三重簡易庭105年度重勞簡字第1號

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決　105年度重勞簡字第1號

原告

程盈端

訴訟代理人

陳昌羲律師

被告

和伽國際開發有限公司

法定代理人

陳和祿

訴訟代理人

謝智硯律師

複代理人

王仲軒律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按原告係於民國101年5月1 日，至被告位於新北市泰山區之門市(即明泰早餐坊，下稱系爭門市) 任職擔任店長工作，每月薪資新臺幣(下同)29,300元。而原告於應徵時即向被告表明因家住在泰山地區，而該工作如早班須清晨6點即需到班，故當時即向被告表示工作地點須在住家附近。嗣至104年5月17日被告以通訊軟體Line之群組通知，系爭門市將歇業。原告為此向新北市政府聲請勞資爭議調解，然被告於調解時表示有關勞工退休6%不足之部分，願依規定補足，加班費、特別休假部分須回去計算再議定，並表示要透過法律程序解決等語，致使調解不成立。本件原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、加班費、退休金提撥不足額部分及非自願離職證明書等5項，茲分述如下：

(一)系爭門市營業至104年5月20日，而原告最後6個月之總薪資為224,274元，故其平均月薪為37,379元，每日工資為1,239元，時薪則為155元，合先敘明。

(二)資遣費部分：本件係因被告歇業緊縮業務而終止勞動契約，依勞動基準法第11條、第16條、第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費。而原告於101年5月1日到職至104年5月20日被告將系爭門市歇業止，工作年資為3年零20天。其資遣費之基數為1.53個月(計算式：(3×1/2)＋(20/30÷12×1/2)＝1.5＋0.03＝1.53)。原告平均月薪為37,379元，可請求之資遣費為57,190元(計算式：37,379×1.53＝57,190)。

(三)預告期間工資部分：被告驟然終止勞動契約，原告自得依法請求預告期間之工資。原告於被告公司繼續工作已達3年以上，依勞動基準法第16條規定，其預告期間為30日。該30日預告期間工資為37,170元(計算式：1,239×30＝37,170)。

(四)加班費：原告每月月休6天，每天工作都超過10小時以上。而被告係自104年1月起方給付加班費，而自101年5月份起至103年12月止，並未給付原告加班費。按勞動基準法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」同法第24條第1款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」原告之上班時間每月排休6天，每天工作均在10小時以上，是原告每月工作時數為240小時(計算式：10×24＝240)。按勞動基準法第30條第1項規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時計算，勞工平均每月法定工時應為184小時(計算式：(84×2)＋16＝184)。故原告每月之工時超出56小時(240小時－184小時＝56小時)。而原告延長工作時間於2小時內，每小時延長工時之工資為207元(計算式：155×(1＋1/3)＝207) 。而自101年5月起至103年12月止，共計有32個月，總計被告積欠原告之加班費，共計370,944元(計算式：207×56×32＝370,944)。

(五)請求勞工退休金提撥不足額部分：按「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」「前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。」勞工退休金條例第14條第1、5項定有明文。被告應按原告之工資依工資分級表，提撥至少6%之勞工退休金。被告未依規定提撥、原告自得就不足額部分要求被告存入原告之勞工退休金專戶中。查被告自101年5月份起至104年5月份止，為原告提撥之退休金數額計短少28,563元，被告自應依法提撥入原告於勞工局之退休金專戶中。

(六)請求發給非自願離職證明書部分：按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」就業保險法第11條第3 項及勞動基準法第19條定有明文。原告係依勞動基準法第14條第第1 項第5款之規定終止兩造勞動契約，已如前述，則原告依勞動基準法第19條請求被告發給非自願離職證明書，即屬有據。

(七)爰依兩造之僱傭關係，請求：1.被告應給付原告465,304元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.被告應將28,563元存入原告於勞工保險局勞工退休金專戶中；3.被告應發給原告非自願離職證明書。

(八)對被告抗辯之陳述：

1.被告抗辯其係合法調動原告，不違反勞動契約，原告不得請求預告工資及資遣費云云，顯屬無據：被告辯稱其無論於系爭門市停止營業前後，均願意繼續僱用原告，反係原告自己不願接受被告調動條件，又舉原告於任職期間曾支援桃園縣府店、國聖店…等地，以佐其說。然由於原告係住於新北市泰山區，當時應徵時，即表明由於該工作須清晨6點即需上班，當時即向被告表示工作地點須在住家附近。而原告於告知員工要將系爭門市歇業時，當時曾由訴外人即被告主管王雅蘭與原告談論相關問題時，王雅蘭曾詢問原告是否要去桃園縣府店或桃園店時，然而薪資僅27,000元且還沒有加班費，當時原告即曾表示該調動很不合理，而且油錢很貴，路途遙遠又危險，此有原告與王雅蘭Line聯絡內容可稽。且查原告於104年5月之前6個月之平均月新為37,379元，而被告縱因系爭門市歇業將原告調往路途遙遠之桃園市，不僅未給予必要之協助(如提供宿舍或交通津貼)，反而大幅減少其薪資達10,000元以上，該項調動顯然違反現行勞動基準法第10條之1規定之調動五原則，其調動顯非合法。至於被告稱原告支援其他分店乙事，按所謂支援係因臨時特殊需求，原告始前往支援，期間僅一、二日，與調動係長期更改工作地點，二者截然不同，被告竟將之混為一談，實屬荒謬。退步言之，原告於104年5月20日亦因被告違反勞動基準法第10條之1調動五原則，而依同法第14條第1項第6款規定終止兩造之僱傭關係。

2.被告辯稱原告於104年以前之加班係屬未服從被告公司之指令而自主決定加班，被告無給付加班費之義務云云，實屬荒謬：系爭門市之營業時間係由被告公司決定，而原告身為店長，須就早、晚班工作人員進行排班，而實際下班時間係在營業結束(即晚上9點)，而又清理、收好時方能下班，故證人稱離開之時間，須收好方能下班，而現場是否收好當然係由店長視實際情況而決定，被告竟然曲解成晚間工作時間，均由原告個人安排、決定，實屬荒謬。蓋任一門市之營業時間當然有明確之規定及揭示，否則如任由現場人員決定每一天結束營業時間，則消費者如何至店中消費？該門市如何經營？被告所辯，實悖離常情。另被告公司對於門市每日之營業業績均配合收銀機，開立發票等時點，而自動列印出「時段業績表」，將每天營業時間中，列明每小時之營業金額、比數及所佔營業比例。而從上揭業績表可看出正常營業時間為每天上午7時至晚上9時。試問營業時間既然係如此，則員工勢必須於上午7點之前即到店進行各項準備工作，而營業時間結束(即晚上9點)後，當然須進行洗滌、清理、整理歸位、清理垃圾…等工作，方能離店。而參酌證人廖玟慈證稱原告係晚上9點過後與其一起下班，而因店裡人手不足，故原告自己須卡二段班。原告每天工作時數長達十餘小時，延長工作更在2小時以上，原告僅請求每日2小時延長工時之工資，自屬有據。

二、被告則聲明原告之訴駁回，並辯以：

(一)被告並無給付資遣費及預告期間工資之義務，亦不須開立非自願離職證明予原告：

1.勞動基準法第11條第1款及第2款將「歇業」及「業務緊縮」分列於不同款項，應屬截然不同之事由，原告僅泛指本件勞動契約係因被告歇業緊縮業務而終止，而有主張未明之處，合先敘明。

2.查被告之主管於104年5月17日以Line通知系爭門市將於同月25日撤店時，被告位於桃園市之總公司仍繼續經營餐飲相關事業，難認被告撤除系爭門市之行為，已構成歇業之程度，原告自不得執此主張雙方勞動契約係因勞動基準法第11條第1款之事由而終止。次以被告之法定代理人於撤除系爭門市前，曾親至系爭門市與原告洽談協商繼續勞動關係，惟被原告當場拒絕，且被告之法定代理人於系爭門市撤除後，仍向原告表達希望原告能調動至其他門市繼續工作之意，絕非僅因系爭門市歇業即終止與原告之勞動契約，足證被告亦未以勞動基準法第11條第2款之事由終止勞動契約。

3.再查，原告主張其以口頭告知被告希望工作地點離家近及交通安全等語，未見原告提出進一步之證據以資佐證，尚屬無據。觀諸雙方所訂立之勞動合約書第2條：「乙方（即原告）應遵照有關法令及甲方（即被告）之規定執行各種職務，乙方知悉瞭解本身勞動權益，並同意甲方得依現場狀況作必要支援調動。…」內容已載明原告同意配合被告依門市之狀況作必要的支援調動，應認此條款對雙方有拘束力，可知原告初始即同意被告得以雇主指揮權調動原告且不僅限於原告住處附近，倘原告仍主張被告調動違反雙方合意，應由原告舉證雙方確有約定。且該調動係基於被告減縮規模而為經營上所必須，被告亦未對原告之勞動條件為不利變更，調動至總公司之工作亦與系爭門市相同，屬原告體能及技術上可勝任，且被告原本即同意以交通津貼補貼原告交通往返之勞累，而給予原告必要之協助。職是之故，被告要求原告調動至總公司服務應屬合理，核與勞動契約相符，則被告調動原告之行為合法且不違反勞動契約，原告不得依勞動基準法第14條第1項第6款不經預告終止兩造間勞動契約。況在系爭門市撤除前，原告即多次配合被告之需求調動至台北撫遠街門市、民生店或桃園中正路門市、縣府店、國聖店、藝文店暫時支援桃園及台北等地，亦並未見原告有公開表示過異議，足證原告以交通因素拒絕調動，實乃原告欲主動終止契約所尋覓之藉口，應認原告已有主動終止勞動契約之意。故原告不願接受至桃園店之合理調動，並且在被告表示希冀原告繼續工作之意思後仍不願上班，直至同年月31日寄發被證2之簡訊止，皆未獲原告表示願意接受被告調動條件之意，於同年6月1日原告應服勞務之日起亦未見原告出現，應得認原告拒絕被告所為之合理勞動條件變更，並自願終止與被告間勞動契約。茲可認為原告已主動終止與被告間之勞動契約，且終止之事由應非可歸責於被告甚明。

4.倘原告若無自願終止勞動契約之意思表示，然原告從104年6月1日後即未服勞務，應符合勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日」之懲戒性解雇事由，被告自得不經預告終止與原告間之勞動契約，並據以要求原告負相關損害賠償責任，乃屬有據。

5.又真實營運本之電子檔格式為被告公司營業機密，僅被告公司負責人及教育訓練主管人員擁有，以原告任職時之職位，著無可能取得被告公司所採用之真正格式，此點以真實營運本與原證13對比後，可看出真實營運本所附之「OK-INBrunch House時段業績表」（被證7，第3頁至第8頁，下稱真實業績表）皆係位於A4紙張之中間位置，並非原證13明顯上移至A4紙張上方位置，且原證13表格亦明顯小於真實業績表，徒以格式觀之，原證13確係原告參考真實營運表格式後自行虛撰而成，原告陳稱原證13係任職時由收銀機櫃台所得之營運表云云，全屬虛捏情事，悉無採信之理。又查真實業績表之電子檔格式因未發給各分店員工，且真實營運本之內容尚包含其他表格諸如營運月報表（被證7，第2頁）、零用金登記表（被證7，第9頁）及每日值班表（被證7，第10頁）等，故係以每月分別由負責人員手寫之方式記載，集結成本交回被告公司留存；惟原證13不僅係以Excel自行填上月份、每日營業額及各時段營業額之數字，且繕打之日期自10月01日至12月31日整整3個月，凡此種種胥與真實業績表顯屬二致，當得論證原證13始終係由原告自行製作而誣指為自被告公司處所得無訛。

6.綜上所述，本件勞動契約之終止，非因歇業或業務緊縮等可歸責於被告之事由，實乃原告不願接受被告依據為合理之調動而主動終止勞動契約，被告迫於無奈亦僅得尊重原告終止勞動契約之意思表示，或被告為懲戒性解僱而終止勞動契約，皆未符合勞動基準法第16條及第17條之事由，被告依法並無給付資遣費及預告期間工資之義務，原告請求被告給付資遣費及預告期間之工資云云，洵屬無據；況原告既為主動離職，原告請求被告給付非自願離職證明書亦無所憑，被告自不須遷就原告而開立文件證明不真正之事實，乃屬當然。

(二)原告於101年5月起至103年12月止並未有加班之事實：

1.查原告於起訴狀中自陳其自101年5月份起至103年12月為止，每月月休6天，每天工作皆超過10小時以上，並主張被告應給付加班費爾爾。惟就原告所提出之薪資明細表中，迄至104年1月後方有加班費之項目，實乃原告欲增加工時已賺取額外薪資，而向被告提出加班之要求，被告方以原告有加班之事實給付加班費，原告以被告於104年1月開始給付加班費之事實，指摘被告此前應給付原告加班費而故意不給付，其論證容有違誤。

2.而原告主張被告應給付104年1月前之加班費，係原告認其有加班之事實而未受加班費之給付，因而取得對被告之加班費請求權，應由原告就加班之事實以及被告未給付加班費等負舉證責任，原告就上述事實舉證前，應認被告無給付加班費之義務，乃屬當然。然原告至今未提出任何證據，證明其確有加班之事實，且任職期間從未向被告公司要求加班或給付加班費，則原告縱為個人目的而自行延長工時，該行為既未得被告同意，自不得於離職後再行請求加班費之給付，殆無疑問。

3.次查兩造約定工時為每日8小時，原告最多工作至下午2點即結束任職於被告公司之工作，被告並未要求原告需延長工時以完成其指定之工作，且被告對於員工之工時皆有規定收班時間，原告等員工應於收班時間前完成工作並離開公司，不得有藉故拖延下班之情事。惟原告擔任系爭門市之店長，係為系爭門市之主管，本得自由調配其收班時間，倘原告刻意拖延其收班時間，該延長之時數既非被告所知情，被告自無法於延長之時數內對原告為指揮監督，該延長時數應非勞動基準法所稱之工時，原告如主張有延長工時，除舉證確實有延遲下班之事實外，仍須證明該延遲之原因係為完成被告交辦之事務，且非刻意拖延方屬妥適。

4.原證13僅於標題提及「OK-IN Brunch House時段業績表」之名稱，不僅未蓋有OK-IN、和風洋食館或明泰早餐坊之店章，遑論被告公司之大小章，難謂係屬被告公司內部文件，且原告雖曾於106年01月11日當庭表示「原證13乃係由店裡的收銀機列印出來」等語，然遍尋原證13之內容，並未如同一般機器列印文件註記收銀機編碼等例行標記，連最基本的列印日期及年份皆付之闕如，足見原證13既非被告公司文件，亦非經由被告公司之收銀機列印甚明。退步言之，縱原證13確為被告公司收銀機之時段業績表，其上亦未註記年份及分店名稱，無法證明原告於斯時確有加班，業如前述。且原告於106年01月01日開庭時起先宣稱「原證13為104年（即被告離職半年後）10月至12月之資料」，經被告複代理人質疑年份後，方改口狡稱「原證13為103年10月至12月之資料」，則原證13是否得證明原告曾於兩造僱傭關係存在期間有加班之事實，非屬無疑，又原告於鈞院此前詢問兩造有無證據資料提出時，皆絕口不提原證13之存在，俟言詞辯論即將終結前方提出此證據，其有刻意延宕訴訟並使被告公司未能及時答辯之意圖甚明，為兼顧兩造武器平等原則，即便鈞院認為原證13或得證明原告有加班之事實，祈請鈞院依民事訴訟法第276條第1項本文給予原證13證據資料失權之不利效果，以符事理之平。

(三)被告皆合法提撥6%薪資入於原告退休金專戶，未有如原告主張短報之情形：查被告經新北市勞工局勞動檢查後，皆未受到行政機關作出相關裁罰之紀錄，似得認定被告未如原告所述有短報薪資之惡行。

三、原告主張其於101年5月1日，至被告位於新北市泰山區之系爭門市任職擔任店長工作，每月薪資29,300元，原告實際工作至104年5月20日，而原告最後6個月之總薪資為224,274元，平均月薪為37,379元，每日工資為1,239元，時薪則為155元等情，業據提出新北市政府勞資爭議調解紀錄、平均工資計算表、薪資明細表（見本院卷第9至21頁），並為被告所不爭執（見本院卷第90頁反面、第161頁及第246頁反面），自堪認為真實。

四、原告另主張被告應給付原告資遣費、預告工資、加班費共465,304元及法定遲延利息；應將28,563元存入原告於勞工保險局勞工退休金專戶中；應發給原告非自願離職證明書等節，則為被告所否認，是本院認定如下：

(一)兩造終止勞動契約之原因：

1.按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益；非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時；有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞動基準法第10條之1、第11條第1、2款及第14條第1項第6款分別定有明文。而雇主就勞工工作地點之調動（尤以變更為距離住家更遠之工作地點時）涉及勞工如何前往上班之交通方式、通勤時間之異動、遇有加班必要時得配合之加班時段及思考所得領取薪資與所增加通勤成本間之權衡等，是調動亦將變動勞工之生活模式，則雇主對於勞工因調動後之工作地點過遠所提供之協助方式應於調動屆至前之適當時期主動提出，使勞工得以預作準備，方符合勞動基準法第1條揭示保障勞工權益暨加強勞雇關係之立法本旨。從而，倘雇主未於調動前之適當時期提出協助之具體內容，使勞工無從評估是否接受雇主之調動時，自難認雇主業已提供必要之協助，應認有損及勞工權益之虞，是勞工自得以雇主違反勞動基準法第10條之1第4款規定，依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約。至勞動基準法第10條之1雖係於104年11月27日增訂，並於104年12月16日經總統公布施行，然該條與內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號調動五原則之函釋：「如雇主確有將勞工工作調職之必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」所示之內容意旨均相同，且該條之增訂即係將內政部之前揭函示予以明文化（立法院公報第104卷第88期委員會紀錄第237頁），則雇主縱然係於前揭條文施行前調動，惟仍無礙於其調動應符合前揭條文之最低要求，是雇主於施行前之調動行為有違調動後新增訂勞動基準法第10條之1規定時，勞工仍得依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，併予敘明。

2.原告主張被告因歇業、業務減縮而依勞動基準法第11條規定終止兩造之勞動契約等語。惟查，證人李金龍於本院審理時證稱：伊因為被告法定代理人陳和祿前一天有問伊員工離職事宜，伊是做人力資源，又與法定代理人陳和祿是朋友，故於104年5月20日陪同前往明泰早餐坊，當天現場有伊、原告、原告之父母、陳和祿共5人，伊是到當天才瞭解狀況，原告的父母是5到10分鐘來才來的，伊與原告談店可能要結束，希望原告可以去桃園分店，伊有跟原告說依調動原告，可能公司營運需要，伊個人建議公司可以給交通津貼、住房津貼的補助（所稱津貼的部分陳和祿「應該」是會同意，伊當下並沒有先問陳和祿，伊說的話不能代表陳和祿），桃園店是否有員工宿舍伊不清楚，具體金額多少伊沒有講，其他部分都沒有提到；當天沒有談到具體的條件，是因原告的父親的態度好像很難談，一直要求離職資遣費、開非自願離職證明書，但陳和祿認為有要請原告去桃園店任職，如果開離職證明有偽造文書的問題；當天大部分都是原告之父在談，當時並沒有很注意到原告就調職桃園店意願之意思；且因為原告之父當時要求開非自願離職及資遣費，所以伊及陳和祿沒有辦法談下去用以開其他條件；最後原告之父就說要提告、投訴，後來大家不歡而散；雖然伊提供陳和祿法令部分，但當天沒有討論到具體協商，都著眼在是否資遣的議題等語（見本院卷第141至144頁），核與證人即原告之父程偉宸於本院審理時證稱：陳和祿有說要有叫原告看是不是去其他店工作，但原告覺得太遠，陳和祿也沒有開其他條件，然後要用公司的方法關店等語（見本院卷第140頁）相符，可知被告曾於104年5月20日對原告表示因系爭門市欲關閉，故請原告前往被告設於桃園之其他分店繼續工作，但原告未同意被告之調動指示；佐以訴外人即被告主管王雅蘭（被告於本院106年4月28日言詞辯論期日就王雅蘭與原告討論本件離職事宜之LINE對話紀錄，抗辯王雅蘭有想與原告繼續洽談之情，堪認王雅蘭係被告主管無疑，併予敘明）先於104年5月19日即向原告表示被告法定代理人陳和祿透過王雅蘭詢問原告是否願意去桃園縣府店工作等情，有原告與王雅蘭之LINE對話紀錄在卷可佐（見本院卷第198至201頁），併參被告法定代理人陳和祿復於104年5月31日以簡訊通知原告於同年6月1日起可至桃園區其他店面繼續工作之情，亦有手機畫面截圖附卷足按（見本院卷第51頁），足徵被告雖有業務緊縮之事實，然仍要求原告至被告於桃園之他店繼續受其僱傭，是難認被告有因業務緊縮而依勞動基準法第11條第2款規定終止兩造之勞動契約，原告主張被告歇業、業務緊縮而驟然終止兩造勞動契約等情，尚難採憑。

3.原告復主張於104年5月20日亦因被告違反勞動基準法第10條之1調動五原則，而依同法第14條第1項第6款規定終止兩造之僱傭關係等語。經查，原告於104年間之居住地為新北市泰山區，系爭門市亦位於該行政區內等事實，此為兩造所不爭執。但查，被告因系爭門市將撤店，遂告知原告可前往桃園之其他門市繼續服務等事實，已如前證，佐以原告係以機車為代步工具，通勤時間約5至10分鐘，亦有證人即曾於系爭門市工作之廖文慈於本院審理時證述明確（見本院卷第104 頁），是原告自泰山區前往至桃園區通常亦須以騎乘機車方式沿省道或縣道前往，得認被告所調動後之工作地點距離原先之系爭門市相距甚遠，是依勞動基準法第10條之1第4款規定，被告應予以必要之協助。然直至原告、原告父母、被告法定代理人陳和祿及證人李金龍於104年5月20日在系爭門市商談原告因系爭門市撤店之去留事宜時，均未見被告提出原告前往桃園門市繼續工作之具體、明確薪資結構或配套協助，此觀證人李金龍於前述證詞可得（至證人李金龍有建議可以津貼方式補助，惟證人李金龍亦證稱並未告以原告補貼之具體金額，且係其個人建議，所提出建議不能代表陳和祿等語，是難認被告有提出具體、明確之協助）。又被告主管王雅蘭前已通知原告系爭門市營業至5月24日止乙節，有LINE 對話截圖在卷可綦（見本院卷第8頁），則遲於系爭門市停止營業之前4日即5月20日時，被告均未提出對於過遠之工作地點調動給予必要之協助方式，且被告法定代理人陳和祿於104年5月31日通知原告前往桃園繼續工作，及於翌日（6月1日）以存證信函通知原告可於6月1日後至桃園門市繼續工作等情，亦有存證信函及前揭手機畫面截圖附卷可佐（見本院卷第46至51頁），可徵被告均未於調動前之適當時期主動提出必要之具體協助方法，依前揭說明，被告之調動已悖於勞動基準法第10條之1第4款之規定，是被告抗辯其調動未違反調動五原則乙節，並不足採。再查，證人程偉宸亦證稱：於104年5月20日與原告母親有在明泰早餐坊看到兩造討論離職事宜，因為原告打電話回來，說老闆有到現場，說要關店，原告感覺很訝異，沒有事先通知，所以伊就立刻到現場，現場有伊、老闆陳和祿、李金龍及原告，陳和祿說他要收店，原告還有貸款，這樣會讓我們反應不及等語（見本院卷第140頁），可知原告係因被告法定代理人陳和祿及證人李金龍前往系爭門市與原告討論調職問題，原告方立即通知證人程偉宸及原告之母到場；復查證人李金龍亦證稱當天大部分都是原告之父在談，當時並沒有很注意到原告就調職桃園店意願之意思；且因為原告之父當時要求開非自願離職及資遣費，所以伊及陳和祿沒有辦法談下去用以開其他條件；最後原告之父就說要提告、投訴，後來大家不歡而散等語（見本院卷第142頁），足證證人程偉宸於104年5月20日在系爭門市代理原告與被告協商本件調動事宜，且證人程偉宸未能認同原告調動至桃園門市乙節，而對被告法定代理人陳和祿要求離職資遣費及開立非自願離職證明書等情，而資遣費及非自願離職證明書之請求係勞雇間終止勞動契約後於符合一定之規定始產生之法律效果，又被告要求原告至桃園門市之調動任命不符合勞動基準法第10條之1第4款之規定，已如前述，是堪認原告於104年5月20日在系爭門市以被告違反前揭條款而依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造之勞動契約。

4.至證人程偉宸雖證稱：104年5月20日之前未曾聽到要關店，就原告反對去桃園店，是否為104年5月20日講的，此部分要問原告，伊不知道等語（見本院卷第141頁），然被告早於104年5月17 日前已通知「原告系爭門市營業至104年5月24日，並於翌（25）日撤店」等情，有前揭LINE對話紀錄截圖可佐（見本院卷第8頁），且原告亦於同年月19日詢問被告主管王雅蘭得否開立非自願離職證明書等事實，亦有原告提出之前揭LINE 對話紀錄在卷可按（見本院卷第198至201頁），併參證人程偉宸證稱原告尚有貸款且係經原告通知此前往系爭門市與被告法定代理人陳和祿商談等節，衡以原告當時有貸款之經濟壓力且早已知悉系爭門市將撤店，又與證人程偉宸係至親之關係，並於接獲原告電話後即刻前往系爭門市之事實，已難認證人程偉宸於104年5月20日前未曾聽聞過撤店及調動事宜、未對被告法定代理人陳和祿要求離職之資遣費等賠償及原告或證人程偉宸未有表示反對調動之情；佐以原告於104年5月20日前已透過被告主管王雅蘭向被告法定代理人陳和祿詢問開立離職證明書之情，已如前述，亦難信原告或證人程偉宸於104年5月20日當天未要求被告給付資遣費或開立非自願離職證明書。末以證人程偉宸為原告之父，其證詞難免避重就輕，是證人程偉宸此部分證詞尚難採信為真，併予敘明。惟原告或證人程偉宸縱有拒絕與被告協商調動事宜之事實，依前說明，被告本應適時向原告主動提出必要之協助方案，則尚難以原告拒絕協商即為被告未違反調動五原則，是被告此部分抗辯亦難謂有據。

5.又按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準；法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，勞動基準法第1條及民法第71條前段亦有明文。而勞動基準法第10條之1係於104年11月27日增訂，並於104年12月16日經總統公布施行，並將內政部前揭調動五原則之函釋明文化，如前所述，其增訂理由「為雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則」，是勞動基準法第10條之1揭示之調動原則應為勞動條件之最低標準，該條當屬不許當事人任意變更之強制規定，亦不容許雇主預先於勞動契約內排除該條款之適用，否則無異使該條形同具文，是依民法第71條前段規定，應認預先排除調動五原則適用之勞動約定條款為無效。而被告雖抗辯兩造於102年7月30日所簽訂之勞動合約書第2條約定「乙方（即原告）知悉瞭解本身勞動權益，並同意甲方（即被告）得依現場狀況作必要支援調動」，是原告已同意配合被告作必要調動，應認有拘束力且調動合理等語。然前揭約定已使原告「必須同意」被告之調動行為，實悖於勞動基準法第10條之1規定調動需兼顧勞工權益之強制規範，是依前述，足認兩造前揭第2條之約定因違反勞動基準法第10條之1規定而無效，則被告抗辯原告已事先同意被告之調動，其調動為合法乙節，亦難採憑。

(二)原告對被告之各項請求有無理由：

1.資遣費57,190元部分：按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；報酬應依約定之期限給付之，民法第482條及第486條第1項前段分別定有明文，又有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第1項第6款及第4項及第17條亦定有明文，另勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有規定。所稱「以比例計給」，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子/分母）表示。計算方式詳如附件，並自即日生效。本會（勞委會）94年9月7日勞動4字第0940048956號令自即日廢止及97年11月11日勞動4字第0970082745號書函自即日起停止適用。(附件：例如勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為1/2×｛3＋﹝(6＋15/30)÷12﹞｝＝1又37/48）。經查，本件勞動契約之終止，係因被告違反勞動基準法第10條之1第4款規定，由原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止，如前所述，是依同（14）條第4項準用同法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，原告自得請求被告給付資遣費。又被告對於原告係於101年5月1日到職並實際工作至104年5月20日，而原告最後6個月之總薪資為224,274元，平均月薪為37,379元，每日工資為1,239元等事實俱不爭執，且原告已於104年5月20日當日終止兩造之勞動契約，均如前所述，則原告之工作年資為3年零20天，其資遣費之計算基數為55/36個月（計算式：1/2﹝3＋20/30÷12﹞＝1/2×55/18＝55/36），又原告平均月薪為37,379元，是原告得請求之資遣費為57,107元（計算式：37,379×55/36＝57,107，元以下四捨五入）。

2.預告工資37,170元部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條亦有明文。是故需由雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約且未預告者，勞工始得請求雇主給付預告期間工資。經查：本件兩造間之勞動契約係因被告違反調動應給予必要協助之情事，經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定於104年5月20日合法終止兩造間之勞動契約，亦如上述，本件勞動契約既為原告主動終止，依前開說明，原告即無請求雇主即被告給付預告期間工資37,170元之餘地，原告此部分之請求，自屬無據。

3.加班費370,944元部分：

(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件原告主張受僱於被告有加班之事實，依法被告應負擔加班費等情，業經被告否認之，並以前詞置辯，則原告自應就其加班之事實負舉證責任。又按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：

一、應命其提出之文書。二、依該文書應證之事實。三、文書之內容。四、文書為他造所執之事由。五、他造有提出文書義務之原因；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第342條第1項、第2項、第343條、第344條第1項及第345條分別定有明文。另按91年12月25日修正公布之勞動基準法第30條第5項（施行期間自91年12月27日至104年12月31日止，詳後述）規定「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年」，是勞工之出勤紀錄該等資料既係被告依法本應設置及保管，且出勤紀錄攸關被告之加班狀況，是僱主於預見將來有與勞工就工作時數有訟爭可能性時，即應就勞工之出勤紀錄於法令規範之限制內予以保存。

(2)原告主張其每月月休6天，每天工作都超過10小時以上。而被告係自104年1月起方給付加班費，故自101年5月份起至103年12月止，並未給付原告加班費。依勞動基準法第30條第1項規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時計算，勞工平均每月法定工時應為184小時（計算式：﹝84×2﹞＋16＝184）。故原告每月之工時超出56小時（240小時－184小時＝56小時）。而原告延長工作時間於2小時內，每小時延長工時之工資為207元（計算式：155×﹝1＋1/3﹞＝207）。而自101年5月起至103年12月止，共計有32個月，總計被告積欠原告之加班費，共計370,944元（計算式：207×56×32＝370,944）。

(3)經查，原告於106年5月31日請求本院命被告提出自101年5月1日至103年12月31日出勤紀錄（見106年5月31日民事聲請狀），再考量被告遲於104年6月4日已指派代理人於新北市政府勞資爭議調解時出席調解與原告間包含加班費在內之勞資爭議，有新北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可綦（見本院卷第9頁），是被告於104年6月間已可預見將來有爭訟可能，本應就攸關加班費有無理由之出勤紀錄留存以供訴訟上證據之用，佐以被告於該時之出勤紀錄保存義務為1年，故本院於106年6月2日言詞辯論期日當庭以裁定命被告應於7日內提出原告於103年6月1日至103年12月31日之打卡紀錄，但被告迄於本件言詞辯論終結前均未提出任何資料，則依民事訴訟法第345條第1項規定，本院認原告於103年6月1日至103年12月31日之加班時數之主張應為真實。是以，自103年6月1日至103年12月31日止共有7個月，每月工時超出56小時，每小時延長工時之工資為207元（計算式：155×﹝1＋1/3﹞＝207），則被告積欠原告之加班費共為81,144元（計算式：207×56×7＝81,144）。至被告雖辯以目前停業中，故找不到出勤紀錄等語，然被告既未經解散登記及清算完結，其法人格仍存在，亦未完結與原告因僱傭契約所生之債權債務關係，況被告依前揭規定有保存勞工出勤紀錄之義務，自難認其答辯具有正當理由，併予敘明。

(4)另證人廖玟慈於本院審理時雖證稱：伊自102年8月到104年4月止在系爭門市工作，門市的招牌是OKIN和風洋食館，工作時期平日是晚班（下午4點到9點）、假日從上午7點到下午9點，但有時候會比較晚，原告是系爭門市的店長，原告於店內負責做盤點、叫料，前後場都有管理，差不多都跟伊一樣上下班，幾乎都9、10點下班，負責關店門；平日晚班時段2個人，前後場各一個人，假日晚班也一樣，假日早班（早上7點到下午4點）3、4個人，晚上2個人；就晚上上班時段，公司有規定系爭門市要經營到晚上；又原告早上7點上班到晚上9點下班，因為店裡沒有人，所以都是原告自己卡二段班；若休息時店也有開，有班表可以知道，班表也都是店長排的；在伊工作時間之102年8月到104年4月這段時間晚上都上這麼晚，有時候會更晚，因有時候客人會比較多，收的時間會延後，收好的時候就可以下班等語（見本院卷第103至109頁）。惟查，依原告自行提出之門市時段業績表以觀（見本院卷第202至215頁，雖被告抗辯該門市時段業績表之形式真正，惟本院非以門市時段業績表積極證明原告有加班之事實，故不予論述，併予敘明），就星期一之營業收入紀錄均未超過下午3時，又本院職權調查系爭門市於臉書社群網頁之粉絲社團，其所公布星期一之營業時段自上午6時30分至下午2時止，有網頁截圖在卷可佐（見本院卷第254頁），且經本院於106年3月24日言詞辯論期日提示以供兩造表示意見時，原告亦稱平日不爭執，但假日延長營業至晚間9點等語（見本院卷第246頁反面），是堪認系爭門市於星期一之營業時段至多僅至下午3時止，縱有收拾店面之時段，難認加班至晚間9點之必要，是證人廖玟慈前揭證述與客觀難謂相符，是否可採已有疑義，況證人廖玟慈於系爭門市之工作期間僅於102年8月至104年4月，就原告所主張之加班期間自101年5月至102年7月底止之加班事實並未見原告舉證以實其說，此外，原告復未提出其他證據以實其詞，是原告自101年5月至103年5月底止之部分請求，即難認有據。

4.請求提撥勞工退休金不足額28,563元於原告勞工退休金專戶部分：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。經查：原告主張被告於101年5月份起至104 年5月份止之兩造勞動契約存續期間尚有28,563元未為原告提繳勞工退休金，而被告對於28,563元之計算方式並不爭執（見本院106年3月24日言詞辯論筆錄即本院卷第246頁反面），則被告自有依勞工退休金月提繳工資分級表規定為原告提繳該退休金之義務，則原告請求被告提撥合計28,563元至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶，即屬有據，應予准許。

5.開立非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文，則依本條規定意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查：本件間之勞動契約因被告之調動行為未符合勞動基準法第10條之1規定，而由原告於104年5月20日依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止兩造勞動契約在案，已如前述，則原告自屬非自願離職之情形，揆諸前開規定，原告請求被告發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書，亦屬有據。

五、從而，原告因被告違反勞動基準法第10條之1調動原則，而依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造之勞動契約，並請求被告應給付原告138,251元（計算式：資遣費57,107元＋加班費81,144元＝138,251）及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨被告應提繳28,563元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，及被告應發給原告註記離職原因為非自願離職之服務證明書部分，為有理由，應予准許。逾此部分請求難謂有據，應予駁回。

六、本件係簡易程序所為部分原告勝訴之判決，就被告敗訴部分，爰依職權宣告假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。至原告另請求本院命被告提出自101年5月1日至103年5月31日期間原告之出勤紀錄乙節，然就雇主應保存所備置之勞工簽到簿或出勤卡等出勤紀錄之保存義務，於104年6月3日修正公布前即91年12月25日修正公布之勞動基準法第30條第5項：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年」，於104年6月3日修正公布後（即現行法）係修正規定於勞動基準法第30條第5項：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年」，該條並於105年1月1日施行（勞動基準法第86條第3項參照）。而就原告所請求加班費時段係自101年5月起至103年12月31日止，則被告就該期間依104年6月3日修正公布前即91年12月25日修正公布之勞動基準法第30條第5項規定所應置備打卡紀錄或簽到簿等出勤紀錄之保存期限為1年。被告雖遲於104年6月4日於新北市政府勞資爭議調解時即應保存原告於103年6月起之出勤紀錄，如前所述，然就103年5月前之出勤紀錄，因已超出法令所規定之保存期間，自難課予被告有提出之義務及於被告未能提出時依前揭規定認原告主張之待證事實為真，是難認此部分調查證據之聲請為有必要，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣新北地方法院三重簡易庭