107年度重秩聲字第2號｜刑事：違反社會秩序維護法｜裁判日期：107 年 10 月 23 日

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事裁定 107年度重秩聲字第2號原處分機關　新北市政府警察局蘆洲分局聲明異議人即受處分人　蔡竹玲上列異議人因違反社會秩序維護法案件，對於新北市政府警察局蘆洲分局於民國107年8月28日所為之處分（新北警蘆裁字第000000號）聲明異議，本院裁定如下：主文異議駁回。理由一、按簡易庭認為聲明異議無理由者，應以裁定駁回之。認為有理由者，以裁定將原處分撤銷或變更之。又從事性交易者，處新臺幣三萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第57條第2項、第80條第1款分別定有明文。二、原處分意旨略以：異議人蔡竹鈴於107年8月23日1時20分許，在新北市○○區○○街00號「○○○○館」1樓第3號按摩床與喬裝客人之員警邱炳龍從事半套性交易，爰依社會秩序維護法第80條第1款規定，處罰鍰新臺幣（下同）3,000元。三、聲明異議意旨略以：本件異議人係越南歸化本國之人，不諳本國語言及風俗民情，有鑑於兩國民情及文化差異甚鉅，且考量異議人本身在本國謀職不易，任職於服務業，本於服務業以客為尊之精神，異議人恐有誤認，而有誤答員警故意設計之教唆問題之情形；況本案員警為求辦案績效，同時藉機以遂行違法搜索為目的，喬裝員警之職務報告僅是該員警個人單方面之指述，不足以作為異議人確與該喬裝男客之員警有從事性交易行為之佐證，應認喬裝男客之員警邱炳龍之職務報告書及現場錄音之部分譯文不具有證據能力至明。又按摩師於實施按摩服務時，業界慣以按摩師自行分裝之按摩乳液用於塗抹按摩身體部位，乃為提升客人按摩效果及便於實施按摩服務，實為常態，故本案查扣應係「異議人施以按摩服務時自行分裝之按摩乳液1瓶」方為正確，然原處分機關未察，率以「潤滑油1瓶」、「按摩油1瓶」等語認定該按摩乳液係異議人供性交易之物品，可知本案處分書之事實記載應有違誤。另該扣押之按摩乳液1瓶，實無從資為證明是異議人供用以和喬裝男客之員警從事性交易之物品甚明，且員警於扣押該按摩乳液後，復未出示法院核發之搜索票即逕行對「玩美養生館」之櫃台進行搜索，顯然違反刑事訴訟法第128條第1項搜索應使用搜索票之規定，亦涉有犯刑法第307 條違法搜索罪。此外，原處分機關於現場並未查扣異議人有與該喬裝男客之員警因從事性交易之款項，苟異議人有與該喬裝男客之員警從事半套（打手槍）之性交易行為，於案發現場，理當查扣有現場該男客因打手槍半套性交易後，擦拭過的衛生紙與性交易款項，始合乎常理，可見喬裝員警顯有設詞誣陷之嫌，故原處分顯有上述不當之情，應予撤銷等語。並聲明：原處分撤銷。四、法院之判斷： (一)按社會秩序維護法第80條第1款前段規定從事性交易之處罰行為，係指以有對價之性交或猥褻行為為要件，如不能證明行為人已有性交或猥褻行為，即不能以該條款處罰之，此參諸該條立法理由及兒童及少年性交易防制條例第2條規定自明。 (二)經查，異議人於107年8月23日1時20分許，在新北市○○區 ○○街00號「○○○○館」1樓第3號按摩床，意圖性交易而向喬裝客人之員警邱炳龍言明從事半套性交易，並表示服務費用為1,500元，為原處分機關之員警邱炳龍當場查獲，並依社會秩序維護法之規定而對異議人處以罰鍰3,000 元在案，此有新北市政府警察局蘆洲分局違反社會秩序維護法107年新北警蘆刑字0000000000號處分書在卷可稽。雖異議人矢口否認上情，並以前詞置辯，惟證人即喬裝客人之員警邱炳龍證稱略以：蔡女（即本件異議人）先替職按摩背部約1小時後，便示意翻身按摩正面後，蔡女先按摩職之腿部，按摩腿部期間蔡女不斷以手自大腿內側伸入紙內褲內撫摸職生殖器官，後將職之紙內褲脫下撫摸職生殖器官，並稱該服務其他養生館也有，職詢問該服務是否需要加錢？蔡女稱按摩費用1,300元總共給我1,500元就好了等語，此有警員邱炳龍之職務報告1份在卷可佐，核與錄音譯文中「（開始撫摸生殖器）警：要另外加錢嗎？異議人：嗯。警：加多少？異議人：總共給我15就可以了。經警方出示證件後，異議人稱：對不起啦不要啦」等內容相符，可知本件異議人持續撫摸員警之生殖器官行為，其原先即有意圖營利而從事性交易之故意，員警係因異議人進行上開撫摸行為後始詢問是否加錢，自難謂員警有主動詢問異議人有無半套性交易服務，進而使異議人產生「是否要從事性交易」之造意，且本院衡以證人即員警邱炳龍與異議人素不相識，並無嫌隙，員警於是時係依法執行取締色情勤務，尚無設詞誣陷之理，其證詞應為可採，足認員警自屬出於偵查之本意，方與被移送人接洽按摩服務事宜，即所謂之「誘捕偵查」，係以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，此種偵查手段，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此種方式所蒐集之證據資料，自非無證據能力，與所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言不同，自無違法偵查可言。是以，異議人於107年8月23日1時20分之從事性交易行為顯非員警所造意，自非陷害教唆，而係誘捕偵查，員警職務報告及錄音譯文應屬可採，而不生違法取證之問題，本件事證自屬明確，異議人違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為，足予認定。 (三)雖異議人辯稱係越南歸化本國之人，不諳本國語言及風俗民情，有鑑於兩國民情及文化差異甚鉅，且考量異議人本身在本國謀職不易，又任職於服務業，本於服務業以客為尊之精神恐有誤認，誤答員警故意設計之教唆問題之情形等語。然按外國人現於中華民國領域內有住所，並具備下列各款要件者，得申請歸化我國國籍：一、於中華民國領域內，每年合計有一百八十三日以上合法居留之事實繼續五年以上。五、具備我國基本語言能力及國民權利義務基本常識，國籍法第3條定有明文規定。是縱使異議人係越南歸化本國之人，其居住於我國時間亦達繼續五年以上，對我國語言及民情應有一定的瞭解與認知，且依據卷附之員警製作調查筆錄內容所示，其詢問異議人之問題，依常情觀之並無何艱深難懂之情節，異議人皆能應對，並應無不能理解之情狀，難謂其有被員警誤導或誤認之情事，是異議人上開所辯，自難憑信。 (四)又異議人復辯稱查扣物之記載有誤，率以「潤滑油1瓶」、「按摩油1瓶」等語認定該按摩乳液係異議人供性交易之物品云云。惟縱使記載更正為「異議人施以按摩服務時自行分裝之按摩乳液1瓶」，其與原處分書記載「按摩油、潤滑油」尚無軒輊，其僅表明查扣之物品項目，對該物品之認知及用詞因人而異，即使記載有誤，原處分書亦僅交代有此項扣押物品，並無直接以該項扣押物品認定異議人有從事性交易之行為，是異議人此部分所辯，容有誤會，要非可採。 (五)另異議人固辯稱員警於扣押該按摩乳液後，復未出示法院核發之搜索票即逕行對「○○○○館」之櫃台進行搜索，顯然違反刑事訴訟法第128條第1項搜索應使用搜索票之規定，且涉有犯刑法第307條違法搜索罪等語。然按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第130條及第131條第1項第3款定有明文。查原處分機關聲明異議案件移送書之移送機關意見欄位第五項記載意旨略以：「員警於玩美養生館內查獲異議人從事性交易行為，異議人屬玩美養生館之員工，店家與員工有薪資對價關係，店家顯已違反刑法第231條第1項之罪嫌，依刑事訴訟法第130條規定進行附帶搜索」，可見原處分機關乃基於逮捕涉犯刑法第231條圖利使人性交猥褻罪之犯罪嫌疑人即店家，遂針對該店家櫃台進行無搜索票之附帶搜索，尚難謂原處分機關對於「玩美養生館」之櫃台進行搜索而有違法搜索情事，況縱認店家無犯刑法第231條第1項之罪嫌，不符合刑事訴訟法第130條之無票搜索規定，惟員警基於執行勤務在館內查獲異議人從事性交易行為，係屬有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，依上開說明，員警自得在未持搜索票狀態下，對於該櫃臺進行搜索，是本件並無違法搜索之情事，異議人此部分之辯解，亦無可採。五、從而，異議人指摘原處分不當，請求予以撤銷等語，為無理由，應予駁回。六、依社會秩序維護法第57條第2項前段，裁定如主文。中華民國 107 年 10 月 23 日臺灣新北地方法院三重簡易庭法官彭松江以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中華民國 107 年 10 月 23 日書記官王麗智

三重簡易庭107年度重秩聲字第2號

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