臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決

原告

張鉅鴻

訴訟代理人

邱群傑律師

複代理人

許卓敏律師

複代理人

賴志凱律師

被告

妮蒂歐國際貿易有限公司

法定代理人

黃光佑

訴訟代理人

陳國興

　　　　　　黃尹亭

上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國102年5月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求被告應給付原告張鉅鴻新臺幣（下同）165,018 元及自起訴狀繕本送達日起之翌日起，依年息百分之5 計算之利息。嗣原告於民國（下同）102年1月29日以民事準備書狀變更聲明，請求被告應給付原告139,098 元，並繳付23,346元至玉山銀行泰山分行0000000000000 號帳戶，及均自起訴狀繕本送達日起之翌日起，依年息百分之5計算之利息。復於102年3 月20日以民事準備書(一)狀變更聲明，請求(一)被告應給付原告139,098 元，及自本件起訴狀繕本送達日起之翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。(二)被告應提繳退休金23,346元至勞工保險局設立之玉山銀行泰山分行帳號0000-000-000000 號原告勞工退休金個人專戶。此核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。

二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

三、原告起訴主張：緣原告自98年7 月28日起受僱於被告，擔任業務主管工作，每月薪資為50,000元，平均薪資為42,500元，工作上盡忠職守，無任何不良記錄，詎料，被告公司於101年5月23日無預警亦未附任何理由，片面決定將原告調至倉管職務，且薪資減為30,000元，原告無法接受被告公司調職、減薪之決定，旋於101年5月24日依勞動基準法第14條第5、6 款之規定，向被告公司終止兩造勞動契約，又被告公司在原告任職期間，本應依法按原告實領薪資為原告投保勞工保險，但因被告公司為減少被告公司應提繳百分之6 勞工退休金，一直將原告投保薪資低報，致原告受有相關損害。經原告向新北市政府申請勞資調解，被告公司雖不爭執在101年5 月間調整原告職務，但不願給付資遣費及相關損失，雙方並未達成共識，是被告依法應給付101年5月份即5 月19至23日共5日之薪資8,333元（計算式：50,000元×5/30＝8,333）、資遣費60,031元（計算式：42,500 元×1.4125＝60,031元）及賠償減少領取勞工退休金23,346元、失業給付25,800元、提早就業獎助津貼25,800元、職業傷病事故申請傷病給付19,134元等損害，上開金額除提存23,346元至原告勞工退休金個人專戶外，其餘合計為139,098 元。為此，爰依據勞動契約之法律關係，請求(一)被告應給付原告139,098 元，及自本件起訴狀繕本送達日起之翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。(二)被告應提繳退休金23,346元至勞工保險局設立之玉山銀行泰山分行帳號0000-000-000000號原告勞工退休金個人專戶。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。

四、對於被告抗辯之陳述：被告雖以原告每月薪資為21,000元，每月加給及獎金津貼另計，計算各項請求應依底薪21,000元計算，且原告遲到早退、業績不佳，被告於100 年起就口頭告誡將給予調職處分，之後原告再犯才調整原告職務，嗣原告不接受調職處分，自動離職，故被告勿需給付原告自願離職證明及資遣費云云，為主要答辯理由。惟兩造在新北市政府調解時，被告已自承原告之底薪21,000元，其他是加給及津貼等語，有新北市政府勞資調解記錄為據，被告薪資結構雖以底薪外加職務加給及獎金津貼方式給付原告，然而加給及津貼在被告之薪資結構既為「經常性之給予」，即等同薪資，原告計算每月平均薪資，將底薪及加給、津貼全部計算在內，自屬合理。又自原告98年間到被告公司工作起，原告之工作在平常上班時間內負責批發、進出貨業務，又被告在百貨公司或大賣場時常增臨時櫃或辦理促銷活動，原告必需配合到臨時櫃辦理上、下貨及進、撤櫃，為發揮設櫃最佳效益，必需等到百貨公司打烊後，才能開始作業，工作時間經常到半夜，故隔日被告會依時間予以補假；又被告公司並無制度，要原告自行酌斟時間進入公司，並未辦理相關加班、補假手續。設若原告自98年起就時常遲到早退，則被告怎可能將原告薪資自35,000元調升至50,000元？恐怕在98年度即開除原告。故被告提出原告之打卡卡片，無法證明原告常有遲到、早退情形，另被告既辯稱於100 年起就口頭告誡將給予調職處分，之後原告再犯才調整原告職務，因原告否認之，則被告自應先負舉證責任。且被告自承將原告調職、減薪，辯稱原告係因不接受調職處分，自動離職云云。然依據內政部74年9月5日(74)台內勞自第328433號函釋，被告調職需符合：不得違反勞動契約、對勞工薪資及其他勞動條件未做不利之變更等限制，而被告非經原告同意，除違反勞動契約，更將原告薪資自50,000元減至35,000元，其調職顯然對勞工薪資及勞動條件實為不利之變更，原告得依勞動基準法第14條第1項第6款對被告表示終止契約，同時依同法條第4 項、第17條請求給付資遺費。

五、被告雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟以書狀表明請求駁回原告之訴，並以：原告每月薪資為21,000元加上每月加給及獎金津貼，且被告依其底薪投保勞工保險及提繳百分之六新制勞工退休金，故被告無須給付原告百分之6 勞退金損害賠償及勞保職業傷害損害賠償之義務，又原告自98年10月份起每天都是遲到早退加上業績不好，被告都沒有扣原告任何薪資，並且被告於100 年起就已經口頭告誡原告如再經常性遲到早退將給予調職處分，但原告仍持續再犯，並影響業務之進行，故被告於101年告知要調整原告之職位，另原告在101年2 月開始就一直威脅被告說有其他公司要每月給他薪水加業績獎金共計60,000元來挖角，遂要求被告把原告之薪資也提升至60,000元，但被告不答應，就一直威脅要把被告業務資訊告知其他同業等，並加上原告自98年度起就經常性遲到早退，故被告決定給予原告調職處分，以避免原告透露被告機密，但原告不接受處分並且主動離職，故被告無須給付資遣費及開立非自願性離職證明書之義務，且如原告主張被告有高新低報的情形，為何原告至被告任職三年多直到離職後才突然說被告有高薪低報，顯見原告係因被告給予上開調職處分後，原告心生不滿而報復被告所致等語置辯。

六、法院之判斷：原告主張其自98年7 月28日起受僱於被告，擔任業務主管工作，事後被告公司於101年5月23日將把原告調至倉管職務，而原告於101年5月24日終止兩造勞動契約，並經被告於25日收受之事實，業據其提出新北市政府勞資爭議調解紀錄影本3 份、新北市政府郵局存證號碼000174號存證信函暨郵件收件回執各影本1 份為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。至於原告主張被告應賠償139,098 元及提繳退休金23,346元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶等語，則為被告所否認，並以上開情辭置辯。

(一)有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5款及第6款分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞動契約應依勞動基準法有關規定約定工作場所及應從事之工作、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。民法第153條第1項、勞動基準法第21條第1項及同法施行細則第7條第1款、第3 款分別定有明文。另按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年台上字第762號判例意旨參照。故勞雇雙方於勞動契約簽訂後，嗣後資方因業務需要而變動勞方工作或工資等有關事項時，取得與勞方同意後，始得變更工作或工資，且倘依勞工之舉動或其他情事，足以間接推知勞工有同意變更工作或工資之效果意思者，亦得認為勞雇雙方已合意變動工作或工資。

(二)次按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務及變更工作場所，乃難以避免之現象，一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，極少就各個具體勞動條件為直接、具體約定，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3) 對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；(4) 調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5) 調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。

(三)查本件兩造間存有勞動契約之法律關係，有如前述，雖被告辯稱原告自98年10月份起每天都是遲到早退加上業績不好，被告都沒有扣原告任何薪資，並且被告於100 年起就已經口頭告誡原告，如再經常性遲到早退將給予調職處分，但原告仍持續再犯，並影響業務之進行，故被告於101 年告知調整原告之職位及薪資並無違反兩造勞動契約等語，則為原告所否認，依前揭法條說明，自應由被告對於原告在任職期間依兩造勞動契約工作時間約定有遲到早退情形，且依該契約約定有因此調整原告職務及薪資等權利有利於己之事實，負舉證責任。經查，本件被告固據提出原告100年11月起至101年5 月止之上班出勤打卡紀錄乙份為證，惟依據該打卡紀錄內容觀之，僅能證明原告在上開期間之出勤狀況，至於原告是否有違反勞動契約所約定之工作時間，且被告持以原告遲到早退為由而有調整其職務及薪資權利等情，則無法據以證明之。此外，被告復未提出任何證據以實其說，依法自難為有利於被告之認定，是其上開所辯，自難信為真實。再者，本件被告亦未舉證證明其調整原告職務或薪資係經原告同意下所為，核與上開勞雇雙方已合意變動工作或工資之要件亦屬不符，況且，被告調整原告薪資及職務，核與原告先前之薪資及勞動條件，實為不利之變更，顯見被告係以單方變更原告職務及薪資等方式違反兩造勞動契約，應認有足以損害原告權益之處，是本件被告違反勞動契約足以侵害原告權益，事後原告以新北市政府郵局存證號碼000174號存證信函通知被告終止兩造勞動契約，被告於101年5月25日收受，有郵件收件回執影本1 份附卷可證，揆諸上開說明，核屬符合勞基法第14條第1項第6款之規定，換言之，兩造間之勞動契約已合法終止，合先敘明。茲就原告請求之項目說明如下：1.薪資部分：原告主張兩造勞動契約既於101年5月25日終止，則原告請求被告給付101年5月19日至同年月23日共5日之薪資8,333元（計算式：50,000×5/30＝8,333）等語，為被告所不爭執，是原告執此主張，即屬有據。

2.資遣費部分：

(1)按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第十七條規定於本條終止契約準用之。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第14條第1項第6款、第4 項、第17條定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。本件原告係因遭被告擅自調整職務及薪資有違反勞動契約致侵害原告權益而主張終止勞動契約，已如前述，是依上述規定，被告自應給付原告資遣費。

(2)所謂「工資」，依勞動基準法第2條第3款規定為謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而所謂「平均工資」，依勞動基準法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565 號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2 條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。

(3)本件原告於101年5月25日與被告終止勞動契約，已如前述，而原告主張其於101年2月起至5 月止之工資結構係底薪21,000元，另外固定加上加給及津貼，每月薪資為50,000元等語，被告則辯稱原告之薪資係底薪、加給及津貼共21,000元，獎金另外給，獎金是原告跑外務之後才有的，也要看原告的表現云云。惟查，姑不論原告薪資結構為何，然被告所給付原告之加給及津貼等項目均屬原告薪資一部，且均有發放之規律時間，而原告每月確實受有此部分之金額等情，此為兩造所不爭執，顯見該項目係屬被告經常性給付予原告之項目，足認被告所為之上開給付應合併計入原告工資計算，是其主張於101年2月起至5 月止，以月薪50,000元計算工資，平均工資為42,500元等語，洵屬有據，自應可信。又原告月平均工資42,500元，且原告任職期間自98年7月28日起至101年5月24日止，共為2年9月又27日，未滿1年以比例計算，原告得請求之資遣費為60,032元（計算式：（42,500元×1/2×2＋42,500元×1/2×9/12＋42,500元×1/2 ×1/12×27/30＝60,032元，元以下四捨五入，下同），是原告請求被告給付60,032元等語，於法有據。

3.失業給付差額損害部分：按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第16條第1 項及第38條分別定有明文。經查：本件原告於101年5月24日離職，原告離職前六個月之平均月薪資金額為42,500元，其平均月投保薪資為43,900元，然勞保局竟認定原告退保當月起前六個月平均投保薪資僅有21,000元，並經核定60天給付原告共計25,200元（計算式：12,600元×2＝25,200元）此有勞工保險局101年7 月18日保給核字第101071156260號函及101年9月3 日保給核字第101 071195069號函各影本1份附卷可稽，足證原告確有未能足額領取失業給付而受有損害，應認被告公司仍須賠償其間之差額27,480元（計算式：平均月投保薪資43,900元×60％×2個月－25,200元＝27,480元）。是原告主張被告應賠償25,800元，亦屬有據，應予准許。

4.就業獎助津貼差額損害部分：按符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。就業保險法第18條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。查本件原告雖主張其領取失業給付後二個月有新工作，依法得領取剩餘4 個月之提早就業獎助津貼，然因被告違反勞工退休金條例規定而低報薪資，致原告受有提早就業獎助津貼短少之損害共計25,800元云云，惟原告並未提出任何證據足以證明其有向勞工保險局申請請領提早就業獎助津貼，並經該保險局核發該津貼等事實，自難逕認原告有向勞工保險局提出提早就業獎助津貼之申請，更遑論進而受有短少提早就業獎助津貼之損失，是原告此部分之主張，顯無足採。

5.職業傷病事故差額損害部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又按職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限。勞工保險條例第36條定有規定。本件原告於100年4月12日事故發生前六個月之薪資即99年10月起至100年3月止之薪資，依序為30,000元、30,000元、30,000元、30,000元、35,000元、35,000元，合計為190,000 元，此有原告民事準備狀所提出之附表一資料存卷可參，亦為被告所不爭執，是原告平均月薪資為31,667元，其月投保薪資為31,800元，平均日投保薪資則為1,060 元，復佐以原告主張以其於100年4月12日受有右脛骨平台骨折之職業傷害為由，向勞工保險局提出職業傷病事故申請傷病給付，業經該局按原告事故當時當月起前六個月之平均日投保薪資即700元之百分之70計算，核發自100年4月15日起至100年6 月30日止，共計77日，合計37,730元之事實，業據其提新泰綜合醫院診斷證明書及勞工保險局100年9月9 日保給核字第100021184000號函各乙份為證，為被告所不爭執，顯見被告高薪低報原告投保薪資，造成原告確存有未能領取足額職業傷病事故給付而受有損害之情，核與上開侵權行為要件相符，準此，被告公司應須賠償其間之差額19,404元（計算式：平均日投保薪資1,060 元×70％×77日－37,730元＝19,404元）。是原告主張被告應賠償19,404元，核屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據。

6.退休金提撥差額損害部分：按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六、雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1項分別定有明文。本件原告於98年7月28日起進入被告公司任職，而其自98年7月28日起至99年1月止之薪資均為25,000元；自99年2月起至100年1月止之薪資均為30,000元；自100年2月起至101年1 月止之薪資均為35,000元；自101年2月起至101年5月止之薪資均為50,000元，已如上述，是以被告為原告投保之等級應各為25,200元、30,300元、38,200元、43,900元，然被告自98年9月2日至101年5月24日止均以投保薪資21,000元投保，此有勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽，依上開規定，顯見被告並未按原告實際薪資投保，存有應提繳足額而未提繳，致損害原告權益之情形，原告自得向被告請求賠償共計23,346元（計算式為：(1) 98年7月28日起至99年1月份之6 個月：（應投保薪資25,200元－投保薪資21,000元）×6％×6個月＝1,512元；(2)99年2月至100年1月份之12個月：（應投保薪資30,300元－投保薪資21,000元）×6％×12個月＝6,696元。(3)100年2 月起至101年1月之12個月期間：（應投保薪資36,300元－投保薪資21,000元）×6％×12個月＝11,016元。(4)101年2月至101年5月23日期間之3個月：（應投保薪資43,900元－投保薪資21,000元）×6％×3個月＝4,122元。(1)＋(2)＋(3)＋(4)＝23,346元），是原告主張被告應賠償23.346元，並提繳該筆金額23.346元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶等語，自屬有據。

7.綜上所述，被告應給付原告113,569元（計算式：8,333元＋60,032元＋25,800元＋19,404元＝113,569 元），並提繳退休金23,346元至勞工保險局設立之玉山銀行泰山分行帳號0000-000-000000 號原告勞工退休金個人專戶。

七、從而，原告本於勞動契約之法律關係，請求㈠被告應給付113,569元，及自民事準備書(一)狀繕本送達之翌日即102年3月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提繳退休金23,346元至勞工保險局設立之玉山銀行泰山分行帳號0000-000-000000 號原告勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘之攻擊及防禦方法，對本判決之判斷，並不生影響，無庸一一加以論斷，併予敘明。

九、本件原告勝訴部分係依簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3 款之規定，爰依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第3 款，判決如主文。

臺灣新北地方法院三重簡易庭