，被告才向原告收費，費用不是事先談好的，而是原告自己決定再與被告議價的，但原告開的價都不錯等語。而被告所提出之即時通對話記錄亦僅見被告告知原告法定代理人主機管理費有五千元、一萬元、三萬元等不同之等級，並未見原告有同意支付被告此筆費用之記錄，此外，被告復未就此部分提出其他證據以實其說，其辯稱原告尚應給付伊每月三萬元之資訊管理顧問費用云云，自難採信。從而，被告雖有受原告委任承租和網寬頻之網際網路服務及代管原告之主機設備及程式等事項，惟原告除支付前揭租用網際網路頻寬之費用外，並未就此部分委任事項再給付其他報酬予被告，應認原告委任被告「代為承租網際網路服務，並代為管理主機、程式」部分，係屬無償之委任契約，而被告之所以未受報酬而為原告處理前揭事項，應係為承攬原告另外發給之網頁專案設計工作獲取更高之報酬所致。

⒋原告主張被告於代管主機及維護網頁系統期間時有瑕疵，甚至於九十七年七月三十一日出現主機系統當機超過二十四小時之嚴重瑕疵，為此原告於九十七年八月十二日以存證信函通知被告，要求被告儘速改善履約，被告置之不理，原告遂於九十七年八月十九日以存證信函終止（解除）兩造承攬契約，並請求被告返還原告九十七年九月以後（九十七年九月至九十八年六月，共十個月）之預付承攬報酬，計二十八萬元，被告亦置之不理等語，被告則否認於代管主機及維護網頁系統時有瑕疵，及九十七年七月三十一日出現主機系統當機超過二十四小時之嚴重瑕疵等情，辯稱：九十七年七月三十一日當日被告為原告設計之碧兒泉活動二十四小時均有完整活動使用者登錄之記錄資料，原告於九十七年七月二十四日即向訴外人遠振資訊租用網路服務，原告與遠振資訊間必定需要主機設定、檔案及資料庫移轉測試，倘若發生如原告陳稱間歇性當機或服務無法使用亦有可能與新的主機（代管於遠振資訊的伺服器主機）相關的設定錯誤有關等語，並提出九十八年七月三十一日使用者登錄資料一份為證。經查，證人宋隆琮於本院九十八年三月十八日言詞辯論期日證稱：七月三十一日當天應該是早上十點半發現當機等語，惟依被告提出而為原告不爭之九十八年七月三十一日碧兒泉活動使用者登錄資料以觀，七月三十一日當天早上十時三十分以後至當日二十三時五十七分止，僅十三時三十分五十一秒後至十五時二十二分十三秒止有較長時間無使用者登錄資料，其餘時間每小時均有登錄資料，則原告主張被告代管之主機於九十七年七月三十一日當機二十四小時云云，是否可信，已非無疑。再按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百三十五條固定有明文。惟按終止契約與解除契約不同，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。本件縱認被告代管原告主機設備確有瑕疵，惟被告既已依原告之指示向訴外人和網寬頻租用一年份之網際網路服務，並支付一年期費用予和網寬頻，就此部分委任事務即已完成，並無所謂終止之問題，被告亦無不當得利可言，僅原告委託被告代管主機設備及程式部分等繼續性工作部分，始有終止之餘地；而被告陳稱：伊還有幫另外三家公司向和網承租主機，他們的頻寬比較小，伊沒有向他們收服務費，因為他們是自己維護系統，他們有自己的資訊管理人員，他們的主機放在和網，如果他們的主機壞掉，伊會請他們自己打○八○的電話找和網維護，和網那邊會幫他們重開機，確定電路是否有問題等語，為原告所不爭，足見被告替原告承租之虛擬主機並不一定非由被告維護不可，換言之，被告替原告租用網際網路服務，與其替原告維護主機設備，兩項委任事務並無併存之必要，自難認原告得以被告代管其主機設備具有瑕疵為由，要求解除委託被告替原告租用網際網路服務之委任契約，並要求被告解除或終止其以自己名義為原告利益所訂立之網際網路服務契約，而使被告承受無法取回所繳費用之風險。蓋被告係受原告無償委任而依原告指示代原告向和網寬頻承租網際網路服務，該事務既為原告所屬，不宜使被告因處理委任事務而承受不利益，如原告欲取回尚未到期之網際網路服務月租費，應由原告向被告請求移轉契約之權利，由原告自行向訴外人和網寬頻主張權利，方屬公允，是原告以被告代管設備具有瑕疵為由，主張終止或解除兩造之契約，並依民法第一百七十九條、第一百八十一條等規定請求被告返還原告預付之報酬（實為租用網路服務之費用）二十八萬元云云，並無理由，應予駁回。

㈢另原告主張因被告未能及時修復網路當機之瑕疵，致原告為維持工作進度之順行，須另覓訴外人遠振資訊提供相同之網路服務，而支出九十七年八月份之服務報酬一萬八千八百元，被告應負擔賠償責任云云，惟觀諸原告所提出之遠振資訊主機代管服務申請書所載，原告係於九十七年七月二十四日起即向訴外人遠振資訊租用主機，而原告並未就被告於九十七年七月二十四日以前確有未能及時修復網路當機之瑕疵，致其必須另覓訴外人遠振資訊提供網路服務之事實提出確據以實其說，且被告既係受原告無償委任代管原告主機設備，依民法第五百三十五條之規定，被告僅須盡與處理自己事務為同一之注意義務即可，則被告因另於醫院工作以致無法立即解決原告當機問題，亦難認已違反其注意義務，則原告請求被告賠償其於九十七年八月份向訴外人遠振資訊租用主機之費用一萬八千八百元，亦無理由，應予駁回。

㈣此外，原告主張前以五萬六千元購買之伺服器主機IBMeServer乙部，目前仍置放在被告公司內部，因原告已終止（解除）兩造間之契約，被告自負有返還該伺服器主機IBM eServer予原告之義務，如被告不能返還，則應給付價款五萬六千元予原告等語，被告則以原告尚有積欠伊資訊管理顧問費及專案建置費用，伊對於該伺服器具有留置權等語置辯。按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權，民法第九百二十八條第一項定有明文；又按承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。查被告辯稱原告尚欠伊資訊管理顧問費云云，雖不能證明，已如前述，惟被告辯稱伊替原告建置官網、「植村秀募集泡沫達人活動」、「飛利浦珍珠肌美人大賞」、「妮維雅保濕防曬水乳液」、「白蘭氏使用者來源分析及Page View」、「Discovery動物星球頻道電子報發送」、「FG SEIKO登錄活動及流量記錄」、「Discovery yahoo！奇摩拍賣家電館抽獎活動」、「Yahoo!拍賣廣告版位購買系統」、「碧兒泉美人特輯」等專案網路活動，原告尚未給付伊報酬等語，原告亦自承確實有委託被告製作上開網路活動，惟主張因被告沒有做完，原告不同意給付費用云云。本件原告既自承被告曾為原告建置上開專案活動網頁及程式，而原告並未就被告尚未完成而請他人完成之部分為具體說明及舉證，又如「碧兒泉美人特輯」之網路活動，被告已提出使用者登錄資料一份證明其所建置之網頁及程式可以運作，縱該活動曾因原告主機發生當機問題而有些許時間使用者無法登錄資料，然此係被告受原告委任代管主機、程式等執行委任事務是否具有過失之問題，自難認原告得以此拒絕給付被告已完成之設計網頁及專案程式工作之承攬報酬，是兩造就上開網路專案建置之報酬既尚未結算並達成協議，而被告陳稱原告委託伊製作的活動，圖檔、音樂檔是放在被告的主機，其他程式及資料庫是放在原告IBM的主機等語，為原告所不爭，足見被告對於原告之承攬報酬債權之發生亦與占有系爭IBM eServer伺服器主機有關，被告主張對於原告上開伺服器具有留置權等語，並非無據，從而，原告請求被告返還伺服器主機IBM e Server乙部，如不能返還，應給付原告五萬六千元，即無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭

上為正本，係照原本作成。