三重簡易庭102年度訴字第2632號

• 裁判案由: 確定界址
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 三重簡易庭
• 裁判日期: 103 年 06 月 13 日

臺灣新北地方法院民事判決
102年度訴字第2632號
原　　　告　立東塑膠工業股份有限公司
法定代理人　王月意
訴訟代理人　張秀夏律師
翁林瑋律師
被　　　告　張錫穎
訴訟代理人　陳志雄律師
上列當事人間請求確認界址事件，於民國103年5月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確定原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地與被告所有坐落同段一二八六地號土地之界址，為如新北市新莊地政事務所一百零二年十月一日莊土測字第二四○八號土地複丈成果圖所示i-j 點之連接線。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上如新北市新莊地政事務所一百零二年十月一日莊土測字第二四○八號土地複丈成果圖所示g-h-i-j 部分、面積十八點七四平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟壹佰玖拾伍元，及自民國一百零一年九月十三日起至被告遷讓返還第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰伍拾玖元。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、7款定有明文。查原告原起訴請求：(一)確認原告所有坐落新北市○○區○○段○○○段000○0地號土地與被告所有同段363 之12地號土地之界址，為如附圖所示A-B 點連接線。(二)被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段000○0地號如附圖斜線所示（面積容待地政機關測量後再補陳）土地上之地上物拆除，並將上開土地返還原告。(三)被告應給付原告新臺幣（下同）374,693元。嗣原告於民國（下同）102年11月15日以民事準備二狀變更聲明，請求(一)確認原告所有坐落新北市○○區○○段○○○段000○0地號土地與被告所有同段363 之12地號土地之界址，為如10 2年10月1日莊土測字第20408號新莊地政事務所土地丈成果圖（下稱「複丈成果圖」）附圖一所示C-D 點連接線。(二)被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段000○0地號上如附圖二「複丈成果圖」所示斜線部分之地上物、面積34.83 平方公尺全部拆除。(三)被告應給付原告712,273 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告遷讓返還第三項土地之日止，按月給付原告11,871元。(四)被告應給付原告374,693 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。復於103年5 月15日言詞辯論期日變更第一項及第二項聲明，請求(一)確定原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地與被告所有同段12 86地號土地之界址，為如新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示cd點連接線。(二) 被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示c-d-h-g部分、面積34.83平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告，其餘聲明均不變，此核屬請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、原告起訴主張：
(一)原告所有坐落新北市○○區○○段○○○段000○0地號（重測後為新北市○○區○○段0000地號）土地與被告所有同段363 之12地號（重測後為登林段1286地號）土地相鄰，並同為101 年間新北市地籍圖重測辦理範圍，而於辦理地籍調查時，因雙方指界不一致，界址爭議案件乃送交「101 年度新北市五股區不動產糾紛調處委員會」於同年8 月15日辦理調處，原告不服於101年8月15日調處之裁處結果，故依土地法第46條之2規定準用同法第59條第2項規定，於接獲通知後15日內，遂向鈞院提起確認經界之訴，而本件經鈞院委託新莊地政事務所至現場測量，並由該所依據：A ：五股區不動產調處委員會提處結果（仲裁案），B：原告指界之位置，C：被告指界之位置，D ：鈞院指示臨原告房屋外側圍牆上磁磚線，E：鈞院指示臨原告房屋外側圍牆上磁磚向西北平移1公尺等，分別繪製102年10月1日莊土測字第20408 號土地複丈成果圖五份（以下分別以圖A、圖B、圖C、圖D、圖E 稱之），而原告系爭363之1地號土地，於56年間興建建物，63年間辦理所有權第一次登記，該房屋興建時，因慮及與被告之土地間，並無既成巷道或道路可通，為維修房屋及防火起見，原始設計房屋之建築線即從土地經界向原告土地內退縮，並留有一條空地供自己通行之用，此亦有建物完工後，地政事務所根據主管機關核發之使用執照、至現場測量繪製之建物平面成果圖上顯示，原告房屋至系爭363之1地號土地經界間，確實留有空地可稽，且依鈞院至現場履勘結果，原告主張被告所佔用之土地上方之建物，明顯與被告之工廠主體建築物建材不同，故該斜線部分應係被告工廠主體建築物完成後，於不詳日期所越界延伸搭建之建築，由此益證原告所主張建物平面成果圖上，於原告房屋至系爭363之1地號土地經界間，確實留有空地，事後為被告越界建築所竊佔，故系爭363之1地號土地經界自應從原告現有建築物之圍牆往被告之房屋處平移，經界線應在被告所越界延伸搭建之建築物所在為可採，又原告所指界之圖B中、界址D點（即鈞院102年5月29日勘驗筆錄所載「被告主體建築左後門較大柱子旁邊之住內緣與地面垂直點」）確為早年雙方曾釘界樁之處，且為被告之工廠主體建築之柱體最外緣；而經對照兩造土地原始地籍圖謄本，界址D 點與地籍圖所示兩造土地相鄰點同一位置相同（無凹陷），並且與被告之建物平面圖所示其房屋緊鄰地界相符，故D點界址為正確界址無訛；至於C點界址部分，依照原告房屋係從C點退縮建築150公分計算，故從原告房屋外側圍牆上磁磚線往被告房屋平移150 公分為兩造界址，自與事實相符，故應以cd點連接線作為系爭土地之界址。
(二)本件如以C-D 連線為界址，則CD連線與GH連線（按：此為原告現有建築物之圍牆外緣）間之區域以斜線標示，即為被告無權佔有之區域。而前開遭被告佔用之斜線區域面積、依照圖B、圖D所示之原告重測後之面積分別為773.65、738.72平方公尺以觀，其差異部分（773.65-738.72＝34.83）即複丈成果圖斜線部分，為被告所佔用之土地面積，被告自應將該土地上之建築物拆除，並返還原告。
(三)又本件被告無權佔用之如附圖所示斜線部分之面積，被告享有不當得利為相當佔用土地之租金，故計算不當得利之金額應以如附圖所示斜線部分之面積34.83 平方公尺，該土地之公告現值40,900元/ 平方公尺，依土地法第97條之規定計算；故起訴前五年之租金為「34.83 平方公尺×40,900元×年
息10％×5年＝712,273元」。另被告無權佔用之狀態仍持續
中，故自起訴狀送達被告後至被告返還佔用土地日止，仍應按月給付不當得利金額（34.83 平方公尺×40,900元×年息
10％/12月＝11,871元）予原告。
(四)另原告於系爭363之1地號土地上興建房屋，於比鄰被告土地部分之建物尚留有空地，惟被告興建房屋時即越界建築而緊鄰原告之系爭房屋，中間根本無通道可供通行，且因被告之鐵皮屋屋簷滴水處長年滲入原告房屋牆面，造成原告牆面滲漏水而有油漆斑駁脫落、牆面潮濕發霉等情狀，為回復該牆面之原狀，須請專業廠商進行修繕，將牆面內外兩側進行除鬆、補強、整平、塗刷等工作，其修繕費用共計356,850 元，加稅為374,693 元，顯見被告越界建築、並因屋簷漏水而損害原告所屬財產，屬不法侵害原告財產權甚明，自應賠償原告所受損害及回復原狀費用即上開費用。
(五)為此，爰依確定界址、所有物返還請求權、不當得利及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，請求：(一)確定原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地與被告所有同段1286地號土地之界址，為如新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示cd點連接線。(二)被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示c-d-h-g部分、面積34.83平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告。(三)被告應給付原告712,273 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告遷讓返還第三項土地之日止，按月給付原告11,871元。(四)被告應給付原告374,693
元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則請求駁回原告之訴，併陳明如受有不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以：
(一)本件原告所有之廠房係於56年10月間建築完成，被告所有廠房則於58年2 月間建築完成，被告蓋廠房時，即依當時原告以鐵線網圍籬作為界址之位置，蓋建廠房之牆壁及圍牆為土地界址，雙方對於彼此間之土地界址，不僅當時均無異詞，且原告於63年間，被告於60年間，各自因辦理廠房保存登記，向地政機關申請測量時，均未發現被告有越界之情形，迄至此次土地重測前歷經46年之久，亦無任何異議，可見此為雙方多年來，共同認知之土地界址，亦為地政機關確定之界址，又原告雖以原證6、7之平面圖，主張被告建築之廠房超越其地界云云，惟被告自建築廠房後迄今該廠房均未變動，鈞院囑託新北市新莊地政事務所至現場複丈之結果，依原告所提附圖一複丈成果圖A ：建物位置＋仲裁案所示，被告所有廠房位置1286A面積282.79平方公尺，比之原證7平面圖所示58年2 月建築完成時，建築之面積297.38平方公尺尚少，足證被告之廠房從未變動，絕非如原告所指，另行擴建或增建而越界原告之土地。反之，原告所有重測前五股鄉水碓段水碓小段363之1地號上房屋門牌登林路11號，原僅為一層，現已改建為三層，且如複丈成果圖A ：建物位置＋仲裁案，原告所有廠房1285A位置未直接面臨道路及其面積444.55 平方公尺，與其56年10月建築完成之位置比較，其建物原直接面臨道路，面積為438.42平方公尺，面積亦較大，可見係原告改建房屋，以致房屋位置變動，被告並未越界建築。
(二)被告於系爭重測前五股鄉水碓段水碓小段363 之12地號上建築門牌五股鄉成泰路1段7巷13號建號81一層之房屋，又於系爭土地及相鄰之重測前同地段363 之13地號兩土地上建築相連接之相同門牌號碼建號80三層之房屋，二相連接房屋即建號81及80之平面圖如被證3 ，系爭房屋即建號81之單獨平面圖如原證7，系爭房屋相鄰363之13地號土地上房屋即建號80之單獨平面圖如被證4 ，而本件地籍圖辦理重測時，被告並未在現場指界，不知原告與辦理重測人員之爭執，純由現場辦理人員自行觀測，嗣於101年8月15日「101 年度新北市五股區不動產糾紛調處委員會」辦理調處時，調處委員在調處會上接受測量機關人員放映之建物現場幻燈片，並詳細解說中間共同隔牆之現狀，兩造調處會上多位調解委員面前各自陳述理由及提出文件，經調處會調處結果，原告原來登記面積為670平方公尺增加至741.22平方公尺，增多71.22平方公尺，被告由原來登記面積442 平方公尺，增至496.62平方公尺，增多54.62 平方公尺。如連同被告另隔鄰所有之重測前五股鄉○○段○○○段000 ○00地號（重測後登林段1287地號），重測前面積240 平方公尺，重測後259.97平方公尺，增加19.97平方公尺，二筆由原來面積合計為682平方公尺（442＋240＝682），重測後增加74.59平方公尺（54.62＋19.97＝74.59 ），重測後兩造增加之面積可謂相當。調處會之決定可稱公平合理合法，且與過去46多年來，雙方不爭執之地址相符。故倘不能依被告主張確定原告所有重測後新北市○○區○○段0000地號土地與被告所有同地段1286地號土地之界址，為如102年10月1日莊土測字第2408號新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示之ef點連接線，則應以調處會之調處結果即ab點連接線為準。
(三)本件被告既未越界自無拆屋還地及不當得利可言，退而言之，縱假定被告廠房有越界，其範圍亦極少，被告因此須拆除部份廠房所受之損害，將遠超過原告所得之利益，則原告請求拆屋還地，亦屬權利濫用，違反民法第148 條之規定，又縱假定被告無權占用原告之土地，然被告既係善意占用，依據民法第944 條推定為善意占用，而得為使用收益，亦無不當得利可言。
(四)兩造廠房存在多年，現況亦均如此，而房屋漏水不問屋頂或牆壁，常因本身結構不良或未作好防水設施所致，並非他人所為，且倘若其為被告侵害行為引起，原告焉有不早請求之理，原告所指侵害，顯不能證明係被告所為，何況縱假定有侵害，原告之請求權亦已罹於時效，且其所提證物亦為私文書，被告不承認其真正，修理費亦不可能如此之高等語置辯。
四、法院之判斷：
原告主張系爭界址為新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示cd點連接線，被告因越界無權占用，應負拆除越界建築，返還相當租金之不當得利及漏水損害賠償責任等節，為被告所否認，並以上開情詞置辯。茲就原告主張之項目說明如下：
(一)確定界址部分：
1.按依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。司法院大法官會議釋字第三七四號解釋已闡釋甚詳。是以重新實施地籍測量時，不問土地所有權人是否到場指界或自行設立界線而由測量人員據以施測，其測量結果均純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，並無增減人民私權之效力，嗣後土地所有權人若有爭執，不問其是否在測量公告期間內提出異議，均得另行提起民事訴訟請求解決，法院則應就兩造之爭執，調查證據後予以認定判斷，先予敘明。
2.按相鄰兩土地間，其具體界址何在，我國民法未有明文，是如有圖地相符之地籍圖可稽，固以地籍圖為準，惟地籍圖如不精確，則應秉持公平之原則，依下列判斷經界之資料為主，合理認定之，即1.鄰接各土地之買賣契約或地圖（實測圖、分割圖、分筆圖）。2.經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）。3.經界附近占有之沿革（房屋、廚房、廁所、自來水管、水溝之位置及系爭土地之利用狀況）。4.登記簿面積與各土地實測面積之差異。是本件兩造所有上開相鄰土地之界址，自應依此原則認定之，並非以登記面積為唯一之認定依據。又「所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院30年抗字第177 號判例參照），性質上屬於形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界。」（最高法院90年度台上字第868 號判決意旨參照）。
3.經查，本件原告主張其所有坐落於新北市○○區○○段○○○段000○0地號土地（重測後為新北市○○區○○段0000地號）與被告所有坐落於新北市○○區○○段○○○段000 ○00地號土地（重測後為新北市○○區○○段0000地號）相鄰，且上開由兩造各自興建之建物外緣亦相緊密等情，業據提出地籍圖謄本乙份為證，且為被告所不爭執，至堪明確，再查，本院於102年4月12日及同年5 月29日會同兩造並囑託新北市新莊地政事務所派員履測系爭土地界址，分別製作勘驗筆錄及附圖（鑑定圖），其中附圖所載實線連線部分（即a-b連線）為101年度新北市五股區不動產糾紛調處委員會之指界意見，又附圖所載實線連線部分（即c-d連線、e-f連線）係各為原告及被告指界之意見，另附圖所載實線連線部分（即g-h連線、i-j連線）則是依據測量現場兩造緊臨建物之圍牆磁磚線及再利用該磁磚線向西北方向平移1 公尺分別測量所得，復查，本件原告主張系爭363之1地號土地於56年間興建建物，63年間辦理所有權第一次登記，該房屋興建時、因慮及與被告之土地間並無既成巷道或道路可通，為維修房屋及防火起見，原始設計房屋之建築線即從土地經界向原告土地內退縮，並留有一條空地供自己通行之用等語，業據其提出新北市新莊地政事務所建物平面圖各乙份為證，然就該文件之位置圖記載以觀，可知原告於系爭363之1地號土地雖有興建一層樓加強磚造之工廠，惟該建物與前揭土地間確有留相當空間之防火巷，復參以兩造所興建之建物外緣亦相緊密，已如前述，顯見兩造系爭界址應以兩造相互緊臨建物之圍牆磁磚線向西北方向平移1 公尺所測得之經界為是，應認兩造土地界址為附圖所示i-j實線連線，較為可採。
(二)拆除面積部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條第1項、第2項分別亦有規定。換言之，權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神，故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。
2.經查，本件系爭經界以i-j連線為界址，有如前述，則i-j連線與g-h 連線即兩造緊臨建物之圍牆磁磚線間所形成之g-h-i-j 區域部分係為被告無權佔有之面積。而前開遭被告佔用之區域面積、依上開連線之原告重測後之面積分別為757.56、738.82平方公尺以觀，其差異部分面積18.74平方公尺（
計算式：757.56－738.82＝18.74 ）為被告所佔用之土地面積，是依上開說明，原告既為系爭1285地號土地之所有權人，被告自應將該土地上之建築物拆除，並返還原告之義務，是原告主張被告應將其建物坐落於系爭1285地號土地面積18.74 平方公尺部分拆除，並將上開土地返還原告，洵屬有據。逾此部分之請求，即屬無據。
3.又本件被告雖主張原告行為有權利濫用之嫌等語，惟本件被告並未提出任何證據足以認定原告於提起本件訴訟前，即有容許或同意被告占用系爭1285地號土地之行為，自與上開權利濫用之要件未合，是其所辯，洵屬無據。
(三)返還相當於租金之不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民法第第126條、第179條分別定有明文。次按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。復按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例意旨參照）。租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年台上字第711 號判決要旨可資參照）。末按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項亦定有明文。
2.經查，本件被告無合法之正當權源占有系爭1285地號土地，已如前述，使原告受有損害，被告受有利益，則原告主張依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。而揆諸前揭法條及判決、判例意旨說明，其所請求相當於租金之利益，仍有民法第126條5年短期消滅時效規定之適用。而原告係於101年9月5 日向本院起訴，有起訴狀上之本院收狀戳在卷可稽，則原告自得請求96年9月5日起至101年9月4 日止之租金，是本件原告請求被告給付提起本件訴訟前5年相當於租金之不當得利，亦屬有據。
3.次查，被告無權占用系爭1285地號土地，座落於新北市五股區轄內，附近建物均作工廠使用，生活機能尚可，然亦非商業繁榮之區域，此有建物現況圖附卷可稽，而系爭土地自96年至102 年之申報地價，其中96年、97年、98年申報地價皆為每平方公尺8,720元，99年1月申報地價為每平方公尺7,680元，100年、101年、102年1 月申報地價亦為每平方公尺7,680元，有新北市新莊地政事務所103年5 月19日新北莊地價字第0000000000號函及原告提出之系爭1285地號土地土地登記第二類謄本在卷可參，本院審酌系爭土地坐落之位置、交通便利狀況、工商繁榮程度、占用人利用之經濟價值及所受利益等情，認原告主張相當於租金之不當得利數額，以每年之土地申報總價額為依據，自屬正當，惟其以土地申報地價年息10% 計算上開占用土地相當於租金之不當得利，已達法定上限，尚嫌過高，應以年息8%計算，較為允當。依此計算，被告占用系爭1285地號土地之面積18.74 平方公尺平方公尺，5年期間為96年9月5日起至101年9月4日止之不當得利租金為61,195元｛計算式：〈8,720元×18.74×0.08×（2 ＋
3/12＋1/12×27/31）＋7,680元×18.74×0.08×（2＋8/1
2 ＋1/12×4/30）＝61,195元，元以下四捨五入〉｝，是原
告主張被告應給付61,195元乙節，洵屬有據，逾此部分之請求，核屬無據。又原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達之翌日即101年9月13日起至返還系爭1285地號土地止，按月給付原告959元（計算式：7,680元×18.74×0.08÷12＝959元
，元以下四捨五入），核屬有據，逾此部分之請求，則為無理由，應不准許。
4.至於被告辯稱並無不當得利之情形，無非以被告占用系爭1285號地號土地依民法第952 條規定，係善意占用，而有使用收益之權利等語，為其論述之依據，惟被告占用之行為係占用已登記之不動產而行使物權，依民法第943條第2項第1 款規定，自無存有占有權利推定適用之餘地，是被告所為之上開辯解，容有誤會，亦無足採。
(四)漏水損害賠償責任部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是以，侵權行為損害賠償請求權之發生，以有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，若行為人之行為無故意或過失，即無賠償之可言；若無實際損害發生亦無賠償之可言；並以損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。申言之，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告應就上開要件負舉證責任。本件原告主張系爭建物，因被告興建之鐵皮屋屋簷滴水處長年滲入原告建物牆面、造成原告建物牆面滲漏水而有油漆斑駁脫落，牆面潮濕發霉等情狀云云，為被告所否認，依上開說明，自應由原告對於系爭建物牆面滲漏係因被告興建之鐵皮屋屋簷長年滴水所致乙節，負舉證責任。
2.經查，本院依原告之聲請囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，而該會鑑定結果認定：「①新北市○○區○○路0段0巷00號房屋（壹樓）側牆滲漏水之原因？依照鑑定結果1.項之分析，本件滲漏之主要原因係原告除了將原本14公尺長度側牆向外移之外，又增加貳樓（廠房部分）及參樓建築物已經使後面緊接著三樓之柱子與樑產生變形與嚴重破損是產生側牆滲漏水之原因。②本件漏水是否與同巷13號房屋屋簷滴水滲入所致有關？由於新北市○○區○○路0段0巷00號緊貼原告壹樓房屋如依照七鑑定結果2 、項目之分析結果，可以判定被告屋簷滴水無關；只有遇到暴風雨時才有可吹入（被告屋簷滴水之高度比較高）現有原告之RC排水溝渠內。③修復漏水需花多少費用（包括材料、工資、營業稅、管理費）？前項項目之結論，造成成泰路1段7巷11號房屋（壹樓）側牆滲漏水之原因，並非被告之責任，故本項目無法預估，但是被告之增加壹樓建築物已有佔用兩造間防火巷之嫌疑，因此本公會建議同巷13號所增建壹樓房屋有必要自行拆除可以方便原告之修復營繕工作。④因為滲漏水造成11號房屋側牆之損害、修復該損害需花費多少費用（包括材料、工資、營業稅、管理費）？由於本件滲漏水所以造成11號房屋側牆之損害，主要原因係原告自己所造成，所以無法估計費用；況且房屋側牆之向外移建已經造成近三層樓房之廠房樑與柱子之嚴重破裂，本公會建議原告另外委託本公會進行建築物耐震詳細評估後方能估計其修復費用。」，此有臺北市土木技師公會103年4月22日北土技字第00000000000 號鑑定報告書之鑑定結論可按，顯見本件被告之興建行為核與前揭所述侵權行為損害賠償請求權成立要件，須以行為人有故意或過失始能成立之要件不符。此外，原告復未能提出任何證據足以證明被告於本件有何故意或過失不法侵害原告權利之行為，依法自難為有利於原告之認定，是原告主張被告應負漏水損害賠償責任，請求損害賠償，尚難採信。
五、從而，原告依確定界址、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求(一)確定原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地與被告所有同段1286地號土地之界址，為如新北市新莊地政事務所102年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示i-j 點連接線。(二)被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如新北市新莊地政事務所102 年10月1日莊土測字第2408號土地複丈成果圖所示g-h-i-j部分、面積18.74平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告。(三) 被告應給付原告61,195元，並自起訴狀繕本送達被告翌日即101年9月13日起至被告遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告959 元。均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、本判決第二項、第三項原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾新台幣五十萬元所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，爰依職權宣告假執行，惟被告陳明如受不利之判決，願供擔保，請求宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日臺灣新北地方法院民事第六庭
法 官 趙炳煌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日書 記 官 葉子榕